ATS 860/2021, 9 de Septiembre de 2021

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha 24 de julio de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 97/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, como Sumario nº 395/2017, en la que se condenaba a Silvio como autor de un delito de abuso sexual con acceso carnal sobre menor de 16 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de diez años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, así como la de prohibición de aproximarse a la víctima María Antonieta. a menos de 300 metros o de cualquier lugar en el que se encuentre o de aproximarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre y de comunicarse con ella durante quince años.

Además, se le impuso la medida de libertad vigilada durante ocho años a cumplir una vez ejecutada la pena privativa de libertad, así como la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante quince años.

Se le impuso la responsabilidad civil de indemnizar a la perjudicada en 12.000 euros por daños morales.

Se le condenó al pago de las costas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Silvio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que, con fecha 21 de enero de 2021, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, se interpone recurso de casación por el Procurador Don Antonio de Palma Villalón en nombre y representación de Silvio, fundamentado en dos motivos; el primero por infracción de precepto constitucional y, el segundo, por quebrantamiento de forma.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo. En el mismo sentido presentó escrito el Procurador de los Tribunales Don Basilio Mayor Segrelles, en nombre y representación de Juana.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

Se analiza el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente por infracción de precepto constitucional.

1. El recurrente denuncia la vulneración de su derecho de presunción de inocencia, insistiendo en las numerosas contradicciones en las que incurrió la víctima, respecto al día en que sucedieron los hechos y respecto a si éstos se repitieron o sólo sucedieron una vez; alega que su declaración careció de verosimilitud objetiva y estuvo viciada de incredibilidad subjetiva. Denuncia que él no fue oído ante el Juzgado de Instrucción antes de que se formulara acusación en su contra, sino sólo ante el Juzgado de Guardia, lo que supuso una vulneración de su derecho al juez predeterminado por la ley. Se le vulneró su derecho a la segunda instancia, puesto que el CD era inaudible en muchos momentos. Se vulneró su derecho de defensa, porque no se le comunicó la exposición sucinta de hechos que exige el artículo 775.2 LECrim. Y, por último, añade que se vulneró el principio acusatorio, puesto que no prestó declaración ante el Juez Instructor durante la instrucción, sino sólo cuando ya se había incoado el sumario.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos dicho en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el supuesto de autos, se declaró probado que en hora no determinada de las noches del 24/12/2016 o del 25/12/2016, Silvio, con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos, en su domicilio sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002, DIRECCION000 (Alicante), besó en la boca, realizó tocamientos en los pechos y penetró vaginal y oralmente a su hija María Antonieta., menor de 16 años en la fecha de los hechos, en cuanto nacida el día NUM001/2003.

   Como consecuencia, la menor sufre daño psíquico con DIRECCION003 y DIRECCION004.

   Todas las alegaciones formuladas por este recurrente, a excepción de la petición de nulidad por deficiencia en la grabación, son cuestiones alegadas por primera vez en casación. En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)". Es decir, la formulación per saltum sería fundamento suficiente para la inadmisión del motivo.

   En cualquier caso, procederemos a dar respuesta.

   En primer lugar, a propósito de la vulneración de la presunción de inocencia denunciada por la existencia de contradicciones en la declaración de la víctima, así como por la existencia de motivos espurios que pudieran afectar a su credibilidad subjetiva, diremos que la sentencia de instancia realizó un análisis exhaustivo de la prueba practicada y que le llevó, de forma indubitada, a una conclusión condenatoria.

   La prueba que se practicó consistió en la declaración de la menor que, a juicio del órgano de enjuiciamiento que gozó de la inmediación necesaria para una adecuada valoración de las pruebas personales, fue totalmente creíble. La menor declaró sobre hechos sucedidos tres años atrás, lo que pudo ser la causa de que se contradijera sobre el día concreto en que habían sucedido, si Nochevieja o Nochebuena de las navidades del año 2016. De hecho, en el acto de la vista se insistió sobre esta cuestión y la menor finalmente confirmó que se trató de la cena de Nochebuena o del día de Navidad.

   Además, señala la sentencia de instancia que esta indeterminación inicial es congruente con la actitud de la menor de aceptación de lo sucedido y voluntad de olvidarlo.

   La declaración fue detallada, sin embargo, en algunas circunstancias que sí recuerda la víctima, como la indumentaria del recurrente y algunos objetos que le rodeaban. En este sentido, esta Sala ha dicho la persistencia no exige repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino ausencia de contradicciones en lo sustancial y relevante: no son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones cuando no se afecta la coherencia y significación sustancial de lo narrado. Tampoco lo es la modificación del vocabulario ni de las formas expresivas cuando con unas u otras se sigue diciendo lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario, cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencian tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ( STS 238/2011, de 21 de marzo).

   También afirmó el órgano de enjuiciamiento que no existían motivos espurios, a pesar de lo alegado por el recurrente. La relación entre el padre y la menor era buena y así fue constatado por las peritos que depusieron en el acto del juicio y afirmaron la gran estima de la menor a su padre.

   La declaración fue, además, verosímil y vino confirmada por elementos periféricos que la corroboraron. Así, los informes psicológicos concluyeron que su versión era creíble, conforme a los criterios del método "CBCA", dentro de los cuales se incluyen los detalles superfluos que recordaba la menor; su estado de ánimo; las correcciones que ella misma hacía de su declaración... El informe forense recogía que la menor presentaba "himen no íntegro", lo cual es compatible con los hechos. Prestó, asimismo, declaración un amigo de la menor que afirmó que en Navidad ésta le había referido que se quería ir de casa de su padre, porque estaba muy mal; aunque hasta un tiempo después no le contó lo sucedido.

   En definitiva, la prueba practicada ante el órgano de enjuiciamiento fue suficiente y la valoración que éste efectuó fue adecuada para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

   Respecto al resto de alegaciones relacionadas con la fase de instrucción, éstas ha de ser también inadmitidas.

   Es claro que ninguna indefensión constitucionalmente relevante puede advertirse en este caso, procediendo recordar que, como hemos declarado en la STS 363/2018, de 28 de julio, las eventuales infracciones procedimentales en la fase de instrucción pueden sin duda haber sido objeto de las correspondientes quejas y recursos en aquella fase de la tramitación de la causa, pero contra tales resoluciones interlocutorias no cabe acudir en casación. Así pues, ahora, en este recurso solamente cabe examinar la queja en la medida que tenga acogida en algunos de los cauces sobre quebrantamiento de forma ( artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o, por constatarse que pudo determinar la suerte del enjuiciamiento, se podrá acudir al cauce del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la proscripción constitucional de indefensión del artículo 24 de la Constitución; lo que no es el caso.

   Por último, ante la vulneración del derecho de defensa que denuncia el recurrente por la grabación defectuosa de la vista, hemos de confirmar la resolución del órgano de apelación.

   El órgano de segunda instancia verificó que no era un problema de grabación como tal, puesto que la totalidad de la vista consta grabada, sino un problema del audio en determinados momentos de la vista.

   La STS 477/2018, de 15 de febrero recuerda "la importancia de operar con suma prudencia y no convertir las dificultades de audición en una causa innominada de nulidad sobrevenida de los actos procesales".

   Efectivamente, no se puede hablar de vulneración del derecho de defensa alguna, puesto que el denunciado problema de grabación tiene una fácil solución, tal y como señaló el órgano de apelación, como es elevar el volumen del audio en esos momentos en que puede resultar más difícil la escucha.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

El segundo motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim.

1. El recurrente alega que se le denegaron indebidamente las siguientes pruebas: pericial sobre el teléfono de la menor y del testigo Genaro; testifical de los asistentes a la cena de Nochebuena y de la trabajadora social a la que, según el recurrente, la menor nunca le refirió nada sobre los hechos.

2. Recuerda la STS 199/2018, de 25 de abril, que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa guarda relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, sobre el que se pronunciaba esta Sala en STS 893/2007, de 6 de noviembre, afirmando que: "el quebrantamiento de forma por denegación de prueba ha encontrado un nuevo y más profundo sentido interpretativo al contemplarse desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (art. 24.2 derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los textos internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación: art. 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1.950 y 14.3 e) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966. Conforme a estas normas entre las garantías esenciales de un juicio justo toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, por lo que el motivo de casación contemplado en el nº 1º del art. 850 de la L.E .Criminal adquiere una destacada relevancia como medio de asegurar el respeto a estas garantías esenciales con rango constitucional. La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida.".

3. El órgano de apelación no entró al fondo de esta cuestión debido a la falta de precisión del recurso de apelación en que el recurrente no detalló las pruebas concretas que se habían denegado.

Ya hemos dicho que no existe vulneración alguna del derecho a la proposición y obtención de la práctica de la prueba, cuando no consta que el recurrente formulara protesta frente a la inadmisión de esa prueba, ni que interesara su práctica ante el Tribunal Superior de Justicia por el cauce previsto en el artículo 790.3 LECrim. ( STS 596/2020, de 11 de noviembre y en el mismo sentido STS 571/2021, del 30 de junio).

Por tanto, no obstante lo que resolviese el Tribunal de instancia, si la recurrente no solicitó prueba alguna en el escrito de formalización de la apelación, al amparo del artículo 790.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tampoco intentó la práctica de la misma en la segunda instancia, como no le fue denegada ni, por consiguiente, formuló la correspondiente protesta

Por todo ello, se acuerda la inadmisión de este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: