STSJ Comunidad de Madrid 45/2021, 16 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 45/2021 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0013066
Procedimiento Asunto penal 32/2021 (Recurso de Apelación 28/2021)
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Carlos Francisco
PROCURADOR D./Dña. JUAN COLMENAR VERBO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 45/2021
Ilma. Sra. Presidente:
Dª. María José Rodríguez Duplá.
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D ª María de los Ángeles Barreiro Avellaneda
Dª. María Prado Magariño
En Madrid, a 16 de febrero de 2021.
La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 1723/2019, sentencia de fecha 04/12/2020, en la que se declara probados los siguientes hechos:
"Sobre las 11:30 horas del día 12 de junio de 2018 el acusado fue sorprendido por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM000, NUM001 (Indicativo Toledo 1) cuando trataba de entregarle algo a un individuo no identificado en la confluencia entre las calles Rafael Riego y Delicias de esta Ciudad, si bien al advertir la presencia policial el acusado y el otro individuo se separaron. Los agentes actuantes sometieron al acusado al cacheo de seguridad y encontraron en el interior de una cartera que portaba ocho envoltorios con la sustancia y cantidad que se dirá, destinados a la venta a terceras personas:
Envoltorio 1. Sustancia de color blanco con 0,547 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser cocaína con una pureza del 28,5% (sustancia base de 0,155 gramos).
Envoltorio 2. Sustancia de color blanco con 0,236 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser cocaína con una pureza del 58,5% (sustancia base de 0,138 gramos).
Envoltorio 3. Sustancia de color blanco con 0,032 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser cocaína sin poder determinar el grado de pureza.
Envoltorio 4. Sustancia de color marrón con 0,144 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser heroína con una pureza del 17,5€ (sustancia base de 0,025 gramos).
Envoltorio 5. Sustancia de color marrón con 0,354 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser heroína con una pureza del 13,7% (sustancia base de 0,048 gramos).
Envoltorio 6. Sustancia de color marrón con 0,141 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser heroína con una pureza del 15,4% (sustancia base de 0,022 gramos).
Envoltorio 7. Sustancia de color blanco/marrón con 0,143 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser cocaína con una pureza del 44,9% (sustancia base de 0,005 gramos).
Envoltorio 8. Sustancia de color blanco/marrón con 0,0063 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resulto ser cocaína con una pureza del 62,8% (sustancia base de 0,039 gramos) y heroína con una pureza inferior a 3,5% (sustancia base de 0,002 gr).
El beneficio que hubiera podido obtener el acusado con la venta en el mercado ilícito de la sustancia intervenida se estima en 30,25€ si la venta es al por mayor; 80,24€ en la venta al por menor; y 156,4€ en la venta por dosis.
Al acusado le fueron intervenidos 15€ en billetes de 5 en el interior de la misma cartera, y otro billete de 10€ en una segunda cartera en la que guardaba su documentación personal, procediendo el dinero mencionado de la actividad ilícita descrita".
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
" FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Francisco como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo 2º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 200 euros con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago; el comiso del dinero y la droga intervenida, dándoseles el destino legal conforme al artículo 374 del CP y el abono de las costas procesales.".
Notificada la misma, interpusieron contra ella recurso de apelación las representaciones procesales de ambos acusados, recursos que han sido parcialmente impugnados por el Ministerio Fiscal que interesó la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite elartículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 16/02/2020.
Es ponente la Ilma. Dª MARÍA PRADO MAGARIÑO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
ÚNICO.- Se acepta los de la resolución impugnada.
Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.
Es objeto de la presente alzada la sentencia que condenó a Carlos Francisco como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de menor entidad, en los términos ya dichos, pronunciamiento frente al que apela postulando la absolución del acusado en mérito a las razones seguidamente tratadas.
El recurso se articula sobre la base de cuatro motivos:
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- en primer lugar, se invoca por la parte recurrente la quiebra del principio de presunción de inocencia recogida en el art. 24.2 CE al considerar que de la actividad probatoria practicada no se desprende la comisión del delito por parte del acusado.
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- como motivo segundo, se invoca la errónea valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.
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- en tercer lugar, y de forma subsidiaria, se plantea la errónea aplicación del art. 368.2 CP al considerar que la pena a aplicar sería la de dieciocho meses y un día y no la de dos años.
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- Finalmente, se invoca la inaplicación del art. 21.6 CP referido a la atenuante de dilaciones indebidas.
De la lectura del recurso se desprende que los dos primeros motivos están íntimamente relacionados y, por tanto, serán objeto de análisis y resolución conjuntamente.
Considera el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de su defendido, y con ello el art. 24.2 CP, en la medida en que de la prueba practicada no se desprende que la sustancia incautada a su defendido estuviera destinada al tráfico entre terceros, y que dado que ni siquiera se ha determinado que el pase que los agentes vieron fuera de sustancia, a las distintas circunstancias que la Audiencia analiza, se les podría dar otra interpretación más favorable al acusado.
En relación con la presunción de inocencia, reitera la STS. de 24-2-2020: "La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).
Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."
La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: "1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de...
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