ATS 464/2021, 27 de Mayo de 2021

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) se dictó la Sentencia de 9 de mayo de 2019, en los autos del Rollo de Sala 21/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado 149/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga cuyo fallo dispone:

"Que debemos condenar y condenamos a Carlos María como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, imponiéndole la pena de cuatro años de prisión con las accesoria de inhabilitación absoluta durante el cumplimiento de la condena, prohibición de acercarse a menos de 500 metros al perjudicado, a su domicilio y su lugar de estudios, y de comunicar por cualquier medio con el por plazo de ocho años y prohibición de acudir al centro comercial DIRECCION000 desde la 10 horas de los viernes hasta las 22 horas de los domingos, y pago de las costas procesales causadas. Y en concepto de indemnización la cantidad de 1.000 euros al perjudicado, constando la consignación de dicha cantidad por parte del acusado en la cuenta de esta Sala".

Frente a la referida sentencia, Carlos María, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Carlos Rodríguez Rodríguez, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION001 y DIRECCION002 que dictó Sentencia de 27 de mayo de 2020 en el Recurso de Apelación número 188/2019, cuyo fallo dispone:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos María contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 9 de mayo de 2019 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Carlos María, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Paz Artacho Trillo-Figueroa formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

- Por quebrantamiento de normas y garantías procesales a tenor del artículo 850 LECRIM, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española" (sic).

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El recurrente considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a presunción de inocencia.

Alega que la declaración de la víctima no reúne los requisitos exigidos en la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo. En este sentido, considera que el testimonio del menor no se ha visto corroborado por el informe médico del HOSPITAL000 de Málaga pues en el mismo no constan lesiones.

Por otro lado, mantiene que el testimonio de la víctima contiene múltiples contradicciones pues en el plenario manifestó que acudía al baño para orinar, que no tocó al recurrente ni éste le tocó ni se masturbó delante de él. Asimismo, alega que el menor dijo que "le tocaba abajo, el culo, el pene o lo que sea, sin precisar en ningún momento si era el acusado u otra persona, o si fue el día de los hechos u otro viernes" (sic).

Por todo ello, considera que la sentencia realiza "una serie de suposiciones y de razonamientos ilógicos basándose solamente en la prueba testifical de la víctima y no disponiendo o realizando otro tipo de pruebas que sirvieran de prueba de cargo y desvirtuaran la presunción de inocencia" (sic).

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que a finales del año 2016 Carlos María, mayor de edad y sin antecedentes penales, contactoŽ con Ruperto., de 12 años de edad, en el Centro Comercial DIRECCION000, donde el menor solía acudir los viernes por la tarde con su familia, tras recogerlo en la Residencia de estudiantes DIRECCION003 donde estaba interno, sita en el Centro de Estudios DIRECCION003, quedando con él varios viernes por la tarde, (entre diciembre de 2016 y febrero de 2017), en los servicios de dicho centro, y, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, en sus encuentros periódicos, le sometía a tocamientos en sus genitales, y le acariciaba el ano con su pene, hasta que el viernes 10 de febrero de 2017, fue detenido en el interior del Centro Comercial, antes de que llegara a reunirse con el menor.

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y sobre la declaración de la víctima como prueba de cargo.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia consideró, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, que la declaración de la víctima reunía los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo que enervara la presunción de inocencia.

   (i) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la Audiencia Provincial entendió que no se detectaba la presencia de un ánimo espurio que moviera al menor a inventarse los hechos que relató en el plenario y a inculpar falsamente al recurrente.

   (ii) Respecto de la persistencia en la incriminación, la Audiencia Provincial consideró que el menor había mantenido su relato de forma estable, sin contradicciones que afectaran a su esencia. Sobre esta cuestión, el Tribunal Superior de Justicia destacó que la única contradicción en el relato del menor se refirió a un extremo secundario relativo al aparato de mp3 que llevaba consigo cuando fue contactado por el responsable de seguridad privada del centro comercial. En efecto, el menor relató en un primer momento que se lo había regalado el recurrente, si bien posteriormente desmintió dicho extremo sin llegar a aclarar cómo lo había obtenido. Tal contradicción, por tanto, no afectaba al núcleo de su relato sobre los abusos sexuales cometidos por el recurrente.

   (iii) En cuanto a la persistencia en la incriminación, la Audiencia Provincial detalló que existían varios elementos que corroboraban el testimonio del menor de edad.

   En primer lugar, por la declaración testifical de Penélope quien manifestó en el plenario que el menor era hijo de su marido y que los viernes iban al centro comercial DIRECCION000. La testigo relató que, cuando llegaban, el menor les pedía ir al baño y que tardaba unos diez o quince minutos.

   En segundo lugar, por la declaración testifical del agente nº NUM000 quien manifestó que recibió una llamada relativa a un menor que estaba solo en un centro comercial. El agente relató que uno de los vigilantes de seguridad había encontrado al menor con los pantalones bajados tocándose los genitales y que le dijo que se había citado con un señor mayor con los ojos desviados y calvo. Finalmente, el testigo manifestó que el menor les dijo que había quedado en los aseos "con un señor para hacer cosas de mayores".

   En tercer lugar, por la declaración testifical del agente nº NUM001 quien manifestó que, junto con su compañero, exploraron al menor de edad quien les habló de actos de tipo sexual que tenían lugar los viernes con un señor. El agente manifestó en el juicio oral que el menor manifestó la existencia de episodios sexuales, haciendo señas de que llegaron incluso a la penetración, con gestos del dedo en el ano.

   En cuarto lugar, por la prueba documental consistente en el informe del HOSPITAL000 en el que se recoge el relato del menor sobre los hechos y donde se hace constar que el menor refirió que lloraba tras estos episodios porque no le gustaba, si bien no lo había comentado con nadie. En el informe constaba, asimismo, que los episodios se habían producido de forma periódica desde hacía ocho semanas y que el contacto con el recurrente se producía siempre en el aseo.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente pues la ausencia de lesiones externas no puede interpretarse como una prueba de descargo. En efecto, la forma de cometerse los hechos probados -concretamente, los tocamientos en los genitales y el hecho de acariciar el ano con su pene- no producen ninguna marca o lesión externa. En consecuencia, se trata de una alegación que, en modo alguno, desacredita la fuerza probatoria que la Audiencia Provincial atribuyó al informe del HOSPITAL000 que, en definitiva, constituye un elemento periférico que corrobora la versión expuesta por el menor en el plenario en la medida que recoge las manifestaciones efectuadas por éste el mismo día que se descubrieron los hechos.

   Tampoco pueden admitirse las alegaciones del recurrente sobre la falta de persistencia del relato del menor de edad. En efecto, el Tribunal Superior de Justicia, siguiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, consideró, de forma razonable y motivada, que el menor había proporcionado de forma precisa desde el principio los datos físicos del recurrente y, especialmente, alguno de ellos muy característico (anomalía en los ojos). De igual manera, la Audiencia Provincial entendió que el relato de los hechos expuestos durante su exploración en fase sumarial era coincidente con las manifestaciones efectuadas en el plenario hasta el punto de afirmar que, a pesar de haber transcurrido dos años desde los hechos, "sus recuerdos han permanecido prácticamente intactos pues ha vuelto a explicar de forma coherente y persistente los tocamientos a los que fue sometido".

   No se aprecian, por tanto, graves imprecisiones, fisuras, discordancias o quiebras en el relato de la denunciante. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

   Finalmente, tampoco pueden admitirse las alegaciones del recurrente sobre la existencia de razonamientos ilógicos o suposiciones. Tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia han ofrecido una respuesta motivada a las pretensiones efectuadas por el recurrente. Los razonamientos sobre la existencia de prueba de cargo basada, principalmente, en la declaración de la víctima se adecúan a la jurisprudencia de esta Sala y resulta conformes con la valoración del acervo probatorio efectuado en la instancia. No consta, por tanto, que la Audiencia Provincial se haya apartado de las reglas de la lógica, la razón o las máximas de la experiencia para fundamentar el pronunciamiento condenatorio del recurrente por un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, "por quebrantamiento de normas y garantías procesales a tenor del artículo 850 LECRIM, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española" (sic).

El recurrente considera que se ha producido un quebrantamiento de las normas procesales que afectan a la tutela judicial efectiva dado que se citó por a los agentes nº NUM002 y nº NUM003 como peritos propuestos por el Ministerio Fiscal y, sin embargo, en el plenario que los agentes manifestaron que no eran peritos informáticos.

Alega que la Audiencia Provincial accedió a que los agentes declararan como testigos, lo que motivó la protesta por el recurrente, dado que aquéllos fueron citados como peritos. Considera que este cambio de estatus procesal supone una vulneración de los artículos 456 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, asimismo, del derecho a la tutela judicial efectiva.

Finalmente, el recurrente reitera las alegaciones sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al considerar que la sentencia "carece de racionalidad en términos de lógica y no responde a la congruencia exigible" (sic).

2. El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras).

   Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

   Del mismo modo "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia ya desestimó las alegaciones del recurrente dado que la defensa adhirió a la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (folios 112-113; y 135-136) y, por tanto, a la declaración en calidad de peritos de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía autores del informe obrante en el folio 74 de las actuaciones. No obstante, cuando los agentes comparecieron en el acto de la vista, manifestaron que no habían elaborado ninguna prueba pericial y, por tanto, no podían informar en dicha condición en el plenario. Por tal motivo, el Ministerio Fiscal interesó que se practicara su declaración como testigos y, concretamente, así lo hizo el agente nº NUM002 quien se limitó a exponer la función realizada en cuanto a la extracción de datos del teléfono móvil del recurrente.

   Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto no se aprecia vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, el agente de Policía Nacional nº NUM002 manifestó que no podía prestar declaración en calidad de perito dado que no había elaborado ningún dictamen pericial. Su actuación, por tanto, consistió en realizar un volcado del contenido del teléfono móvil -diligencia que fue consentida expresamente por el recurrente en presencia de su letrada (folios 12 y 13)- lo que permitió recuperar un gran número de imágenes pornográficas que previamente había borrado el recurrente.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente pues tuvo la oportunidad procesal de interrogar al agente de Policía Nacional acerca del procedimiento seguido para la extracción de información del contenido de su teléfono móvil sin que el cambio de estatus procesal (de perito a testigo) haya supuesto merma alguna de su derecho de defensa ni afectación del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Finalmente, en cuanto a las alegaciones sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento Jurídico precedente de esta resolución.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: