STS 69/2020, 24 de Febrero de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 35 de Madrid instruyó Procedimiento Ordinario nº 659/2017, contra Iván. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Quinta) que con fecha 4 de enero de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: Que Iván, mayor de edad nacido el NUM000 de 1978 en Colombia con NIE numero NUM001, en situación regular en territorio nacional y con antecedente penales no computables, estuvo conviviendo con su pareja sentimental Elisa junto con los hijos de esta, además de los comunes de ambos, y entre los que se cuenta la menor Estela, nacida el NUM002 del 2001, en distintas localidades adonde se fueron trasladando y llevando a cabo el primero sobre la segunda entre los años 2009 y 2016 con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales los siguientes hechos:

En la localidad de Alicante, en el que fue domicilio familiar, en fecha no determinada pero estando cursando Estela 3° curso de primaria, cuando esta tenía entre 9 a 10 años, Iván vino en acostarse al lado de la menor, haciéndose ésta la dormida, para después sobarle por debajo de la ropa la vulva y los pechos y además viene en cogerle la mano a la menor se la coloca en el pene y se masturba, pero cesa en tal acto cuando la madre, que dormía junto a su hija menor, hizo ademán de despertarse.

Posteriormente, en numerosas ocasiones, cuando la menor ya se encontraba a solas en el domicilio ya en la habitación donde estaba, Iván le tocaba la zona de la vulva o de los pechos; lo que fue sucesivamente a más y además de tocarla la vulva intentaba introducirle algún dedo para en un momento dado no determinado en el tiempo tras los tocamientos dichos, le baja el pantalón y la ropa interior, le abre de piernas y comienza a darle besos en la zona vaginal, tras ello le introdujo algún dedo por el ano y culmina con introducir el pene en el ano de la menor. Tales penetraciones anales, siendo después también vaginales, se vinieron en repetir en aquellas ocasiones en que se quedaron solos Tanto en Alicante como en Barcelona donde la familia se trasladó cuando la menor tenía 12 de edad.

En octubre del 2014 Estela se trasladó a Madrid a vivir con su padre biológico por lo que la convivencia con Iván quedó suspendida pero en el año 2015 la madre de la menor también se trasladó a Madrid con su otros hijos y establece su domicilio en la CALLE000 del DISTRITO000, por su parte, Iván también se trasladó a Madrid y subió en ocasiones al domicilio donde en algún fin de semana vio también a la menor Estela; en fecha no determinada, hacia marzo del 2016, teniendo la menor en todo caso 14 años o 15 años recién cumplidos cuando se encontraba la anterior en el domicilio de la CALLE000 del DISTRITO000 de Madrid, Iván la sorprende personándose en la vivienda donde después de entrar viene en agarrarla de los brazos para forcejar con la misma y tras separarle fuertemente las piernas con ánimo ibidinoso le introduce su pene de él dentro de la vagina de la dicha menor; después de ello sirviéndose de un teléfono móvil realizó fotografías a la menor sin que haya quedado acreditado que fueren de contenido sexual; al día siguiente la menor ingirió la llamada pastilla del día después.

A resultas de los anteriores hechos, Estela sufrió estrés postraumático si bien tras ello no presenta síntomas claros relevantes al desarrollar como mecanismo de defensa una acomodación al abuso sin que sea de excluir que en el futuro pudiere explosionar trastorno afectivo emocional susceptible de tratamiento médico.

Iván está sujeto a prisión provisional desde el día 27 de marzo del 2017.

Por otra parte, en Barcelona, en septiembre del 2014 Iván después de regresar de Alemania donde había estado trabajando, llamó a la menor por teléfono para encontrarse con ella y la misma accedió; como quiera que se hizo tarde le propone a la menor ir a un hotel a dormir y a lo que también ésta accede; ya en la habitación del hotel, Iván vino en tener relaciones sexuales con la menor a quien penetró con su pene de él vaginalmente".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Iván. como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE 12 AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a la persona de Estela así como a su domicilio, centro de trabajo lugar que frecuentare y la de comunicar con ella por cualquier medio por un periodo para ambas prohibiciones de 13 años y con imposición de la medida de libertad vigilada por un período de diez años.

Que debemos de condenar y condenamos a Iván como responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE 13 AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, la pena de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a la persona de Estela así como a su domicilio, centro de trabajo lugar que frecuentare y la de comunicar con ella por cualquier medio por un periodo para ambas prohibiciones de 15 años y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio ya, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 18 años y es de imponerle la medida de libertad vigilada por un periodo de diez años.

Que debemos de condenar y condenamos a Iván a que indemnice a Estela, a través de su representante legal en cuanto sea menor de edad, en la cantidad de 20.000 euros y con reserva de acciones civiles en los términos fijados en el ordinal sexto de los fundamentos jurídicos de la presente sentencia.

Que debemos de absolver y absolvemos a Iván de los delitos del articulo 173.1 y del articulo 189.1, ambos del Código Penal, de que venía acusado.

Son de imponer al condenado la mitad de las costas causadas, incluyendo en estas los honorarios de letrado y gastos de procurador; y se declara de oficio la otra mitad de las costas causadas con motivo de los dos delitos de que ha sido absuelto.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia por término de diez días a partir de la última notificación".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por Iván, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó Sentencia, con fecha 18 de septiembre de 2019 que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Iván contra la sentencia dictada con fecha 4 de enero de 2019 por la sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma.

Todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la sala segunda del Tribunal Supremo, que deberá se preparado, de conformidad con el art. 856 de la LECrim, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el acusado, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Iván.

Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando su único motivo. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de febrero de 2020.

El único motivo del recurso va dirigido a cuestionar la valoración probatoria, lo que se hace mediante la palanca que proporciona el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) como trampolín para acceder a la casación ( art.. 852 LECrim).

La STC 33/2015, de 2 de marzo, evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre, de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a)- ó 16/2012, de 13 de febrero).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio).

De esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aun conscientes de que no son compartimentos estancos: hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- el recurrente edifica su queja sobre lo que considera insuficiencia de la actividad probatoria: la declaración de la testigo víctima, única prueba de cargo, carecería de solidez suficiente. Presentaría algunos puntos débiles (tardanza, inconcreción...) que la despojarían de idoneidad para desmontar la presunción de inocencia.

Se dice en esa dirección que las manifestaciones pierden fiabilidad a la vista del tiempo transcurrido desde los hechos hasta la denuncia (nueve años), y la ausencia de detalles en la narración (no se concretan fechas lo que, además, dificultaría la labor de defensa). El informe psicológico, por su parte, no ofrecería la contundencia exigible. El temor a represalias no explicaría esa tardanza en tanto no se había producido amenaza alguna. No hay constancia plena de que no exista un móvil espurio. En definitiva, el tratamiento otorgado por la Audiencia y el Tribunal de apelación a esa única prueba habría estado sesgado por una excesiva inclinación a salvar toda objeción que pudiese oponerse al mismo.

El examen de la sentencia de instancia sobrepasa sobradamente los estándares antes apuntados (actividad probatoria de cargo concluyente, lícita y motivada lógicamente). Lo revela la lectura de su fundamento de derecho segundo.

Se observa -y así lo pone de manifiesto el Fiscal- que el escrito de recurso en casación viene a reproducir los argumentos vertidos en apelación. Fueron contestados por el Tribunal Superior con consideraciones que no podemos si no asumir. La casación no puede ser una apelación bis o una segunda vuelta de la apelación.

Suscribimos la razonada argumentación ofrecida por el Tribunal Superior:

"... en el fundamento jurídico de la sentencia impugnada se descarta la existencia de ilegítimos que pudieran estar animando dicho testimonio. En este sentido razona la Audiencia Provincial que: "No ha resultado testigo un móvil espurio en su declaración. Por el encartado sólo se alude a que los hijos menores se los iban a entregar a él porque la madre no era apta para cuidarlos; pero tal alegación, con independencia de la falta de evidencia de la misma, afectaría propiamente a la tercera persona de la madre y no a la testigo; pero es más cuando ésta última rompe el silencia mantenido durante largo tiempo, contando a la entonces "pareja" de la misma, a saber la persona de Candido, lo sucedido es éste quien en alguna medida obliga a que la anterior se lo cuente a su padre de ella pues en otro caso lo haría él, tal y como declaró en el acto del juicio, sin que en la declaración de Candido aparezca que la menor le confiara además del hecho del abuso sexual ningún ánimo de venganza u otro motivo espurio que albergara contra el encartado".

El propio apelante parece haber sido convencido con estos razonamientos de que, en efecto, no consta acreditada la existencia de ninguna clase de propósito espurio que pudiera impulsar el testimonio de la víctima. Sin embargo, extremando las cautelas al respecto, llega a afirmar el recurrente que "tampoco ha quedado probado que no lo hubiera podido tener", sugiriendo ahora que, acaso, la denuncia constituyera una venganza por el maltrato que según la menor el acusado había dispensado a su madre a lo largo de la relación de pareja que ambos mantuvieron o, tal vez, la denuncia sea debida al despecho que pudo haber surgido en ella "cuando se cortó la relación con él".

Este Tribunal, tras haber observado el desarrollo del juicio oral a través del soporte audiovisual en el que se dejó constancia puede compartir los razonamientos expresados en la sentencia impugnada por la Audiencia Provincial. En primer lugar, no parece desde luego motivo suficiente para cuestionar la veracidad del testimonio de la víctima las especulaciones sostenidas ahora por el apelante, --tras conocer que no existe prueba alguna de los mencionados motivos espurios--, acerca de que éstos, no obstante, pudieran existir, ya no por la razón que sugirió en el acto del juicio oral (relativa, en síntesis, a que la madre de la menor y acaso su hija por influjo de ésta, pretendían impedir que la guarda y custodia de los hijos menores se encomendara al acusado) sino por otras que apunta ahora (una pretendida venganza por los supuestos maltratos que el acusado prodigara a la madre de la menor durante la relación sentimental que mantuvo con ella o un supuesto despecho, --se desconoce si de la madre de la menor o de la propia Estela--, cuando "se cortó la relación con él").

En primer lugar, las peritos que emitieron el informe que valora la credibilidad del testimonio de la menor, psicólogas forenses Amalia y Ángela, explicaron en el acto del juicio oral que en la entrevista que mantuvieron con la denunciante, la misma no ocultó su natural preocupación por el hecho de que al haber sido privada su madre, con quien Estela ya no convivía, de la custodia de sus dos hermanas menores, pudiera el denunciado hacerse cargo de ellas. Dicha preocupación, como explicaron las peritos en el acto del juicio y resulta además de conocimiento elemental, no sólo no desvirtúa, contradice o pone en cuestión el testimonio de Estela sino que, antes al contrario, lo dota de plena consistencia, en la medida en que, asegurando ésta que el denunciado le había hecho objeto desde muy niña de múltiples abusos de contenido sexual, la circunstancia de que Iván pudiera quedar al cargo de sus hermanas menores, natural y razonablemente habría de preocuparla. No significa esto, rectamente entendido, en absoluto que la denuncia se pergeñara falsamente, ni que haya motivo sólido alguno para así entenderlo, con la finalidad de evitar que las menores quedaran al cuidado de quien ahora recurre.

Por otro lado, no se advierte tampoco motivo alguno para atribuir la presentación de la denuncia a una suerte de venganza por los malos tratos que Estela considera que el acusado prodigó a su madre durante la relación de convivencia que ambos mantuvieron. Es obvio que hubiera bastado con denunciar esos supuestos malos tratos, si así hubiera sido el deseo de la menor, sin necesidad de acudir a ninguna clase de añagaza que, además, conocidamente, comportaría para la propia Estela, el sometimiento a incontables pruebas y declaraciones que tendrían por objeto aspectos relacionados con su estricta intimidad y que, de algún modo, habrían de ser fiscalizados o sometidos a examen.

Pero es que, además, tal y como se argumenta, a nuestro parecer certeramente, en la sentencia recurrida, la propia forma en que los hechos fueron puestos en conocimiento de los agentes de la autoridad aboga por descartar, en términos de razonabilidad, cualquier eventual propósito espurio que pudiera hallarse tras la presentación de la denuncia. Entre otras razones, la preocupación de Estela por el inmediato devenir de la vida de sus hermanas menores, contribuyó a determinar que ésta, rompiendo el silencio que hasta ese momento había mantenido al respecto, comentara esta razonable inquietud con quien era entonces su pareja sentimental, Candido. Y fue éste, conforme el mismo tuvo ocasión de del juicio oral, quien presionó a Estela para que pusiera estos hechos en conocimiento de su padre, advirtiéndole que, de no hacerlo, el mismo Candido, se lo contaría. Por esa razón, Estela, a través de un familiar, trasladó el relato de lo sucedido a su propio padre y éste, ese mismo día y de forma inmediata, --tal y como también explicó en el plenario--, acompañó a su hija, tras una rápida consulta con un letrado, a presentar la correspondiente denuncia.

Así las cosas, la decisión inicial de denunciar es obvio que no fue adoptada espontáneamente por Estela con el inmediato propósito de causar ninguna clase de mal injusto al acusado, sino que la misma, tras poner los hechos en conocimiento de las personas de su círculo más íntimo, fue persuadida por estas de la necesidad de denunciarlos.

Desde otro punto de vista, .en la resolución ahora recurrida se proclama que la declaración de Estela "además de firme ha sido persistente y uniforme, no observándose contradicciones entre la prestada en juicio con la prestada en comisaría e incluso después en la depuesta en la fase instructora, todo los relatos coinciden en lo esencial en cuanto a lugares geográficos, periodos de tiempo y los episodios sexuales ejecutados por el encartado, siendo indiferente la mayor o menor prolijidad en cuanto a los hechos en unas u otras declaraciones, el núcleo de estos siempre es de todo' punto coincidente".

Quien ahora recurre admite, ciertamente, que el relato de Estela resulta persistente en todos sus elementos esenciales, puestas en relación las diferentes oportunidades en las que tuvo ocasión de transmitirlos en el curso del procedimiento, aunque asegura que, también en la mentira puede persistirse. Y al respecto viene a poner de manifiesto quien ahora recurre varios aspectos que, a su juicio, vendrían a cuestionar la veracidad del testimonio de Estela. Así, muy destacadamente, se queja quien ahora recurre de dos extremos que juzga relevantes. En primer lugar, la demora de Estela en presentar la denuncia por estos hechos, que no tiene lugar sino, hasta nueve años después de que comenzaran, siendo que, además, tampoco previamente consta que comentara los hechos de los que asegura estaba siendo víctima con ninguna persona de su círculo más próximo. En segundo término, objeta también la recurrente que en el relato de la víctima existe una completa carencia de fechas asociadas a cada una de las conductas de las que aseguraba haber sido - víctima, al punto que ni siquiera es capaz de situar en el tiempo con precisión el último de los. referidos sucesos, calificado :en la sentencia recurrida como agresión sexual, y que Estela no es capaz de situar sino por aproximación, en los años 2015 o 2016. Protesta el acusado en este. recurso poniendo de manifiesto .que dicha imprecisión ha comportado para el mismo una absoluta indefensión "al privarle de cualquier posibilidad de presentar alguna prueba que contradiga la palabra de la acusadora-.

Desde luego, sólo una operación aritmética del todo aséptica y descontextualizada permitiría admitir que la menor (que lo es todavía a la fecha de declarar como testigo en el acto del juicio oral) se demorara en presentar la denuncia aproximadamente nueve años. Es cierto que. los hechos se iniciaron cuando la menor contaba ocho o nueve -años de edad (en el año 2009) y que-la denuncia que dio origen a la formación de la presente causa no se formalizó hasta el año 2017.

En reiteradas ocasiones ha tenido ya oportunidad de destacar nuestra jurisprudencia que la circunstancia de que la 'denuncia sea presentada, especialmente en relación con esta clase de delitos, con cierta demora o después de haber transcurrido, incluso, varios años, sin perjuicio de que deba ser ponderada con relación a cada caso concreto, no resta, de manera automática, veracidad a la declaración testifical de la víctima. Es obvio que quien sufre las consecuencias de un hecho delictivo, especialmente cuando se trata de un suceso grave, no tiene, por lo general, entre sus preocupaciones inmediatas la presentación de la denuncia, debiendo hacer frente a otras inquietudes o necesidades que le obligan a ponderar serenamente la conveniencia de dar inicio al correspondiente procedimiento penal. Por lo regular, en estos casos, se halla o cree hallarse la víctima en una encrucijada muy distinta al escenario de ecuanimidad, tranquilidad o seguridad, que les demandan quienes exigen la inmediata reacción "procesal" ante la agresión padecida. Son muchas las consideraciones que pesan en el ánimo de quienes sufren esta clase de hechos delictivos, las dudas e inquietudes que les acucian, todo lo que sobradamente justifica la necesidad de un periodo de reflexión, mayor a veces y menor en otras ocasiones, antes de resolverse a interponer la correspondiente denuncia.

Pero es que, prescindiendo de esas consideraciones generales, no puede aquí perderse de vista que nos encontramos frente a una persona que comenzó a ser abusada sexualmente por quien era en ese momento la pareja sentimental de su madre, cuando aquélla contaba apenas ocho, o nueve años de edad. Es claro que, en esas circunstancias, la niña, cuya personalidad apenas comenzaba a formarse, carecía de los mecanismos suficientes para encauzar el grave conflicto en el que se veía inmersa, sin que en esas condiciones le resultara exigible, --ni constituyese siquiera una expectativa razonable--, que a tan corta edad encontrara los recursos personales suficientes para articular la correspondiente denuncia. Nótese que la reacción de la menor en este sentido, no sólo no merece ser -calificada como tardía, sino que incluso pone de manifiesto su 'propia madurez, destacada en los. informes periciales que se rindieron en el acto del juicio oral, siendo que finalmente se decidió a enfrentar el procedimiento penal cuando todavía era menor de edad (contaba 17 años al tiempo de celebrarse el juicio oral).

Por si todo lo, anterior no fuera suficiente para disipar, en términos de razonabilidad, cualquier duda a este respecto, los miembros de este Tribunal hemos tenido oportunidad de observar que en el acto del juicio oral, la propia Estela dio cumplida cuenta de la razones que le desaconsejaban entonces la presentación de la denuncia. Explicó Estela que, a su parecer, su propia madre sospechaba que los hechos ahora denunciados pudieran estar teniendo lugar. Pero, de algún modo, culpaba a la niña, se enfrentaba con ella. Ello, conforme Estela explicó en el juicio, determinó que tuviera miedo a que su madre no la creyese, partiendo de que, además, consideraba que su madre "no estaba bien mentalmente", así como que -temiese posibles represalias por parte del acusado. Cierto que Estela reconoció, a las insistentes preguntas de la defensa del acusado, que éste nunca la amenazó de una manera explícita con agredirle de ningún modo si revelaba los hechos (reconocimiento que, nuevamente aboga por otorgar máximo crédito al relato de la menor). Pero no es menos cierto que Estela explicó en el juicio que temía qué si revelaba lo sucedido se desencadenaran graves conflictos familiares, en particular teniendo en cuenta que, según añadió también, no eran infrecuentes las agresiones a su madre por parte del acusado.

Y más adelante: la "ausencia de precisión cronológica correspondiente a cada una de las agresiones tampoco resta en absoluto credibilidad al testimonio de la víctima en este contexto. Comprendemos, sin embargo, que la carencia en el relato de dicho elemento temporal sí puede, en ciertos casos, dificultar de manera significativa y relevante el derecho de defensa del acusado, impidiéndole, en efecto, aportar los correspondientes elementos de descargo o, como observa el apelante, "presentar alguna prueba que contradiga la palabra de la acusadora". Sin embargo, entendemos también que no ha sucedido de tal modo en el supuesto que ahora se enjuicia.

Efectivamente, la menor no aporta fechas concretas respecto de los sucesos de los que asegura fue víctima. Sin embargo, sí los contextualiza, en particular los referentes a la primera de las agresiones o a la primera oportunidad en la que el acusado llegó a penetrarla por vía anal. Conforme destacaron las peritos en el acto del juicio oral resulta consistente y plenamente comprensible que ese primer ataque o los cambios cualitativos en la forma en que era abordada por el acusado, se recuerden de un modo especialmente vívido. Así, describe Estela con precisión que en la primera oportunidad en la que fue abusada por el acusado, ella se encontraba en la cama, aparentemente dormida, junto al propio acusado y a la madre de la niña, que en ese momento dormía. Explica Estela con detalle que no supo el modo más adecuado de reaccionar, que dudó entre hacerse la dormida e ignorar lo que estaba sucediendo, que no sabía si debía callarse o decir que estaba despierta. Además, con relación a cada uno de dichos sucesos, la menor llega a contextualizarlos, bien por la localidad en la que se encontraba en ese momento la unidad familiar (primero en Alicante, después en Barcelona y finalmente en Madrid) o por referencia a los cursos escolares, describiendo también el contexto u oportunidades en las que se producían los diferentes ataques.

