ATS 910/2019, 19 de Septiembre de 2019

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª) dictó sentencia el 25 de enero de 2019 en el Rollo de Sala nº 1307/2018, tramitado como procedimiento abreviado nº 4838/2015, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, en cuyo fallo, dispone: "Absolvemos al acusado Alvaro de los delitos continuados de abusos sexual a menores que se le imputan, declarando de oficio las costas de esta instancia."

Contra la referida sentencia la acusación particular ejercida por Covadonga, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Carlos Sáez Silvestre, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

1. - al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal.

2. - al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal.

3. - al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del juzgador.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, y a Alvaro, representado por el Procurador Don Enrique Álvaro Vicario Silvestre, que formularon sendos escritos de impugnación e interesaron su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

Se alega como primer motivo al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1 del Código Penal.

1. Denuncia la recurrente la indebida inaplicación del artículo 183.1 del Código Penal al considerar que existen pruebas de cargo suficientes que acreditan los abusos sexuales cometidos hacia ella por el acusado prevaleciéndose de su cargo de profesor de música.

2. Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

   Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").

   En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

   En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. La parte recurrente postula que se mude la declaración de los hechos probados estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

   El Tribunal de instancia, en el relato fáctico de la sentencia recurrida, afirma que Alvaro impartía clases particulares de guitarra a domicilio.

   En el desenvolvimiento de su actividad, impartió clases particulares, entre otras, a las siguientes menores:

   - Asunción., de ocho años de edad a la fecha de los hechos, a quien Alvaro dio tres clases particulares en su domicilio sito en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION000, un día a la semana y durante una hora, en tres semanas del mes de junio de 2015.

   - Covadonga., nacida el NUM001 de 2003, a quien Alvaro dio clases particulares en su domicilio sito en la CALLE001 NUM002 de DIRECCION000, desde el mes de septiembre de 2013 a junio de 2015, una hora un día a la semana.

   - Gema., de entre 10 y 11 años de edad a la fecha de los hechos, a quien Alvaro dio clases particulares en su domicilio sito en la CALLE002 NUM003 de DIRECCION000, desde el mes de enero de 2013 a junio de 2014, un día a la semana,

   Alvaro saludaba a sus alumnas dándoles un beso en la mejilla o un abrazo, muestras de afecto que también tenía con ellas con ocasión de alguno concierto, a modo de felicitación. También era frecuente que rectificara la posición de sus cuerpos para tocar y coger la guitarra.

   No ha resultado acreditado que Alvaro actuara movido por ánimo libidinoso.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   Para obtener la anterior convicción la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, entre ellas, la declaración de Covadonga., la de su madre y la de la empleada de hogar.

   También la prueba pericial psicológica, que concluye un grado de credibilidad indeterminado en el relato de Covadonga. ante su escaso relato cuando los hechos habían durado al menos dos años; así como una falta en la menor de psicopatología infantil postraumática.

   Analizadas las pruebas descritas de una forma lógica y no arbitraria, concluye el órgano a quo de una forma motivada que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la condena del acusado, destacando sobre la declaración de Covadonga. que la misma no se encuentra corroborada por elementos periféricos objetivos, de manera que la Sala no alcanza la certeza suficiente para la condena del recurrido que, en consecuencia, absuelve en aplicación del principio in dubio pro reo.

   La Audiencia ha dado, pues, cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la parte recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Por otro lado cabe destacar, al hilo de las alegaciones del recurrente, que éste, en realidad, aun cuando así lo afirma en su recurso no respeta los hechos probados. Estos no describen actos de contenido sexual que, como tales, atacaran a la libertad sexual de los menores y, particularmente, no reflejan los tocamientos a los que se alude en el recurso.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se alega como segundo motivo al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal. (sic)

1. La recurrente aduce la existencia de prueba sobre la continuidad delictiva del acusado y solicita sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación.( STS 297/2017, de 26 de abril).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

De la lectura del motivo se comprueba que, con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que plantea la recurrente es que se muten los hechos probados y se incluyan otros no probados. Con pleno respeto al factum de la resolución impugnada no se considera probado la comisión delictiva imputada por el acusado, y en cuanto a la valoración de la prueba, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento anterior

Se alega como tercer motivo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la valoración de la prueba que demuestra la equivocación del Tribunal sin resultar contradictorios por otros elementos probatorios.

1. La recurrente designa el siguiente documento; informe pericial psicológico emitido sobre la veracidad del relato de la menor.

   Afirma la recurrente que se ha valorado erróneamente el mismo, toda vez, la calificación de veracidad indeterminada de su relato no puede conducir a la valoración del mismo como inveraz o inverosímil.

2. Hemos dicho en STS 54/2015, de 11 de febrero en relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

   En cuanto a su valor como documento la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

   1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).

   Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

   Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).

   Ahora bien los dictámenes periciales, como las demás pruebas, deben ser valoradas razonadamente por el tribunal, pero -como dice la STS 12-7-2002 "cuando se trata de informes técnicos, aunque el tribunal no esté rígidamente vinculado a sus conclusiones, deben aportar un razonamiento expreso que justifique la valoración de su contenido, especialmente cuando decida apartarse de él.

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El recurrente refiere como documento un informe pericial, que de conformidad con lo expuesto en la doctrina antes referenciada, carece de la aptitud para devenir como documento a efectos casacionales. El Tribunal de instancia valoró la prueba pericial, que concluye la indeterminación de la credibilidad de la víctima de manera racional y contradictoria, sin que se observe una valoración fragmentaria de la misma, pese a la que postula el recurrente.

   En realidad, la exposición del presente motivo evidencia que lo que se impugna es la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo, lo que excede sin duda de los márgenes del motivo y, fundamentalmente, de la capacidad revisora de esta instancia cuando se recurre, como es el caso, un pronunciamiento absolutorio.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: