STSJ Cantabria 406/2021, 31 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 406/2021 |
SENTENCIA nº 000406/2021
En Santander, a 31 de mayo del 2021.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz (Ponente)
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. Mª. Jesús Fernández García
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Pablo Jesús y por el Instituto Social de la Marina, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Saiz, quien expresa el parecer de la Sala.
- Según consta en autos se presentó demanda por D. Pablo Jesús, siendo demandado el Instituto Social de la Marina, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de febrero de 2021, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
- Como hechos probados se declararon los siguientes:
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- D. Pablo Jesús ha venido prestando servicios para el Instituto Social de la Marina -I.S.M.- como Engrasador y Oficial 2º máquinas, mediante los siguientes contratos eventuales por "tareas de máquinas", y retribución de 56,58 €/día en cómputo anual en el último de ellos:
"BUQUE JUAN DE LA COSA CCC 39105364686
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- Por sentencia de fecha 10-3-20 del Juzgado de lo Social nº 3 de Santander en los autos 779/2019, ratificada por sentencia de fecha 1-12-20 del T.S.J. de Cantabria -rec. 635/2020-, en trámite de recurso de casación para la unificación de doctrina-, se ha declarado la condición de trabajador "indefinido no fijo" del demandante por la contratación supraescrita, al ser en fraude de ley la prestación de servicios llevada a cabo en los buques Juan de la Cosa y Esperanza del mar, donde un mes enrolado -o marea- da derecho a un mes de vacaciones -o marea de descanso-.
-
- Prácticamente la mitad de los trabajadores que prestan servicio en estos buques, tienen una relación laboral indefinida fija -tras haber superado un proceso selectivo-, mientras que el resto lo hace con contratación temporal con aportación de méritos -Bolsa de trabajo-.
-
- Dentro de la contratación temporal, mediante Resolución publicada el día 29-10-18 se convocó un proceso selectivo para la cobertura de plazas de personal laboral temporal-Bolsa de trabajo-, teniendo una vigencia de 24 meses la relación de candidatos, regulándose su exclusión de la siguiente forma: "8.5 Los candidatos serán excluidos de la relación, y no se volverá a efectuar llamamiento alguno, cuando expresen su renuncia definitiva, cuando no se presenten en el día y lugar indicados una vez aceptada la oferta de contratación, cuando no respondan o rechacen una oferta de contratación sin causa justificada o cuando hayan sido sancionados disciplinariamente. A estos efectos se considerará causa justificada encontrarse ya desempeñando otro puesto de igual o distinta categoría por estar incluido a la vez en más de una relación".
En fecha 27-3-19 el actor renovó el Certificado médico de aptitud para embarque, con vigencia hasta 263-21, que supone tener garantizada las condiciones psicofísicas compatibles con las características del puesto de trabajo - art. 1 del R.D. 1696/2007- .
Con fecha 3-9-19 fue publicada la Resolución por la que se aprobaba la relación de candidatos a contratación que habían tenido la calificación mínima, entre los que se encontraba el actor.
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- Tras un largo período sin oferta de empleo público para personal laboral fijo, finalmente mediante Resolución de 13-9-19 la Subsecretaría del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social convocó proceso selectivo para cubrir 44 plazas en ambos buques, mediante un sistema de concurso oposición.
Convocado el actor para realizar la prueba psicotécnica/entrevista personal el día 29-7-20, el demandante ha sido excluido del proceso selectivo, habiendo recurrido en alzada tal decisión administrativa por trasgresión de las bases de la convocatoria.
-
- El actor fue contratado nuevamente para embarcar con efectos del día 5-12-20 -igual que otros trabajadores-, pero finalmente no se llevó a cabo porque el día 9-11-20 el actor recibió el siguiente correo electrónico:
"Buenas tardes Pablo Jesús,
Estoy intentando comunicar contigo, pero sin suerte. Infórmate de que tu contratación en diciembre no es posible.
En este sentido, informarte que desde los servicios centrales nos comunican que "no es posible siguen contratando en los buques a personal que no ha superado la prueba psicotécnica del proceso selectivo de personal laboral fijo al ser considerados no aptos", siendo este tu caso.
