STS 596/2020, 11 de Noviembre de 2020

El Juzgado de Instrucción número 1 de Vigo, incoó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado con el número 3185/2016, por delitos de tráfico de drogas grave daño a la salud, contra: doña Reyes, don Ángel; doña Eva María, don Fidel; don Genaro, don Arsenio, don Gonzalo, don Hermenegildo y contra don Horacio, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra cuya Sección Quinta dictó, en el Rollo Procedimiento Abreviado n.º 44/2018, sentencia el 29 de abril de 2019, con los siguientes hechos probados:

El acusado D. Genaro, mayor de edad y sin antecedentes penales, valiéndose de sus contactos en Colombia y Paraguay, concertó con proveedores afincados en dichos países el suministro y envío de la cocaína, utilizando al efecto correos humanos encargados de su camuflado transporte en maletas y equipajes de mano impregnados en tales sustancias, o enviando maletas y equipajes impregnados por otras vías.

En plena connivencia con Genaro, integrados ambos en un colectivo criminal, actuaba el también acusado D. Fidel, mayor de edad y con antecedentes penales por tráfico de drogas agravado en virtud de Sentencia del 14.6.1996, firme el 2/2/1999, dictada por la Audiencia Nacional en el sumario 26/1993 con aparejada pena de 13 años y 6 meses de prisión; y Sentencia del 25/1/2012, firme el 9/7/2012, dictada por el Tribunal de Santo Tirso de Portugal por hechos cometidos en 2011, con aparejada pena de prisión de 6 años. Los dos venían manteniendo al menos desde el mes de marzo de 2015 reiterados contactos, tanto telefónicamente como de forma presencial, reuniéndose en la localidad de Vilanova de Arousa, e informando puntualmente Genaro a Fidel de las negociaciones y pormenores relacionados con su proyectada actividad delictiva, intermediando Fidel en la búsqueda de posibles correos y clientes, y siendo el destinatario o distribuidor final de parte de la sustancia estupefaciente en España.

En ejecución del plan elaborado, Genaro contacto con un ciudadano colombiano, conocido como Peluche, concretando la cantidad que habría de ser enviada, el precio, la forma y apariencia de la maleta en que vendría la droga y el vuelo en que viajaría, trasladándola éste desde su país natal a Paraguay, haciéndose cargo de la droga un, súbdito paraguayo, conocido como Modesto, quien localizó a una mujer de esa misma nacionalidad dispuesta a venir a España, siendo ésta la acusada Dª Reyes, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien desconociendo el objeto del viaje y bajo promesa de un contrato de trabajo en España, trajo diverso equipaje y ropa facilitados por el mencionado Modesto, impregnados de cocaína.

Genaro gestionó a su nombre los billetes de avión precisos para su viaje, enviando el dinero necesario para pagar los distintos gastos, manteniendo ambos conversaciones donde Reyes recibió de Genaro instrucciones detalladas para no ser descubierta, colaborando en tal quehacer criminal el también acusado, D. Ángel, nacional de Rumania y con NIE NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien tramitó a su indicación una carta de invitación a nombre de Reyes, para facilitar su llegada a España y que fue expedida en la Comisaría de Torrejón de Ardoz, siendo asimismo el encargado de ir a recogerla al aeropuerto.

En la madrugada del día 24 de marzo de 2017, a las 05:30 horas, en el vuelo NUM001 operado por la compañía Air Europa, procedente de Sao Paulo (Brasil), Reyes llegó al aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, siendo interceptada por funcionarios adscritos al Grupo Operativo de Estupefacientes de ese puesto fronterizo. Transportaba una maleta tipo trolley, marca Hisa 23, una bolsa de viaje marca "Style" impregnada en cocaína, un bolso de mano marca "Fiorati" y una cartera asimismo impregnados. En el exterior del aeropuerto, aguardando la llegada de Reyes para hacerse cargo de su equipaje y entregarlo a Genaro, fue detenido Ángel, a quien se intervinieron dos teléfonos móviles utilizados en sus comunicaciones.

Los análisis realizados arrojaron los siguientes resultados: en el bolso, con un peso neto de 1.420 gramos, se obtuvo un 32,4% de cocaína base al 100% de pureza mediante la decantación de los trozos de matriz impregnada, alcanzando un total de 460,80 gramos de cocaína; en la bolsa-mochila, con un peso neto de 2.940 gramos, se obtuvo un 32'3% de cocaína base al 100% de pureza mediante la decantación de los trozos de matriz impregnada, alcanzando un total de 949 gramos de cocaína; y en la cartera, con un peso neto de 55,4 gramos, se obtuvo un 18'2% de cocaína base al 100% de pureza mediante la decantación de los trozos de matriz impregnada, alcanzando un total de 10,08 gramos de cocaína. Estas sustancias estupefacientes habrían alcanzado un valor en el mercado ilícito de 191.993,35€ en venta por gramos y de 76.415,53€ en venta por kilos.

A raíz de dicha incautación, Genaro organizó el envío de una nueva remesa de sustancias estupefacientes desde Sudamérica hasta Barcelona o su área de influencia, y una vez introducida en España por una vía no precisada, Genaro la recogió para llevarla a Madrid, adonde se desplazó el día 29 de abril de 2017 en un autobús de la compañía Alsa procedente de Barcelona, siendo detenido en el exterior de una cafetería contigua al intercambiador de la Avenida América.

Portaba una maleta de color gris, marca "Benzi", en cuyo interior guardaba un bolsa de viaje, marca "Stile and details", con un peso neto de 2.990 gramos del que se obtuvo un 35,6% de cocaína base al 100% de pureza mediante la decantación de los trozos de matriz impregnada, que arrojó un total de 1.064,44 gramos de cocaína, valorada en 143.941,35 € en venta por gramos y 57.278€ en venta por kilos; y un maletín, marca Everest, con un peso neto de 1.309,40 g. del que se obtuvo un 34,4% de cocaína base al 100% de pureza mediante la decantación de los trozos de matriz impregnada, arrojando un total de 450,43 g. de cocaína, valorada en 60.910,92 en venta por gramos y 24.237,84€ en venta por kilos; ocupándosele asimismo 65 en billetes, 2 teléfonos móviles y una Tablet relacionados con su ilícita actividad.

En el momento de ser detenido Genaro estaba acompañado por el acusado, D. Arsenio, mayor de edad y sin antecedentes penales, que había ido a recogerlo previo acuerdo con él y siendo conocedor de su actividad y del contenido del equipaje. Se le intervino un teléfono móvil utilizado en sus comunicaciones y 315 € en billetes fraccionados procedentes de la venta de sustancias.

A raíz de esta incautación, Fidel fue detenido el día 4.5.2017 en las inmediaciones de su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM002, de Vilanova de Arousa, ocupándosele un teléfono móvil número NUM003 utilizado en sus comunicaciones y 455 € en billetes, acordándose ese mismo día la entrada y registro en su vivienda donde se incautaron 2.000 en billetes, sumas de dinero relacionadas con actividad de narcotráfico ilícito.

Con ocasión de estos dos envíos Genaro había contactado con el acusado D. Gonzalo, mayor de edad y sin antecedentes penales, a cuyos servicios recurrió Genaro a cambio de ignorada remuneración, con el fin de extraer en ambos envíos la cocaína impregnada en el equipaje, para lo cual disponía Gonzalo de uh local sito en el número 13 de la calle Almagro de Madrid, sede de la mercantil Eurolatin Operimex.

En el registro judicial de este local se hallaron una bandeja con un paquete de papel que contenía 75,5 g. de cocaína con una pureza del 74,3%, valorada en venta por gramos en 7.535,54 € y una bolsa transparente con 9,5 g. de cocaína con una pureza del 76,4%, valorada en venta por gramos en 958,35 €; diversos efectos para el tratamiento de la droga (bandejas, colador y una botella con sosa cáustica). Igualmente 5 folios y un papel amarillo con anotaciones manuscritas de productos y formulas químicas; tres tarjetas sim de móvil y una tarjeta SD; varias facturas de compra de ácido sulfúrico; un catálogo y una agenda. En su domicilio, sito en la CALLE001 NUM004 de la localidad de Torrejón de Ardoz se intervinieron diversos efectos ajenos a su ilícita actividad a excepción de dos teléfonos móviles marca Blackberry, un teléfono móvil marca Samsung y una grabadora marca Foscam. También se le ocuparon al ser detenido el día 4/5/2017 un teléfono móvil de la marca Iphone, un teléfono móvil de la marca Blackberry, 445 € y dos hojas con anotaciones de productos químicos.

No se ha determinado la participación en el envío de ese segundo equipaje de los acusados, D. Hermenegildo, D. Horacio Y Dª Eva María, a pesar de los contactos que con ellos mantuvo en algún momento el acusado Genaro. [sic]

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

1.- Condenamos a D. Genaro, como autor de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, ya definido, a la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 159.000€.

Y como autor de un delito de integración en grupo criminal, ya definido, a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así como al pago de una novena (2/18) parte de las costas causadas.

2.- Condenamos a D. Fidel, como autor de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, ya definido, con la agravante de reincidencia, a la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 159.000€.

Y como autor de un delito de integración en grupo criminal, ya definido, a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así como al pago de una novena (2/18) parte de las costas causadas.

3.- Condenamos a D. Ángel, como autor de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, ya definido, a la pena de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 77.000€, y al pago de una dieciochoava parte de las costas causadas.

Al tiempo que lo absolvemos del delito de integración en grupo criminal por el que había sido acusado, declarando de oficio una dieciochoava parte de las costas causadas.

4.- Condenamos a D. Arsenio, como autor de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, ya definido, a la pena de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 82.000€ y al pago de una dieciochoava parte de las costas causadas.

Al tiempo que lo absolvemos del delito de integración en grupo criminal por el que había sido acusado, declarando de oficio una dieciochoava parte de las costas causadas.

5.- Condenamos a D. Gonzalo, como autor de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, ya definido, a la pena de 7 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 167.000€.

Y como autor de un delito de integración en grupo criminal, ya definido, a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

Así como al pago de una novena (2/18) parte de las costas causadas.

6.- Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Dª Reyes, D. Hermenegildo, D. Horacio y Da Eva María de los delitos de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia y de integración en grupo criminal de los que habían sido acusados, declarando de oficio las cuatro novenas partes (8/18) de las costas causadas.

7.- Acordamos el decomiso y la adjudicación al Fondo de bienes decomisados, de los siguientes efectos:

+Intervenidos a Genaro:

- una maleta de color gris, marca Benzin; una bolsa de viaje marca Style y un maletín marca Everlast, empleados en el ilícito transporte de la sustancia estupefaciente.

- un teléfono móvil Alcatel One Touch, número NUM005.

- un teléfono móvil Samsung GTE-1190, número NUM006. -una tablet marca Lenovo, TAB3 7 Essential.

- 65 € fraccionados en billetes.

+Intervenidos a Fidel:

- un teléfono LG número NUM003.

- 455 € intervenidos en su detención y 2.000 € intervenidos en el registro de su domicilio.

+Intervenidos a Ángel:

- un teléfono móvil Nokia número NUM007.

- un teléfono móvil Samsung número NUM008.

+Intervenidos a Reyes:

- diversas prendas de vestir, una maleta, bolsa de viaje, bolso de mano y cartera que contenían impregnada la cocaína intervenida

- una carta de invitación, cupones de vuelo, tarjeta de embarque, resguardos de facturación y billetes de autobús a su nombre

-un cuaderno y una hoja de papel con anotaciones teléfono móvil Nokia número NUM007

- un teléfono móvil Samsung Galaxi J1 con IMEI NUM009

+Intervenidos a Gonzalo:

- un teléfono móvil Iphone.

- un teléfono móvil Blackberry.

- 445 € en metálico.

- tres tarjetas sim de móvil y una tarjeta SD de 256mb

- hojas, documentación, facturas y agenda con anotaciones de productos y formulas químicas.

- dos teléfonos Blackberry con IMEI NUM010 y NUM011.

- un móvil Samsung con IMEI NUM012.

- una grabadora marca Foscam.

+Intervenidos a Arsenio:

- un teléfono móvil Orange Nura, número NUM013

- 315 € en billetes.

8.- Se acuerda la devolución a Eva María de la tarjeta SIM correspondiente al número NUM014 que le fue intervenida.

9.- Procédase a la destrucción de la droga incautada en el procedimiento, librando al efecto los despachos oportunos, para el caso de que aún no se hubiera procedido a la misma. [sic]

La Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración de fecha 21 de mayo de 2019, con la siguiente parte dispositiva.

DECIDIMOS.-

1.- Procede rectificar el Fallo de la sentencia de 29/4/2019 dictada en estas actuaciones, subsanando el error de condenar a D. Gonzalo a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de grupo organizado, que debe ser una pena de SEIS MESES DE PRISIÓN.

2.- No ha lugar a aclarar la sentencia en el sentido propugnado por el Sr. Gonzalo de ser calificada su actuación en grado de tentativa, manteniéndose la condena como autor de un delito de tráfico de drogas.

3.- Se rectifica además la sentencia en tanto que cuando dice que :

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo" debe decir " la presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de justicia de Galicia.

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de los acusados, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 3 de febrero de 2020, en el Rollo de Apelación número n.º 60/2019, cuyo Fallo es el siguiente:

1. Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados don Genaro, don Fidel, don Ángel, don Arsenio y don Gonzalo contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2019 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, en el Procedimiento Abreviado 44/2018.

2. Declarar de oficio las costas procesales de cada uno de los recursos.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los acusados D. Ángel y D. Arsenio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones procesales de los recurrentes, basan su recurso de casación en los siguientes motivos:

D. Ángel

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.5 ambos del Código Penal.

Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del secreto de las comunicaciones amparado en el art. 18.3 de la Constitución Española.

Motivo tercero.- Subsidiariamente, por infracción de ley al amparo del artículo 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción, por falta de aplicación, del artículo 386, párrafo segundo del Código Penal.

Motivo cuarto.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales. Infracción del art. 851.1 LECrim.

D. Arsenio

Motivo primero.- Por Infracción de Ley, de acuerdo con lo establecido en los artículos 847 y 849 apartado primero de la LECrim, por infracción de los artículos 368 y 369 CP, así como vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.

Motivo segundo.- Por infracción de ley. Artículo 849.1 en relación con el artículo 5 y 65 de la LOPJ.

Motivo tercero.- Artículos 419.1.2 y 18.3 de la Constitución española junto con la Tutela judicial efectiva. Artículo 24.

Motivo Tercero Bis.- Artículo 149.1 en relación con el artículo 24 CE, y 5 LOPJ y 850.1 LEcrim.

Motivo cuarto.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales con forme al artículo 24 de la Constitución española, 149.1

Motivo quinto.- Al amparo del art. 850.1 en relación con el quebrantamiento de las normas y de las garantías procesales artículo 24 CE y 5 LOPJ.

Con fecha 17 de junio de 2020, esta Sala dicto decreto declarando desierto el recurso de casación anunciado por Gonzalo, al no ser formalizado el mismo.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 10 de noviembre de 2020.

Recurren en casación D. Ángel y D. Arsenio la sentencia núm. 4/2020, de 3 de febrero, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el Rollo de Apelación 60/2019, por la que se desestimó su recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 29 de abril de 2019 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado núm. 44/2018. La citada sentencia, entre otros pronunciamientos, condenó a D. Ángel como autor de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, a la pena de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 77.000 euros, y al pago de una dieciochoava parte de las costas causadas, absolviéndole del delito de integración en grupo criminal, declarando de oficio una dieciochoava parte de las costas causadas. Igualmente condenó a D. Arsenio como autor de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, a la pena de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 82.000 euros y al pago de una dieciochoava parte de las costas causadas. También fue absuelto del delito de integración en grupo criminal, declarando de oficio una dieciochoava parte de las costas causadas.

Contra la mencionada sentencia recurren ambos en casación.

Recurso formulado por D. Ángel

El primer motivo del recurso formulado por D. Ángel se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal.

En desarrollo de este motivo señala el recurrente que ha sido condenado al entenderse acreditada su colaboración en la actividad delictiva de D. Genaro, en relación de subordinación directa con éste, auxiliándole en la venta ilegal de estupefacientes. Frente a ello señala que se limitó a tramitar una carta de invitación para Dª Reyes -absuelta en la sentencia dictada en primera instancia- y a recogerla en el aeropuerto de Madrid-Barajas. Aduce que no ha quedado demostrado que conociese el contenido de la bolsa que portaba Dª. Reyes, ni introdujo la droga en la misma, pues antes de encontrarse con ella, ambos habían sido detenidos por la policía en el aeropuerto de Barajas. Añade que ni estaba encargado de distribuir la droga, ni la iba cocinar, siendo su intervención en los hechos enjuiciados marginal e irrelevante. Entiende por todo ello que debería haber sido absuelto al igual que Dª Reyes pues su "participación menor" equivale a la falta de conducta delictiva, con infracción de lo establecido en el artículo 368 del Código Penal.

A través de este motivo el recurrente se limita a discrepar sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia. La respuesta a la queja del recurrente debe ofrecerse no desde la perspectiva de la impugnación casacional hecha valer por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino por vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. En relación al derecho a la presunción de inocencia, como venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, "la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, como veíamos, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación.

   Como indican, entre otras, las sentencias de esta Sala 476/2017, de 26 de junio y 238/2018 de 22 mayo, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, estableciendo un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofilactica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible."

2. En el marco expuesto, el examen de la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia conduce a la desestimación de este motivo del recurso.

   En la misma se ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas, ofreciendo explicación coherente y clara de lo ocurrido, que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados. Para ello se remite a los razonamientos expresados en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

   Parte el Tribunal afirmando la relación del recurrente con el también condenado Genaro quien le pidió una carta de invitación para Reyes y otra documentación. También le suministró fotografías por si en algún control tenían que demostrar alguna relación. Incluso le pidió que tuviera ropa suficiente y adecuada por la diferencia de temperatura. A tales conclusiones llega el Tribunal analizando el contenido de las conversaciones C-21, C-22, y C-23. Asimismo Genaro pidió a Ángel que fuera a buscar a Reyes al aeropuerto de Barajas y acordaron un código para comunicar el resultado de la gestión (conversación C-24).

   Frente a lo declarado por el recurrente, quien dijo ignorar todo lo relativo a esta operación de tráfico de drogas, dedujo el Tribunal que conocía la operación que realmente se estaba llevando a cabo, por colaborar con Genaro en actividades semejantes, lo que deduce del contenido de la conversación C-20 cuyo contenido reproduce, y por conocer que la maleta transportada por Reyes llevaba algo, al advertirle Genaro que tenía que procurar que no se mojase, a lo que Ángel mostró su conformidad, porque ya lo sabía con anterioridad. Igualmente refrenda tal conclusión las claves que Genaro y él acordaron para comunicarse si se había producido algún problema en el aeropuerto cuando Reyes vino a España, lo que tuvo lugar a través de la conversación C-24.

   Se evidencia así que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el recurrente realizó de forma activa, eficaz y decisiva los hechos por los que ha sido condenado; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables. En suma, confirma la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia.

3. Igualmente, el Tribunal Superior de Justicia acogió la justificación expresada por la Audiencia para excluir la calificación como complicidad de la actividad llevada a cabo por el Sr. Ángel, y con ello también lo que denomina el recurrente "participación menor" equivalente a la falta de conducta delictiva.

   3.1. Conforme viene señalando esta Sala (sentencia núm. 1702/2001, de 25 de septiembre), "(...) la autoría conjunta referida en el artículo 28.1 del Código Penal, que constituye a los sujetos en autores en sentido estricto, no implica que cada uno de los coautores deba realizar la totalidad de la conducta típica, sino que el papel de cada uno puede alcanzar distinta entidad o grado en la ejecución, pero de forma que es atribuible la totalidad de la acción a cada uno, es decir, el hecho delictivo les pertenece en igual medida, no son partícipes en lo hecho por otro y por ello no juega el principio de accesoriedad propio de la participación en un hecho ajeno, como sucede con el cómplice. Para reconocer esta forma de autoría directa, en el plano subjetivo, se precisa, como señala también la S.T.S. de 11/4/00, la decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones emanadas en una división de funciones acordadas, acuerdo mutuo o conjunto, no necesariamente previo, dirigido a la ejecución del hecho con asignación de papeles a cada uno de los autores, y en el plano objetivo, en fase de ejecución, el despliegue de la conducta encomendada de forma conjunta y funcional que constituye la base del dominio compartido del hecho típico."

   De igual forma venimos diciendo que la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum sceleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("constritum sceleris"), el denomiando "animus adiuvandi" o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del fin ilícito, y finalmente la aportación de un esfuerzo propio de carácter secundario y auxiliar, para la realización del empeño común.

   En relación a los delitos contra la salud pública, hemos expresado de forma reiterada la gran dificultad que existe para apreciar la complicidad, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, lo que relega a las formas de complicidad a supuestos muy excepcionales.

   La sentencia de esta Sala núm. 760/2018, de 28 de mayo expone el criterio reiterado de este Tribunal, señalando que " En lo que hace referencia al delito contra la salud pública, al ser un delito de mera actividad, de resultado cortado, o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluiría las formas accesorias de la participación. La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, si bien, de manera excepcional, hemos reconocido formas accesorias de participación en supuestos de colaboración mínima, esto es, cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante. El favorecimiento al favorecedor del tráfico, mediante la aportación de conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal, cuando el partícipe conoce el destino de su colaboración pero no se encuentra vinculado al negocio de la droga, permite contemplar una participación en grado de complicidad."

   3.2. En nuestro caso, la participación del Sr. Ángel consistió en facilitar el viaje de Reyes a España enviándole una carta de invitación y otra documentación para facilitar su entrada en España y comprometiéndose a recogerla en el aeropuerto para evitar problemas, para llevarla luego a su destino, en la forma descrita en el anterior apartado.

   No puede por ello considerarse su contribución al hecho ocasional o accesoria. Su intervención no constituyó una mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables o de escasa eficacia, sino que con su actuación contribuyó directamente al traslado de la droga desde Brasil hasta Madrid, esperando a Reyes en el aeropuerto para hacerse cargo de su equipaje y entregárselo a Genaro. Por ello su aportación a la empresa era de carácter necesario y excede manifiestamente de la actuación accesoria del cómplice. Nos encontramos pues ante una forma de autoría concorde con el concepto expansivo tipificado en el artículo 368 del Código Penal.

   El motivo por ello no puede acogerse.

El segundo motivo del recurso se deduce por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del secreto de las comunicaciones amparado en el artículo 18.3 de la Constitución Española.

Después de exponer determinada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se limita el recurrente a señalar que en la instrucción de la causa no se han cumplido las garantías constitucionales, al partir de una anterior investigación en la que participaba la Unidad de Droga y Crimen Organizado (UDYCO), sin existir indicios de actividad delictiva, por lo que a su juicio no debieron autorizarse las escuchas telefónicas. Se refiere únicamente a la primera intervención telefónica, respecto a la cual refiere que se llevó a cabo en otra causa penal, grabando y escuchando conversaciones de personas ajenas al presente procedimiento. Considera por ello que la UDYCO se dedicaba sin ningún indicio a barrer escuchas telefónicas de diferentes personas por si "encontraban algo", lo que estima que vulnera el secreto de las comunicaciones, al no existir en el comienzo de la investigación datos objetivos que validen dichas escuchas.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 77/2019, de 12 de febrero, "El artículo 18.3° de la Constitución Española garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, pero con la expresa posibilidad de que mediante resolución judicial se adopte una medida que de alguna manera mediatice el contenido natural de tales derechos fundamentales. El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como una manifestación concreta del derecho a la intimidad, autoriza a su titular a mantener en secreto sus comunicaciones con sus interlocutores, excluyendo a cualquier tercero. Su limitación o restricción resulta de gran trascendencia en una sociedad libre.

