ATS, 26 de Mayo de 2021

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia n.º 239/2020, de 30 de septiembre (P.O. n.º 508/2016), por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Infraestructuras y Gestión 2000, S.L. contra el acuerdo del Gobierno de Navarra, de 7 de septiembre de 2016, por el que se modifica la reserva de espacio en los diferentes múltiples de TDT local y autonómica de la Comunidad Foral de Navarra para la difusión de los servicios de EITB (Radio Televisión Vasca) -con extensión al acuerdo, de 9 de noviembre del mismo año, desestimatorio del recurso de reposición- y contra el acuerdo del Gobierno de Navarra, de 29 de agosto de 2018, que modifica la reserva de espacio en los múltiples de TDT local y autonómica de la Comunidad Foral de Navarra para la difusión de los servicios de EITB.

Los citados Acuerdos, se pone de manifiesto en la sentencia, partiendo de la existencia de un convenio de colaboración entre la Comunidad Foral de Navarra y la Comunidad Autónoma del País Vasco para la difusión digital de los servicios de EITB en Navarra al amparo del artículo 40.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA), permiten la emisión del servicio público de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres de una comunidad autónoma en otra limítrofe y con afinidades lingüísticas y culturales. Para ello en un primer acuerdo se reserva espacio radioeléctrico multiplex local; en un segundo acuerdo se reserva espacio radioeléctrico de ámbito autonómico y se reordena el multiplex local y en un tercer acuerdo, se produce la segunda reordenación del multiplex local.

La Sala de instancia contextualiza la controversia remarcando que, a fecha del primero de los acuerdos, Navarra sólo disponía de espacio libre en los múltiples de TDT local, pues el múltiple de TDT autonómico estaba ocupado por el número máximo de programas (cuatro) permitidos. Para el cumplimiento del convenio se acuerda la reserva de cinco canales de TDT local para la emisión de diversos programas de EITB. Con posterioridad, al haberse liberado espacio en el multiplex autonómico (como consecuencia de la renuncia de una licencia) se procede a la reordenación de los espacios reservados para la emisión de contenidos de EITB. Finalmente, y ante una nueva liberación de espacio en el ámbito autonómico, se produce una segunda reordenación que, en resumen, implica una mayor utilización del múltiple autonómico y la liberación de varios canales en los múltiples locales utilizados.

A continuación, la sentencia recuerda el bloque normativo de aplicación y la doctrina constitucional sobre reparto de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas en el sector del audiovisual y de las telecomunicaciones -en virtud de las reglas competenciales establecidas en el artículo 149.1. 21 y 27 CE-. Una vez que el Gobierno, a través de los instrumentos de planificación delimita y establece bandas, canales o frecuencias que se reservan a las Administraciones Públicas o particulares, se agota el ejercicio de su competencia exclusiva entrando en juego la competencia autonómica de desarrollo de la legislación básica audiovisual. En ese nuevo ámbito competencial corresponde a la Comunidad Autónoma regular, conformar y determinar, dentro de los múltiples digitales reservados los canales de ámbito autonómico, los que serán explotados por el servicio público de comunicación audiovisual o por los particulares.

La Sala de instancia desestima, en primer lugar, las alegaciones relativas a la invasión de competencias estatales por los citados acuerdos puesto que ni planifican ni introducen modificaciones a los Planes Técnicos en su día aprobados, sino que parten de dicha planificación estatal y asignan el derecho de uso de canales ya repartidos de ámbito local y autonómico. Ni se modifica el ámbito de cobertura ni se suprimen o alteran canales repartidos.

Se descarta, asimismo, la alegación de vulneración del Plan Técnico de la TDT local como consecuencia de unos acuerdos que reservan cinco canales a la prestación de un servicio autonómico de otra Comunidad, puesto que, de la cohonestación de los apartados 2 y 4 del artículo 40 LGCA se desprende que el Gobierno de Navarra tiene competencia para decidir, en lo que se refiere a los múltiples digitales que le reserve el Estado, el modo de gestión de los canales digitales de ámbito autonómico. Dicho precepto, añade la Sala, hace referencia a la opción de servicio público o licencia privada, pero no incluye la exigencia de que se trate de un servicio público propio, ni el apartado 4 excluye la utilización de los múltiples digitales locales, por lo que hay que realizar una interpretación amplia.

En definitiva, entiende la Sala que se trata de un supuesto de emisión de servicio público de comunicación audiovisual de una Comunidad Autónoma en otra con la que mantiene afinidades lingüísticas, existiendo convenio y previéndose la reciprocidad, por lo que se cumplen los requisitos establecidos legalmente sin que sea necesario solicitar al Ministerio la ampliación de canales, pues no es necesario que el Estado destine un canal específico a estas emisiones. Concluye en este punto la Sala de instancia señalando que "(...) las emisiones de EITB solo pueden tener cobertura legal de existir convenio, es decir, no es necesario solicitar ampliación del espacio radioeléctrico en Navarra. Precisa el Convenio ex art. 40.4 LGCA con cargo a los multiplex que el Estado les asigne en la planificación, sin perjuicio de que (...) solicite si le conviniere más canales múltiples, lo que es una opción y no una obligación".

Descarta finalmente la pretendida vulneración del artículo 27 LGCA puesto que, remarca la Sala, no se debate en la presente litis si procede o no el concurso público y, además, el artículo 27 no se vulnera cuando el espacio radioeléctrico ya viene ocupado por un servicio público de comunicación audiovisual ex artículo 40.4 LGCA.

Contra la referida sentencia se ha preparado recurso de casación por la representación procesal de Infraestructuras y Gestión 2002 S.L. en el que se denuncia la infracción del artículo 40.2 y 4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA), en relación con el artículo 62 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel); con el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, por el que se aprobó el Plan Técnico Nacional de la televisión nacional local -en concreto los artículos 1 y 8- , y con el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre -en particular, los artículos 2.1.b), 2.2, 2.5 y 3.1-.

Denuncia, asimismo, la infracción de los artículos 61, 60.1 y. 4 LGTel, así como los artículos 5 y 7 del Real Decreto 123/2017, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento sobre el uso del dominio público radioeléctrico; y el artículo 149.1.21 CE que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones. Por último, denuncia la infracción del artículo 27 LGCA que obliga a sacar a concurso las licencias audiovisuales asociadas al espectro radioeléctrico disponible.

Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso, invoca la actora la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) al haber sustentado la sentencia recurrida su fallo en los apartados 2 y 4 del artículo 40 LGCA sobre cuya interpretación y aplicación no existe jurisprudencia. Alega, desde esta perspectiva, que es necesario un pronunciamiento de esta Sala Tercera que determine si la decisión acerca de los canales digitales de ámbito autonómico que serán explotados por servicios públicos y por empresas privadas, dentro de los múltiples que se les reserven, incluye los múltiples digitales reservados en la planificación estatal para servicios de TDT de ámbito local, o se circunscribe al múltiple autonómico reservado en el Plan Técnico de la TDT. También desde esta perspectiva reclama un pronunciamiento sobre si el servicio público de comunicación audiovisual de ámbito autonómico previsto en el artículo 40.2 LGCA se refiere única y exclusivamente a la prestación del servicio público propio de cada comunidad autónoma o también al de las comunidades autónomas limítrofes.

Considera, asimismo, necesario un pronunciamiento sobre el alcance de la reciprocidad a que alude el artículo 40.4 LGCA y si, además de los requisitos previstos en el citado precepto, es necesario solicitar al Estado la planificación radioeléctrica necesaria. Finalmente, considera conveniente un pronunciamiento en el que se determine si las licencias que han quedado vacantes han de ser obligatoriamente sacadas a concurso conforme dispone el artículo 27 LGCA o la comunidad autónoma pude seleccionar los canales conforme al artículo 40.2 LGCA.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 30 de septiembre de 2020, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.

Ha comparecido ante esta Sala, en calidad de parte recurrida, la Asesora Jurídica-Letrada de la Comunidad Foral de Navarra, en nombre y representación de la mencionada Comunidad, formulando oposición a la admisión del recurso. También como parte recurrida ha comparecido la procuradora de los Tribunales D.ª Sharon Rodríguez de Castro, en nombre y representación, de Euskal Irrati Telebista-Radio Televisión Vasca, oponiéndose a la admisión del recurso de casación.

En calidad de parte recurrente ha comparecido el procurador de los Tribunales D. Jorge Pérez Vivas, en nombre y representación de Infraestructuras y Gestión 2002, S.L.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.

En primer lugar, y como cuestión previa a la determinación de la cuestión litigiosa y del interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia que esta pudiera revestir, conviene dejar constancia de que el escrito de preparación del recurso de casación contra la sentencia n.º 239/2020, de 30 de septiembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra cumple, desde una perspectiva formal, con los especiales requisitos que exige el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), por lo que nada puede oponerse a su admisibilidad desde este punto de vista.

Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, la controversia suscitada se centra, en realidad, en la interpretación de los apartados 2 y 4 del artículo 40 LGCA -en relación el resto de preceptos de la LGTel y de los Planes Técnicos de la TDT y de la TDT local- sin que la denuncia de la infracción del artículo 27 LGCA resulte procedente puesto que no ha sido objeto de debate (tal como se manifiesta expresamente en la sentencia recurrida).

Lo que plantea la parte recurrente es, en resumen, si una Comunidad Autónoma puede destinar los canales digitales de ámbito autonómico a los que se refiere el artículo 40.2 LGCA a la emisión del servicio público audiovisual de una comunidad autónoma limítrofe (con arreglo a los requisitos previstos en el apartado 4 del citado precepto) y, en segundo lugar, si la referencia a esos canales digitales de ámbito autonómico incluye los canales de cobertura local (multiplex local), de modo que la emisión del servicio público audiovisual de la Comunidad Autónoma limítrofe pueda realizarse a través de dichos canales locales.

Así, lo que se cuestiona la recurrente en este caso es la conformidad a derecho, avalada por la sentencia recurrida, de los acuerdos del Gobierno de Navarra que vienen a materializar el previo convenio de colaboración suscrito entre la Comunidad Foral de Navarra y la Comunidad Autónoma del País Vasco a fin de garantizar la difusión del servicio público audiovisual vasco en Navarra. En tales acuerdos, atendiendo a la disponibilidad del espectro con arreglo a las bandas, frecuencias y canales asignados, se utilizan en un primer momento, varios canales de multiplex digital local y, a medida que el MAUT -canal múltiple específico de cobertura autonómica- o multiplex de ámbito autonómico se libera (por renuncia de licencias privadas) se reordena el espacio a fin de que dicho servicio público se emita en múltiple autonómico liberando canales locales. La actora entiende, sin embargo, que no puede utilizarse el multiplex local, planteando, además, si la emisión del servicio público audiovisual de una comunidad autónoma limítrofe requiere de un canal específico sin que pueda reservarse un canal del multiplex asignado a dicha comunicad autónoma.

A efectos meramente ilustrativos conviene recordar que el artículo 40 LGCA regula el servicio público de comunicación audiovisual y prevé en su apartado segundo que "El Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales podrán acordar la prestación del servicio público de comunicación audiovisual con objeto de emitir en abierto canales generalistas o temáticos, en función de las circunstancias y peculiaridades concurrentes en los ámbitos geográficos correspondientes y de los criterios establecidos en el apartado anterior", añadiendo que "Los órganos competentes de cada Comunidad Autónoma decidirán dentro de los múltiples digitales que se les reserven, los canales digitales de ámbito autonómico que serán explotados por el servicio público de comunicación audiovisual televisiva y los que serán explotados por empresas privadas en régimen de licencia. Si se acuerda la prestación del servicio público podrán determinar los modos de gestión del mismo". Por su parte, y en lo que a este recurso interesa, el apartado cuarto del citado artículo 40 LGCA dispone que "La emisión del servicio público de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres de una Comunidad o Ciudad Autónoma en otra limítrofe y con afinidades lingüísticas y culturales podrá ser efectuada siempre que así lo acuerden mediante convenio, y exista reciprocidad".

Podemos añadir, para la mejor explicación de las cuestiones técnicas que subyacen en este asunto, que multiplex significa canal de frecuencia radioeléctrica que permite agrupar entre 4 y 6 programas digitales de telecomunicaciones, así como otros servicios digitales como canales de radio, o paquetes de datos, todo ello por medio de técnicas de digitalización y compresión de datos.

Planteada la controversia en estos términos, no es posible obviar que, junto al supuesto de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.2.c) LJCA, la actora invoca la presunción del artículo 88.3.a) LJCA alegando la inexistencia de jurisprudencia sobre las cuestiones que suscita.

La mencionada presunción no tiene, no obstante, un carácter absoluto pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Esta carencia manifiesta supone que la cuestión suscitada por la parte en su recurso de casación anuda el interés casacional objetivo a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso, sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, RCA 150/2016). Y ello ha de ser perceptible de forma directa o sin complejos razonamientos jurídicos.

La aplicación de estas premisas al asunto aquí examinado conduce a la admisión de este recurso pues, no puede descartase a priori la existencia de interés casacional objetivo en el recurso, respecto de los interrogantes suscitados.

Es cierto que esta Sala Tercera se ha pronunciado recientemente a favor de la capacidad de decisión de las Comunidades Autónomas respecto de la ordenación de los canales del multiplex asignado. Así, en la sentencia de 3 diciembre de 2020 (RCA 205/2020) hemos declarado que no es posible deducir de la norma una determinada composición del múltiple digital ni una distribución proporcional entre el sector público y privado, avalando la decisión del Gobierno de Aragón de adjudicar al servicio público todos los canales del múltiple digital, con exclusión del privado, al existir razones de interés público y haberse motivado por la Administración.

Así, señala entonces dicha sentencia que el artículo 6 del Real Decreto 805/2014 "atribuye a las Comunidades Autónomas la potestad para establecer, en relación con el "múltiple" digital autonómico, los canales digitales que podrán ser explotados por el ente público o por empresas privadas. Del contenido de este precepto no es posible deducir que la norma exija una determinada composición del "múltiple" digital ni una distribución proporcional entre el sector público y el privado o la reserva de un determinado número de canales a uno u otro sector". Y, añade, que el multiplex, es una "Señal compuesta para transmitir un canal o frecuencia radioeléctrica y que, al utilizar la tecnología digital, permite la incorporación de las señales correspondientes a varios canales de televisión y radio y de las señales correspondientes a varios servicios asociados y a servicios de comunicaciones electrónicas", por lo que no considera de recibo la alegación de la recurrente acerca de que en el múltiple autonómico se integrasen, además de las señales televisivas, servicios de radio; pues el reglamento no excluye tal posibilidad.

Por otro lado, y en relación con la emisión de un servicio público de comunicación audiovisual de una comunidad autónoma a otra limítrofe, ha señalado esta Sala, en la reciente sentencia de 22 de marzo de 2021 (RCA 3068/2020), "(...) el hecho de que el artículo 40.4 la Ley 7/2010 contemple la posibilidad de la emisión del servicio público de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres de una Comunidad o Ciudad Autónoma en otra limítrofe y con afinidades lingüísticas y culturales, siempre que así lo acuerden mediante convenio y exista reciprocidad, no excluye que, en tanto que ello comporta el uso del dominio público radioeléctrico, aquella emisión requiera el otorgamiento del título habilitante que para el uso de tal dominio público exige el artículo 62 de la Ley 9/2014. (...) Y esa pretendida inexigibilidad del título habilitante no puede afirmarse por el hecho de que entre las comunidades autónomas concernidas exista un convenio y entre ellas opere la reciprocidad, pues, siendo éstos requisitos necesarios para que la emisión de una Comunidad Autónoma pueda adentrarse en el ámbito territorial de la otra, según lo dispuesto en el artículo 40.4 de la General de la Comunicación Audiovisual, su concurrencia no autoriza a considerar inexigible el título habilitante que autorice el uso del dominio público radioeléctrico, cuya planificación, otorgamiento y gestión se integra dentro de la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones y radiocomunicaciones ( artículo 149.1.21 de la Constitución y artículos 60 y siguientes de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones)".

Conclusión a la que llega tras recordar nuestra jurisprudencia en relación con la coexistencia de la licencia audiovisual, otorgada por la autoridad competente audiovisual en virtud de la competencia sobre medios de comunicación social reconocida en el artículo 149.1.27 de la Constitución, y, por otro, la concesión de uso privativo del dominio público radioeléctrico -por ejemplo, en SSTS n.º 1559/2016, de 28 de junio (recurso contencioso-administrativo n.º 909/2014, F.J. 5º) y luego reiterada en sentencias n.º 1606/2016, de 30 de junio (recurso contencioso-administrativo n.º 898/2014, F. J.3) y n.º 1762/2016, de 13 de julio (recurso contencioso-administrativo n.º 876/2014 F.J. 4º)-.

Resulta conveniente, sin embargo, completar tales pronunciamientos a fin de aclarar si esa emisión del servicio público audiovisual de una Comunidad Autónoma en otra limítrofe puede realizarse a través del multiplex (o canal del multiplex) autonómico que la planificación estatal ha asignado a la Comunidad Autónoma (esto es, si la referencia al servicio público de comunicación audiovisual a que alude el artículo 40.2 LGCA lo es sólo al servicio público propio de esa Comunidad Autónoma o incluye también el de una Comunidad Autónoma limítrofe); y, asimismo, si dicha posibilidad de elección se extiende a los canales del multiplex local (de forma tal que la emisión del servicio público de comunicación audiovisual de la Comunidad Autónoma limítrofe pueda realizare a través de canales locales).

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación, y, a tal efecto, precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la mencionada en el razonamiento jurídico anterior.

La norma que, en principio, será objeto de interpretación es el artículo 40.2 y 4 LGCA en relación con el resto de normas invocadas en el recurso -Planes Técnicos de TDT y TDT local-; sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del poder judicial, en la sección correspondiente al Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por lo expuesto,