Cualquier duda, puedes poner en contacto conmigo
Un saludo".
- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Estimar la demanda interpuesta por D. Pablo Jesús contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y declarando improcedente el despido operado en fecha 512-20, condenar a la empresa a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opte entre indemnizar al trabajador en la cantidad de 10.736,06 €, o readmitirle con abono de los salarios de tramitación devengados".
- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación tanto la parte demandante, como el demandado Instituto Social de la Marina, siendo impugnados ambos por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.
- Controversia y objeto del recurso.
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- D. Pablo Jesús formuló demanda de despido frente al Instituto Social de la Marina (ISM), el día 2 de diciembre de 2020, a fin de que le fuera reconocida la extinción de su contrato como despido nulo o, subsidiariamente, improcedente, con las consecuencias legales inherentes; lo hace, con fundamento en el correo electrónico recibido el 9 de noviembre de 2020, al no haber sido contratado el 5 de diciembre siguiente, y porque el demandante tenía la condición de trabajador indefinido no fijo de la empleadora. La nulidad se ampara en ser una decisión arbitraria -utilización de un proceso selectivo para acceder a un puesto de trabajo indefinido fijo para la expulsión de la bolsa de trabajo de temporal, cuando no están vinculados-; porque vulnera el principio de igualdad y no discriminación - dado que el ISM ha contratado temporalmente en octubre de 2020 a otros trabajadores que no superaron la entrevista-; y porque vulnera la garantía de indemnidad - al constituir una represalia por haber ejercido acciones legales en defensa de su derecho a ser considerado como trabajador indefinido ante la contratación temporal en fraude de ley-.
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- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Santander rechaza, en primer lugar, la excepción de falta de acción opuesta por la empleadora demandada, al entender que la decisión empresarial del día 5 de diciembre de 2020, dejando al actor fuera de la contratación, equivale a un despido "por ser la privación del trabajo"; en segundo lugar, califica la relación laboral del actor de indefinido no fijo "discontinuo"; en tercer lugar niega que se haya producido un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales; y, finalmente, califica el cese de despido improcedente.
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- Recurre en suplicación el actor -para que el despido se declare nulo-y lo hace por medio de tres motivos, con adecuado encaje procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, También recurre el ISM para que se declare la falta de acción o, subsidiariamente, que no existe despido, por medio de tres motivos amparados en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.
-
- El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso, interesando la ratificación de los criterios de instancia. Siendo impugnados ambos recursos por la parte contraria.
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- Por razones de lógica procesal debemos comenzar analizando el recurso de la empleadora y caso de existir acción y despido, proceder a su calificación examinando el recurso del trabajador.
- Recurso del ISM: revisión de hechos probados.
En el primero de los motivos de su recurso interesa la empleadora la revisión (teniéndolo como no puesto) del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, que dice expresamente que " el actor fue contratado nuevamente...el 5-12-20 ..., pero no se llevó a cabo porque el día 9-11-20 recibió comunicación...".
Entiende la recurrente, que este hecho "predetermina" el fallo, no existiendo un contrato posterior al del 1 de agosto de 2020.
Rechazamos dicha modificación al no alegar la parte recurrente prueba alguna que demuestre que el actor no fue contratado el 5/12/2020, dato que en modo alguno puede ser calificado de predeterminante. El juzgador de instancia tras valorar la prueba documental aportada por las partes a las actuaciones y unida a sus respectivos ramos de prueba, llega a dicha conclusión y a dicho dato debemos estar, al no invocarse documento o pericia alguna que lo desvirtúe.
Dejamos, por tanto, inalterado el relato fáctico.
- Recurso del ISM: sobre la falta de acción.
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- Procede detallar, en primer lugar, la posición de las partes. Como primera infracción jurídica se denuncia en el recurso del ISM, la aplicación indebida de los artículos 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 108.1 de la LRJS.
Argumenta a tal efecto que, si bien existe una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santander, ratificada por el TSJ de Cantabria, que declara la existencia de relación laboral indefinida no fija entre el actor y el ISM, por fraude de ley en la contratación, esa...
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