   De la síntesis de la jurisprudencia constitucional (SSTC 114/1984, 5/1994, 8611995, 181/1985, 49/1996, 54/1996, 81/1998, 121/1998, 151/1998, 49/1999) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - casos Klass (Sentencia 6 de septiembre de 1978), Malone (Sentencia 2 de agosto de 1984), Kruslin y Huvig (Sentencia 24 de abril de 1990), Haldford (Sentencia 25 de marzo de 1998), Klopp (Sentencia 25 de marzo de 1998) y Valenzuela (Sentencia 30 de julio de 1998)-, deriva que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si, en primer lugar, está legalmente prevista con suficiente precisión -principio de legalidad formal y material- (STC 4911999, fundamento jurídico 4°); si, en segundo lugar, se autoriza por autoridad judicial en el marco de un proceso ( STC 49/1999, fundamento jurídico 69); y, en tercer lugar, si se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad ( STC 49/1999, fundamento jurídico 7°); es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como -entre otros-, para la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves, y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos ( ATC 44/1990; SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3°; 181/1995, fundamento jurídico 5°; 49/1996, fundamento jurídico 3°; 54/1996, fundamentos jurídicos 7° y 8°; 123/1997, fundamento jurídico 4°; Sentencias del T.E.D.H. casos Huvig y Kruslin, y Valenzuela) y existen indicios sobre el hecho constitutivo de delito y sobre la conexión con el mismo de las personas investigadas.

   No se requiere que la resolución judicial explicite el juicio de proporcionalidad pero sí que aporte los elementos necesarios para que ese juicio pueda llevarse a cabo posteriormente atendiendo a los fines legítimos y a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento (SSTC 160/1994, 50/1995, 181/1995, 49/1996, 54/1996). Concretamente, afecta a la legitimidad de la decisión la falta de necesidad estricta de la medida; ésta puede ser constitucionalmente ilegítima bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales en litigio, lo que conllevaría la afirmación de su cualidad de prescindible (SSTC 54/1996, fundamento jurídico 8°; 49/1999, fundamentos jurídicos 7° y 8°).

   Incide también en la legitimidad de la intervención, la falta de expresión o exteriorización tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos como de la necesidad de la medida -razones y finalidad perseguida- (STC 54/1996, fundamento jurídico 8°); y todo ello es exigible, asimismo, respecto de las decisiones de mantenimiento de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de las medidas inicialmente previstas (SSTC 181/1995, fundamento jurídico 6°; 49/1999, fundamento jurídico 11º).

   La ejecución de la intervención telefónica debe atenerse a los estrictos términos de la autorización tanto en cuanto a los límites materiales o temporales de la misma como a las condiciones de su autorización (SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3°; 86/1995, fundamento jurídico 3º; 49/1996, fundamento jurídico 3º; 121/1998, fundamento jurídico 5°) y, finalmente, debe llevarse a cabo bajo control judicial (por todas SSTC 49/1996, fundamento jurídico 3°; 121/1998, fundamento jurídico 5º; 151/1998, fundamento jurídico 4º).

   La regulación que contiene la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada mediante Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, responde plenamente a tales principios y requisitos que venían exigiéndose por vía jurisprudencial.

   Con carácter general, los artículos 588 bis a a 588 bis k de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regulan las "Disposiciones comunes" a las medidas de investigación tecnológicas que afectan a los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y al secreto informático, recogidos en el artículo 18.1, 3 y 4 de la Constitución Española.

   El artículo 588 bis a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que toda medida limitativa de tales derechos exige resolución judicial y deberá responder al principio de especialidad, es decir, ha de tener por objeto el esclarecimiento de un hecho punible concreto, prohibiéndose las medidas de investigación tecnológica sin una base objetiva. Deben además satisfacer los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad que se definen en el mismo precepto y cuya concurrencia debe encontrarse suficientemente justificada en la resolución judicial habilitadora.

   La solicitud de práctica de las medidas, según el artículo 588 bis b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contendrá lo siguiente: 1) descripción del hecho; 2) razones que justifiquen la medida y los indicios de criminalidad; 3) identificación del investigado y los medios de comunicación empleados; 4) extensión de la medida con especificación de su contenido, es decir, si se refiere a llamadas o también mensajes u otro tipo de comunicaciones; 5) unidad de la Policía Judicial que la llevará a cabo; 6) forma de ejecución; 7) duración; y 8) sujeto obligado, es decir, la operadora de telecomunicación.

   El Juez, según el artículo 588 bis c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en un auto motivado y previa audiencia del Fiscal detallará: 1) El hecho punible, la calificación jurídica y los indicios racionales; 2) los investigados y afectados; 3) extensión de la medida con la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores del artículo 588 bis a); 4) unidad de Policía Judicial que la ejecute; 5) duración; 6) forma y periodicidad con la que se informará al Juez; 7) finalidad de la medida; y 8) el sujeto obligado que llevará a cabo la medida, si se conoce.

   Las medidas se tramitarán en una pieza separada y secreta ( artículo 588 bis d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas se encuentran reguladas en los artículos 588 ter a a 588 ter i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que añaden otros requisitos complementarios a los anteriores:

   1. ) Estas medidas sólo se pueden acordar para la investigación de a) los delitos dolosos con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; b) los delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal; c) los delitos de terrorismo; y d) los delitos cometidos por medio de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación ( artículo 588 ter a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   2. ) La intervención judicialmente acordada podrá autorizar el acceso al contenido de las comunicaciones y a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación, así como a los que se produzcan con independencia del establecimiento o no de una concreta comunicación. ( artículo 588 ter b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)

   3. ) La solicitud de autorización judicial debe reunir, además de los requisitos del artículo 588 bis b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los siguientes contenidos en el artículo 588 ter d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: i) el número; ii) la conexión; o iii) los datos para la identificación del medio de telecomunicación. Y según el mismo precepto, la solicitud deberá precisar el alcance de la injerencia que pretende, que podrá ser: i) el contenido de la comunicación; ii) su origen o destino; iii) localización geográfica; y iv) otros datos de tráfico.

   4. ) La Policía Judicial presentará al juez, con la periodicidad que este determine y en soportes digitales distintos, la transcripción de los pasajes de interés y las grabaciones íntegras ( artículo 588 ter f de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   5. ) La duración de la medida será de tres meses, prorrogables por períodos sucesivos de igual duración hasta el plazo máximo de dieciocho meses ( artículo 588 ter o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   Conforme se señala en la sentencia de este Tribunal núm. 413/2015, de 30 de junio, la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).

   La sentencia núm. 86/2018, de 19 de febrero, que a su vez recoge los criterios sentados en las sentencias de esta misma Sala núm. 426/2016, de 19 de mayo, 373/2017, de 24 mayo, 720/2007, de 6 noviembre, y 2/2018, de 9 enero, argumenta que en la motivación de los autos de intervención de las comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( sentencias de esta Sala núm. 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio).

   Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

   Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre).

   Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 15 de junio de 1992, caso Ludí) o, en los términos en los que se expresa el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( artículo 579.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o "indicios de responsabilidad criminal" ( artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre).

   En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

   Igualmente ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indicativos de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC 171/99 del 27 septiembre, 299/2000 de 11 diciembre, 184/2003 del 23 octubre, 165/2005 de 20 junio, 253/2006 de 11 septiembre).

   Bien entendido -como se dice en SSTS 645/2010 de 14 de mayo y 413/2015 de 30 de junio,- que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente, lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso es motivar en la nueva resolución decisoria que no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada STS. 1008/2013 de 8 de enero de 2014).

   Hemos precisado en SSTS 974/2012, de 5 diciembre, 83/2013, de 13 febrero, 877/2014, de 22 diciembre, que en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e, incluso, de una parte, si no todo, del artículo 24 de la Constitución Española ( STS. 926/2007, de 13 de noviembre). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Por ello, el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental."

2. En el supuesto analizado, la primera intervención telefónica a la que únicamente se refiere el recurrente es la que fue autorizada mediante auto de fecha 18 de mayo de 2016. Tanto el oficio a través del cual se solicita la intervención como el auto dictado reúnen los elementos básicos necesarios para la adopción de la medida. Lo explica de manera pormenorizada la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y reitera el Tribunal Superior de Justicia.

   De esta forma, en las Diligencias Previas núm. 1268/2016, del Juzgado de Instrucción número 1 de Vigo, de las que proceden las presentes diligencias núm. 3185/2016 instruidas por el mismo juzgado se dictó auto de fecha 18 de mayo de 2016 autorizando la intervención de dos teléfonos titularidad de Jose Ramón. La solicitud fue formulada por la Fiscalía que instruía Diligencias Informativas en las que ya constaba incorporado el atestado elaborado por la UDYCO y el Servicio de Vigilancia Aduanera. De esta forma, la instructora pudo conocer las actuaciones llevadas a cabo por el Grupo investigador, ya dirigido por el Ministerio Fiscal, a través de las cuales se había tenido conocimiento de una posible operación que tenía por objeto la introducción de una importante cantidad de cocaína procedente de Sudamérica en un barco pesquero. Se conocía que la operación era coordinada por Carlos María, que daba las órdenes correspondientes a Jose Ramón. El Grupo policial daba cuenta del resultado de la investigación llevada a cabo hasta ese momento, habiéndose comprobado los antecedentes de los investigados, conociéndose además, a través de los correspondientes seguimientos y vigilancias, las reuniones mantenidas entre ellos o entre Jose Ramón y otras personas que también habían sido condenadas por delitos de similar índole, las medidas de contravigilancia y seguridad que empleaba Jose Ramón en sus movimientos y la entrega por Carlos María a Jose Ramón de unas cartas náuticas sin que conste que ninguno de los dos desarrollase una actividad náutica.

   Así pues, la solicitud presentada no se trataba de una mera petición estereotipada, genérica o inconclusa. Por el contrario ofrecía una explicación razonable de los agentes que llevaron a cabo la investigación basada en elementos objetivos de los que se infiere la suficiencia de la investigación. En definitiva, la solicitud contenía datos y nombres concretos, además de la explicación básica del modus operandi que exige que, para la continuación de las labores de investigación, se autorice la medida limitativa de derecho fundamental.

   Igualmente, fueron incorporados a lo largo de la investigación los informes policiales dando cuenta de los avances de las investigaciones, constando en ellos suficientemente explicadas las razones por las que se precisaba la continuación de las intervenciones. En consecuencia, en las citadas resoluciones se adoptaron medidas de intervención telefónica en base a las investigaciones precedentes; se trataba de autos suficientemente motivados y relacionados con la concreción de los oficios policiales aportados.

   Además, la Juez Instructora procedió conforme a lo indicado en el artículo 588 bis i en relación con el artículo 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal incorporados a la Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante la reforma operada por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre. De esta forma la Instructora incoó un nuevo procedimiento que ha sido tramitado de forma independiente, y al que fueron incorporados los testimonios necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia.

   En consecuencia, no se aprecia lesión alguna de los derechos al secreto de las comunicaciones y a la intimidad de los recurrentes, por lo que el motivo debe ser desestimado.

   El motivo por ello se desestima.

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal.

En su desarrollo señala el recurrente que el relato de hechos de la sentencia sitúa su participación en colaborar con Genaro, tramitando a su indicación una carta de invitación a nombre de Reyes para facilitar su llegada a España y que fue expedida en la Comisaría de Torrejón de Ardoz, siendo asimismo el encargado de ir a recogerla al aeropuerto.

Indica además que en la fundamentación jurídica señala el Tribunal que su participación es de segundo grado o más reducida que los otros y no fue especialmente trascendente.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que "este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que "el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

2. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en el que, a los efectos que ahora nos interesan, se declara con meridiana claridad que Ángel tramitó por indicación de Genaro "(...) una carta de invitación a nombre de Reyes, para facilitar su llegada a España y que fue expedida en la Comisaría de Torrejón de Ardoz, siendo asimismo el encargado de ir a recogerla al aeropuerto." Igualmente se indica que en la madrugada del día 24 de marzo de 2017, en la que Reyes llegó al aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid- Barajas, el acusado se halaba en el exterior del aeropuerto, "(...) aguardando la llegada de Reyes para hacerse cargo de su equipaje y entregarlo a Genaro (...)", siendo detenido e interviniéndosele dos teléfonos móviles utilizados en sus comunicaciones.

   En relación a la sustancia transportada por Reyes se relata que "(...) en el bolso, con un peso neto de 1.420 gramos, se obtuvo un 32,4% de cocaína base al 100% de pureza mediante la decantación de los trozos de matriz impregnada, alcanzando un total de 460,80 gramos de cocaína; en la bolsa-mochila, con un peso neto de 2.940 gramos, se obtuvo un 32,3% de cocaína base al 100% de pureza mediante la decantación de los trozos de matriz impregnada, alcanzando un total de 949 gramos de cocaína; y en la cartera, con un peso neto de 55,4 gramos, se obtuvo un 18,2% de cocaína base al 100% de pureza mediante la decantación de los trozos de matriz impregnada, alcanzando un total de 10,08 gramos de cocaína. Estas sustancias estupefacientes habrían alcanzado un valor en el mercado ilícito de 191.993,35 € en venta por gramos y de 76.415,53€ en venta por kilos."

   Tal relato de hechos muestra como el recurrente, en plena colaboración con otros acusados, tomó parte activa en la labor de transportar la droga. Por ello, como hemos indicado en el fundamento de derecho segundo, la contribución del recurrente al hecho no puede ser calificada como ocasional o accesoria, lo que ha llevado a considerar que debe responder como autor y no como cómplice.

   Por lo demás, la cantidad de droga incautada, que supera el límite previsto para apreciar la notoria importancia, y su transporte desde Brasil a Madrid en el que intervinieron varias personas siguiendo un plan organizado, impide enmarcar los hechos en el subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal. Ello no obstante, la menor relevancia de la participación del recurrente en los hechos en relación a otros acusados ha sido debidamente valorada por el Tribunal de instancia para la determinación de la pena que debía serle impuesta, en extensión inferior a aquellos.

   El motivo por ello se desestima

El cuarto motivo del recurso se deduce por quebrantamiento de las normas y garantías procesales, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En desarrollo de este motivo se limita el recurrente a transcribir parte del fundamento de derecho undécimo de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, para exponer a continuación la doctrina de esta Sala sobre el motivo esgrimido.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 140/2010, de 23 de febrero, "(...) las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión, y no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por el resto de los ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse directamente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

   Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras sentencias núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS núm. 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

   Sin embargo, este motivo, incluido legalmente entre los que dan lugar a la anulación de la sentencia por quebrantamiento de forma, no permite integrar el hecho probado con otros aspectos fácticos que, según el recurrente hayan quedado probados, y que considere de interés a su posición. La valoración de la prueba no corresponde a las partes, sino al Tribunal de instancia. En consecuencia, la redacción del hecho probado se efectúa por el Tribunal expresando en el mismo los aspectos del hecho que hayan quedado probados, según aquella valoración, y que sean relevantes para la subsunción, pudiendo excluir aquellos que considere intrascendentes. En este sentido es exigible que describa claramente aquello que después es objeto de la calificación jurídica.

   Las pretensiones de modificación del relato fáctico solo podrán encauzarse a través de un motivo formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, desde la perspectiva de la acusación, o, además, a través de la alegación de la presunción de inocencia, desde la óptica de la defensa.

   Pero, en todo caso, la estimación de un motivo por falta de claridad con apoyo en el artículo 851.1º de la LECrim, nunca daría lugar a una rectificación del relato fáctico y a la sustitución de los hechos que declaró probados el Tribunal de instancia por otros diferentes."

2. En el caso de autos, el relato de hechos contenido en la sentencia es perfectamente coherente e inteligible. No existen incongruencias entre el relato de hechos probados y la argumentación contenida en la fundamentación jurídica. La sentencia es clara en los hechos probados, aceptando los que como tales figuran en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, en la que a su vez se relatan de forma precisa los aspectos relevantes sobre los que correspondía decidir, llegando a continuación a la conclusión de que dichos hechos son subsumibles en la calificación que explicita en la fundamentación jurídica, en la que también razona su convicción sobre la participación del recurrente en los términos que han sido expuestos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución. No se advierte falta de claridad alguna, y tampoco se identifica ninguna expresión que implique predeterminación del fallo.

   El motivo, por ello, no puede prosperar.

   Recurso formulado por Don Arsenio.

El primer motivo del recurso formulado por Don Arsenio se deduce por infracción del ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.

Señala en desarrollo del motivo que no se ha destruido la presunción de inocencia. Afirma que Genaro actuó sin informarle de lo que llevaba. Explica que vive con sus padres. Se refiere también a la escasez del daño y sus circunstancias personales como estado físico, su baja laboral y carencia de antecedentes penales. Considera que en todo caso debería aplicarse el tipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal, teniendo en cuenta su intervención residual, puntual e involuntaria. Añade que al igual que en el caso de Reyes, no existe autoría ni participación en ningún tipo de delito.

Con ello el recurrente reproduce las alegaciones que ya efectuó ante el Tribunal Superior de Justicia, y de las que obtuvo puntual contestación con remisión expresa a los razonamientos expuestos en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, con base a la actividad probatoria practicada.

Partiendo de la doctrina ya expuesta en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución sobre la presunción de inocencia y valoración de la prueba, se constata efectivamente que el Tribunal de instancia recogió un importante material probatorio de cargo con el que argumenta de forma razonable y consistente la autoría del acusado del delito por el que es condenado.

Partía el Tribunal de la declaración del propio acusado quien manifestó que desconocía que Genaro llevaba droga y que fue a recogerle únicamente por razones de amistad con él, pues incluso tuvo que recurrir a una tercera persona ya que él no podía conducir un vehículo.

Sin embargo, el Tribunal, atendiendo al contenido de las conversaciones que el mismo mantuvo con Genaro, ha considerado que el recurrente era colaborador de aquel en la distribución de droga. De esta forma se refiere a la conversación a través de la cual Genaro le encargó que llevara una dosis a la rampa, donde ya había quedado con el comprador, o en la señalada como C-30, producida el 30/3/2017 entre ambos en la que Hermenegildo estaba interesado sobre si el día siguiente iba a llegarle algo, "los melocotones", pero que aún no podía hacerse porque le faltaba algo de dinero. Como señala el Tribunal, si podía tener interés Hermenegildo sólo en ayudar a Genaro o también en beneficiarse de la operación para sus actividades de suministro, ello es indiferente a los efectos que nos ocupan, al ser el delito de tráfico de drogas de consumación anticipada.

También destaca la conversación C-29 de ese día, en la que Genaro le había solicitado que le llevase una dosis al aeropuerto (un ángel), y dinero. De esa petición, corroborada por el acusado, deduce el Tribunal que "no era un simple suministrador de cocaína, ya que en ese caso el camello no sólo le iría a entregar droga al cliente, sino también dinero. Es una versión alternativa que contradice las reglas de la experiencia y de la lógica, sin que se haya dado razón de ese apartamiento, por lo que no se admite para introducir una duda razonable a la hora de apreciar el principio de in dubio pro reo".

La inferencia del Tribunal no se revela ilógica, irracional o arbitraria. Por ello debe entenderse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que sólo supone en este momento la comprobación de que en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, conforme reiterada doctrina de este Tribunal y del Tribunal Constitucional incumbe privativamente al Tribunal de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tampoco puede aplicarse el subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 invocado por el recurrente.

Al igual que en el caso de Ángel, la cantidad de droga incautada, (1.064,44 gramos de cocaína, valorada en 143.941,35 euros en venta por gramos y 57.278 euros en venta por kilos y 450,43 g. de cocaína, valorada en 60.910,92 euros en venta por gramos y 24.237,84 euros en venta por kilos) supera el límite previsto para apreciar la notoria importancia, interviniendo varias personas en su transporte, desde Sudamérica hasta Barcelona, y desde allí hasta Madrid, siguiendo un plan organizado, impide enmarcar los hechos en el subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal. Ello no obstante, de la misma manera que acontece con el Sr. Ángel, la menor relevancia de la participación del recurrente en los hechos en relación a otros acusados ha sido debidamente valorada por el Tribunal de instancia para la determinación de la pena que debía serle impuesta, en extensión inferior a aquellos.

El motivo por ello se desestima.

El segundo motivo se deduce por infracción del ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 5 y 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se limita el recurrente a señalar en desarrollo de este motivo que la competencia para el conocimiento de los hechos que han sido enjuiciados no correspondía a la Audiencia Provincial de Pontevedra ni al Juzgado de Instrucción núm.1 de Vigo, sino a la Audiencia Nacional, debido a la existencia de un grupo organizado y haberse cometido los hechos en Pontevedra, Madrid, Barcelona y Alicante.

1. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, haciendo suyos los razonamientos desarrollados por la Audiencia Provincial, dio respuesta a esta misma queja con argumentos que deben ser asumidos en su totalidad, sin que el recurrente realice objeción concreta a los motivos expuestos por el Tribunal para rechazar su pretensión.

2. Antes de adentrarnos en el fondo de la cuestión suscitada a través de este motivo, conviene recordar la doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Como recordábamos en la sentencia núm. 389/2018, de 25 de julio, "Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 191/2012, de 12 de diciembre, con cita de resoluciones anteriores), constituye doctrina reiterada del propio Tribunal que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias. No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido. No obstante, se ha apreciado la vulneración del derecho fundamental de referencia cuando se dicta una decisión que supone despojar de la potestad de jurisdicción al órgano judicial -o en su caso al titular de éste- que la ostentaba "contra el texto claro e inequívoco de la ley" ( STC 35/2000, de 14 de febrero , FJ 2); o lo que es lo mismo, cuando se modifican "sustancialmente las normas sobre atribución de competencia legalmente establecidas, en aplicación de la tesis no avalada por norma legal alguna, y no exenta de complicaciones de extenderse en el futuro" ( STC 131/2004, de 19 de julio , FJ 4)."

   No es esto lo que acontece en el caso de autos, como pasamos a examinar.

3. Sentado como base fundamental el carácter improrrogable de la jurisdicción criminal ( artículo 9, 6º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 8 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y el derecho fundamental que todos tienen al Juez ordinario predeterminado por la Ley ( artículo 24.2 de la Constitución Española); la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como principio general, establece que para la instrucción de las causas será competente el Juez de Instrucción en que el delito se hubiere cometido, o el Juez de Violencia sobre la Mujer, o el Juez Central de Instrucción respecto de los delitos que la ley determine ( artículo 14.2), que son los establecidos en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En correlación con ello, los apartados 3 y 4 del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, atribuye el conocimiento y fallo de las causas instruidas por el Juzgado Central de Instrucción al Juzgado Central de lo Penal y a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

   Constituye un principio invariablemente observado que, en la duda, la investigación criminal debe iniciarse dentro de la jurisdicción ordinaria por el juzgado de instrucción territorialmente competente, constituyendo la excepción el conocimiento del asunto por parte de la jurisdicción especializada, como es la de la Audiencia Nacional, de tal suerte que sólo cuando se alcanzan ciertos niveles de certeza o convicción de que concurre un supuesto normativo que atribuye competencia a este último órgano jurisdiccional ( artículo 65.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), deberá producirse la inhibición en su favor.

   El artículo 65.1 d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial contempla la competencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para conocer de los delitos de tráfico de drogas o estupefacientes, así como de los delitos conexos, cuando concurran de forma acumulativa dos requisitos: que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias.

   La concurrencia de ambos presupuestos competenciales de la Audiencia Nacional debe aparecer suficientemente acreditada para que se altere el criterio general preferente de competencia territorial establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según ha establecido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala (sentencia núm. 619/2006, de 5 de junio), que por tal motivo ha venido considerando que la interpretación de estos criterios del artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha de ser restrictiva ( sentencia núm. 157/2014, de 5 marzo).

4. Antes de cotejar la concurrencia de estos requisitos, resulta también imprescindible detenernos en dos cuestiones que merecen un tratamiento independiente. La primera de ellas es si resulta aquí aplicable lo señalado por este Tribunal en relación con las inhibiciones denominadas "tardías" (autos de 11.12.2003 y de 02.07.2010, cuestión de competencia 20146/10; 30.11,2012, cuestión de competencia 20584/12; 31.01.2013, cuestión de competencia 20774/12; y 16.12.2015 Rec. 20763/2015, entre otros).

   Como señalan las resoluciones de esta Sala antes mencionadas, no es correcto, en términos de competencia, "(...) que sin una variación de los hechos se proceda a una inhibición de la investigación cuando ésta ya ha concluido, pues se ha mantenido la competencia durante un tiempo prolongado y se han adoptado importantes injerencias sin que existan motivos que justifiquen la resolución de inhibición".

   En el presente caso, fueron muchas las medidas de investigación realizadas y pese a esta circunstancia, se continuó por el Juzgado instructor conociendo de la totalidad de las actuaciones, hasta la finalización de la instrucción y remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, sin que ninguna de las partes promoviese cuestión de competencia. Tampoco lo hicieron en la fase intermedia en sus escritos de conclusiones provisionales, salvo la defensa de D.ª Reyes quien únicamente alegó que el conocimiento del asunto competía a la Audiencia Provincial de Madrid. No fue hasta el acto del Juicio Oral el día 25 de marzo de 2019, dos años después de que se hubiesen producido las detenciones y de que los acusados tuvieran por ello conocimiento de su contenido, cuando algunas de las defensas promovieron la discusión sobre cual era el órgano competente para el enjuiciamiento de los hechos.

5. Igualmente hay que atender en estas cuestiones a la doctrina de la "perpetuatio iurisdictionis", que supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el Juicio Oral, incluso en los casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución de la competencia ( sentencias núm. 413/2008, de 30 de junio; 964/2011, de 27 de septiembre; 697/2013, de 25 de septiembre; 242/2015, de 16 de abril; 502/2018, de 24 de octubre y autos 24.05.2011, cuestión de competencia 2054/2010; 02.03.2012 cuestión de competencia 20793/2011; 31/5/2012 cuestión de competencia 20043/2012; 31.01.2013 cuestión de competencia 20774/2012, entre otras). En todas ellas decimos que se debe acudir a la denominada "perpetuatio jurisdictionis", en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral.

   En el caso de autos, como ya ha sido expuesto, la cuestión no fue promovida hasta el inicio de las sesiones del Juicio Oral, sin que se hubiera producido o conocido hecho o circunstancia nuevos que justificara el cambio de criterio competencial.

6. Efectuadas las anteriores consideraciones, procede determinar si concurren los dos supuestos competenciales que determinarían la competencia para el conocimiento de los hechos de la Audiencia Nacional: hechos cometidos por bandas o grupos organizados y producción de efectos en el territorio de varias Audiencias.

   En relación al primer supuesto, aun cuando finalmente algunos de los acusados hayan resultado condenados por integración en grupo criminal, la realización de las actividades enjuiciadas a través de este tipo de asociación no ha quedado definitivamente determinado hasta después de haberse celebrado el Juicio Oral y dictado la sentencia. Las defensas cuestionaron hasta el final la integración de los acusados en el grupo criminal y, como decíamos, no todos los acusados resultaron finalmente condenados por este delito.

   Tampoco puede afirmarse categóricamente que el delito haya producido sus efectos en el territorio de varias Audiencias.

   Lo determinante a la hora de establecer la competencia no es el carácter nacional o internacional de la banda que ha cometido el delito, ni el domicilio de sus miembros, ni los desplazamientos que estos realizasen para la planificación y ejecución de la operación delictiva, sino la eventual difusión de los efectos del tráfico en territorios pertenecientes a distintas audiencias ( sentencia núm. 312/2011, de 29 de abril).

   Como señala el hecho probado de la sentencia, Genaro informaba puntualmente a Fidel "de las negociaciones y pormenores relacionados con su proyectada actividad delictiva, intermediando Fidel en la búsqueda de posibles correos y clientes, y siendo el destinatario o distribuidor final de parte de la sustancia estupefaciente en España." Se trataba de los dos principales acusados, los cuales se encontraban integrados en un grupo criminal que actuaba a nivel internacional para la importación de la droga a España, teniendo Fidel su domicilio en Vilanova de Arousa, siendo esta también la localidad donde se produjeron los contactos entre ambos.

   Aun cuando Genaro tuviera su domicilio en Madrid no consta que la distribución de la droga se fuera a realizar en otro punto de la geografía española distinta a Pontevedra, ya que la incautación de la droga en Madrid y el hecho técnico-policial de la detención truncó el ilícito transporte. Tal hecho por sí solo no permite asumir que la misma fuera a difundirse a efectos de tráfico en Madrid. Únicamente se conoce que la primera partida de droga intervenida se introdujo en España a través de Madrid por vía aérea, y la segunda a través de Barcelona por vía no precisada, siendo trasladada a Madrid donde se iba a proceder, junto al primer envío, a extraer la cocaína impregnada en el equipaje, para el posterior traslado a Pontevedra a menos de parte de la sustancia, desconociéndose el destino del resto.

   En definitiva, no hay ningún otro hecho o motivo para considerar que el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes haya producido sus efectos fuera de la provincia de Pontevedra, ni para estimar que las mismas personas investigadas en Vigo llevaran a cabo sus actividades delictivas también en la Comunidad de Madrid, más allá de la adquisición de la droga a los proveedores en la capital, precisamente para su distribución en Pontevedra.

   El motivo no puede por tanto prosperar.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española, concerniente al secreto de las comunicaciones en relación con el artículo 24 de la Constitución, referido a al derecho a la tutela judicial efectiva.

Expone el recurrente que las escuchas derivan de la actuación por parte de UDYCO de otro teléfono y otras pesquisas que no supone la existencia de argumentación, ni siquiera indicios de actividad delictiva alguna. Estima por ello que el auto inicial es absoluta y radicalmente nulo, lo que debe llevar a la nulidad de todas las escuchas relativas al recurrente, incluso las no reproducidas y no encontradas por el Ministerio Fiscal.

La pretensión del recurrente coincide básicamente con las reivindicaciones efectuadas por el Sr. Ángel, las cuales han obtenido contestación en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución al que expresamente nos remitimos.

El motivo se desestima.

A través del motivo tercero bis del recurso, al amparo del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el recurrente la nulidad de la prueba pericial por ruptura de la cadena de custodia y del análisis realizado de la supuesta droga.

Señala que se ha producido la ruptura de la cadena de custodia desde la intervención de la maleta hasta la entrega para realizar la pericial, al desconocerse quien la recoge y entrega, ni a la autoridad sanitaria ni después al laboratorio, no apareciendo firmada el acta de entrega. Añade que los peritos desconocían como venían las muestras, como estaban envueltas, como realizaban el muestreo y de que parte se cogieron las muestras. Considera por ello que no se han cumplido los protocolos ni la Orden del Ministerio de Justicia 1291/2010, de 13 de mayo. Por ello entiende que no está acreditada la cantidad de droga intervenida ni su porcentaje de pureza y que la prueba practicada es nula.

1. Conforme exponíamos en la sentencia núm. 513/2018, de 30 de octubre, con referencia expresa a las sentencias núm. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 20 de julio; 1045/2011, de 14 de octubre; 776/2011, de 20 de julio y 347/2012, de 25 de abril, el problema que plantea la cadena de custodia "es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

   Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías, y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim. previene que `los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósitoŽ. Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/67, de 8/4, ordena que `las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de EstupefacientesŽ y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90- en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( art. 788 LECrim.) en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.

   Ahora bien, existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la Policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

   Por ello en STS. 4.6.20010 hemos dicho que la irregularidad de la `cadena de custodiaŽ, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente `cadena de custodiaŽ, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados."

2. En el caso de autos, el Tribunal de instancia en base a los datos recabados en las actuaciones, tuvo la plena convicción de que la sustancia intervenida fue la misma que fue analizada, y por tanto ninguna deficiencia, con efecto en las garantías de la cadena de custodia, se produjo.

   De esta manera, los razonamientos efectuados por la Audiencia y refrendados por el Tribunal Superior de Justicia, evidencian que ninguna duda se ha suscitado en relación a que la sustancia intervenida era cocaína en la proporción cualitativa y cuantitativa especificada en el relato fáctico de esta sentencia. Así, razona la Audiencia que "(...) el instructor con identificación PN NUM018 dijo que se había llevado a dependencias del Grupo operativo las sustancias incautadas a Genaro y en el registro de la empresa de Gonzalo, y que él custodiaba la llave de la dependencia de seguridad. El agente PN NUM015 dijo que la droga se la había entregado el instructor y que la llevó a esas dependencias, no habiendo advertido ningún signo de manipulación, por lo que aparece su firma al pie del documento. Y se puso de manifiesto por los facultativos de la Administración sanitaria que recibió la droga, que ese documento cuenta con un Código de verificación electrónico al pie, con fecha 5/7/2017, y aseveraron que la droga se recibió en aquel momento sin signos de manipulación, ya que no se recogió ninguno en el documento interno que se elaboró para su recepción.

   Por último, recordar que según el art. 3.4 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, la firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel."

   En relación a las dudas que suscitaron las defensas sobre el pesaje y análisis de la droga y a las periciales practicadas, ratificadas y sometidas a contradicción en el Juicio Oral, destaca que "(...) las razones técnicas expuestas por los facultativos del Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Delegación de Gobierno de Madrid que lo realizaron, números NUM016 y NUM017. Según ellos, cumpliendo el protocolo llevaron a cabo un examen conforme al protocolo, dado que la droga se había impregnado en bolsos, maletas y prendas de ropa mediante un muestreo de las prendas, dado que no era posible realizar un análisis en su totalidad en vista de su integración con los envoltorios, por lo que recortaron tres trozos por lo menos de cada objeto, de distintas partes y para poder lograr que el resultado fuera lo más homogéneo posible, y se manipularon con etanol para extraer la cocaína con la que habían sido impregnados."

   No existe vulneración de la cadena de custodia, y la prueba pericial ha sido debidamente practicada y valorada. Lo que debe analizarse es si el proceso de razonamiento del Tribunal en torno a la pericia e incautación de la sustancia es correcto, y así debe entenderse el verificado por el Tribunal como se ha expuesto.

   Las sustancias aprehendidas aparecen perfectamente descritas en el atestado en cuanto a su configuración, naturaleza, peso e identidad de los intervinientes.

   Además, en el folio 1.390 consta una diligencia en la que se hace constar que la sustancia estupefaciente impregnada queda depositada en las dependencias de seguridad de la Brigada Central de Estupefacientes, quedando bajo su control el inspector con carnet profesional NUM018, instructor del atestado, quedando a disposición de la autoridad judicial a la espera de su traslado a la Delegación de Sanidad para su destrucción, tras proceder a la extracción, pesaje, análisis, estudio, dictamen y oportuna recogida de muestras suficientes, y posterior emisión del Informe Pericial analítico. Y en el folio NUM017 figura el acta de recepción de la sustancia en dependencias de del Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de Madrid, realizando la entrega el funcionario núm. NUM015, quien firmó el acta manualmente, firmando también mediante firma electrónica el facultativo que la recibió. De esta forma quedó acreditado el traslado y la recepción del alijo para su análisis. Igualmente consta al folio 2.356 las diligencias de pesaje y analítica de las sustancias intervenidas, pudiendo comprobarse la identidad de las sustancias analizadas en cuanto a peso, composición y naturaleza con las que figuran en el atestado. Tanto los agentes PN NUM015 y NUM018 que custodiaron, trasladaron y entregaron la sustancia a los facultativos de farmacia, como los funcionarios de este servicio que recepcionaron y analizaron la droga prestaron declaración en el acto del Juicio Oral en el sentido descrito por el Tribunal.

   No constan por tanto datos objetivos ni signos indiciarios concretos que permitan ni siquiera intuir una modificación o sustitución de la sustancia estupefaciente, sino todo lo contrario. Pues, como ya ha sido analizado, la Audiencia ha explicado debida y razonablemente porqué considera acreditado que la sustancia que aparece en el atestado es la misma que la que fue entregada para su análisis a la Inspección de Farmacia, y fue la efectivamente analizada con el resultado consignado en el informe correspondiente.

   En vista de lo cual, el motivo no puede acogerse.

A través del cuarto motivo del recurso denuncia el recurrente, bajo el epígrafe "quebrantamiento de las normas y garantía procesales conforme al artículo 24 de la Constitución Española", la falta de los elementos del tipo de delito de los artículos 368 y 369 del Código Penal, así como vulneración del principio de igualdad en relación a los demás coacusados declarados inocentes.

En el desarrollo de este motivo reitera las alegaciones ya efectuadas a través del primer motivo en relación a sus circunstancias personales, sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el desigual trato recibido respecto a otros acusados absueltos.

Coincidiendo pues este motivo con el motivo primero de su recurso, procede dar aquí por reproducido el fundamento de derecho sexto.

El motivo se desestima.

El último motivo se deduce por quebrantamiento de las normas y de las garantías procesales, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 24 de la Constitución Española y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se limita a señalar que solicitó la celebración de vista y práctica de prueba ante el Tribunal Superior de Justicia consistente en la declaración de los miembros de UDYCO Galicia y Madrid para que declarasen por separado ante la Sala dado que su declaración ante la Audiencia se realizó mediante videoconferencia, lo que determinó que los tres se encontraran escuchando la declaración ante la misma cámara. Señala que ello vulnera gravemente sus derechos y descalifica más la labor del tribunal sentenciador.

No indica el recurrente de qué tres testigos o peritos se trataba. Tampoco concreta en qué manera le ocasionó indefensión. Y no consta que en momento alguno la defensa efectuara protesta ante el Tribunal de instancia sobre su proceder en la práctica de la prueba.

La función del Tribunal de apelación no consiste en valorar nuevamente la prueba sino en revisar de forma crítica la valoración realizada por el Tribunal de instancia. La apreciación de error debe llevar a modificar la resultancia fáctica de la sentencia de instancia sustituyéndola por la propia del Tribunal de apelación respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

En consonancia con ello, esta Sala ha declarado que no siempre la resolución de un recurso de apelación en el que se aduzca un error en la valoración de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la celebración de una audiencia contradictoria, si el Tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el resultado fáctico resultante ( STS 120/2009, de 21 de mayo).

Igualmente en la sentencia núm. 351/2016, de 26 de abril, señalábamos que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes "constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio)."

Desde esta perspectiva procede analizar la queja del recurrente.

Así pues, señala el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que "En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

La petición del recurrente ante el Tribunal Superior de Justicia no reunía los requisitos establecidos en el citado precepto.

Se trataba de una solicitud de práctica de pruebas que ya habían sido practicadas ante el Tribunal de instancia, por lo que no cumplían ninguna de las condiciones a las que se refiere el precepto. Las pruebas habían sido propuestas, admitidas y practicadas en la primera instancia. Además, como antes se expresaba, no es función del Tribunal de apelación la de valorar de nuevo la prueba, sino la de examinar la racionalidad y coherencia de la valoración que el Tribunal de instancia ha efectuado de las pruebas practicadas a su presencia.

Asimismo, la mayor parte de la prueba propuesta ante el Tribunal Superior de Justicia consistía en prueba pericial, respecto a la cual el artículo 724 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que los peritos serán examinados juntos cuando, como acontecía en el presente caso, deban declarar sobre unos mismos hechos. Desde luego no consta que no se hayan cumplido en la práctica de la prueba testifical las prescripciones que al efecto establecen los artículos 701 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y, como antes se anticipaba, tampoco la defensa formuló protesta alguna en la práctica de las pruebas ante el Tribunal de instancia.

En relación a la decisión de no celebrar vista, la solicitud del recurrente en este sentido era consecuencia necesaria de la solicitud de prueba. Ningún otro motivo alegó para sustentar tal pretensión. Y el artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone la necesidad de celebrar vista por el mero hecho de que haya sido solicitada, sino que se configura como una facultad discrecional del órgano de apelación cuando estime que la misma sea necesaria para la correcta formación de una convicción fundada. Tal necesidad no fue apreciada por el Tribunal Superior de Justicia y así lo expresó y fundamentó en el auto dictado con fecha 29 de octubre de 2019, en el que también inadmitió la prueba solicitada por la defensa del recurrente.

En definitiva, la decisión del Tribunal Superior de Justicia denegando la práctica de las pruebas interesadas por el recurrente en segunda instancia y la consiguiente celebración de vista no supuso el quebranto formal invocado, ni generó efectiva indefensión a la parte recurrente.

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

La desestimación de los recursos formulados por D. Ángel y D. Arsenio conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.