Por lo que respecta al delito de agresión sexual es verdad que en el acto del juicio oral no fue tampoco capaz Estela de fijar con precisión, a preguntas de la defensa, si los mencionados hechos tuvieron lugar en el año 2015 o en el 2016. Sin embargo, los mismos aparecen también oportunamente contextualizados. Estela explicó en el juicio, y así se declara probado, que en el año 2014 se trasladó a Madrid para vivir con su padre. En el año 2015, la madre de la menor también se trasladó a Madrid con sus demás hijos, habiendo interrumpido ya su relación sentimental con el acusado. Sin embargo, éste, también en el año 2015 vino a vivir a Madrid y, según Estela explicó en el juicio, trató de restablecer la relación con su madre, acudiendo en ocasiones a la CALLE000, en el DISTRITO000. Fue, precisamente, en una de esas visitas cuando, encontrándose la menor sola en la casa, resultó objeto de la mencionada y última agresión. Respecto de esta última oportunidad, destaca Estela que el acusado le indicó, como ya había hecho otras veces, que debía ingerir la conocida como "pastilla del día después", mostrando, nuevamente, la existencia de un relato pleno de detalles periféricos.

En estas circunstancias, consideramos que los hechos descritos por Estela aparecen suficientemente contextualizados y han permitido al acusado el ejercicio cabal de su derecho de defensa frente a los mismos. Lo cierto es, sin embargo, que en la declaración prestada en el acto del juicio, el acusado se limitó a reconocer que había convivido con la madre de la menor, con ésta y con otros hijos, en las localidades de Alicante y Barcelona y a negar que le hubiera hecho nada a la niña, añadiendo que, a su parecer, ella le denuncia "porque no quiere que le entreguen a sus hijos pequeños". A su vez, al hacer uso de su derecho a la última palabra, intenta el acusado minimizar la duración temporal de la relación sentimental que le unió con la madre de la niña. No comprendemos de qué modo la defensa pudiera haber sido otra de haber existido detalles más precisos respecto a la fecha de los hechos que se le imputan".

Y por fin: "...En cualquier caso, sí se ha contado con elementos periféricos que confirman, a nuestro parecer sobradamente, la veracidad del relato de- Estela. Más allá del modo, ya descrito, en el que la menor se decidió finalmente a interponer la denuncia, --testimonios de quien era entonces su pareja sentimental y de su propio padre--, lo cierto es que se ha contado en el procedimiento con un abigarrado conjunto de pericias que, entre otros extremos, vienen a poner de manifiesto que la menor padece un cuadro de estrés postraumático, ciertamente con una sintomatología no florida, al haber desarrollado la menor, como mecanismo de defensa, una suerte de acomodación al abuso, una particular resistencia al sufrimiento, por más que, al decir de los peritos, resulte muy previsible que en el futuro dicha sintomatología aflore. Así, las peritos psicólogas forenses de Amalia y Ángela explicaron en el plenario que esa "acomodación al abuso" a la que se refieren en su informe, alude a que se trataba de una menor que estaba siendo objeto de un abuso sexual progresivo, siendo que la falta de oposición resuelta por su parte "se acomoda como mecanismo de defensa" lo que, a su vez, genera en la niña "sentimiento de culpa".

Para salir al paso del cuestionamiento de la pericial, se dice:

"Es cierto que las peritos psicólogas forenses Amalia y Ángela, señalaron en el juicio oral que habían redactado su informe después de una sola entrevista con la menor que duró tres o cuatro horas. Explicaron, sin embargo, las peritos que se trataba del tiempo que juzgaron necesario, desde su conocimiento profesional, para emitir sus conclusiones respecto a la alta credibilidad del relato de la menor, a partir de la riqueza de detalles y contextualización de toda la dinámica familiar, respondiendo su relato de forma consistente a la experimentación de una vivencia abusiva. Ponen de manifiesto las expertas que se trata de un relato estructurado, en el que la menor admite determinadas faltas de recuerdo, siendo este uno de los criterios de credibilidad que ponderan, habida cuenta de que resulta lo natural en el contexto descrito por la menor que haya determinados aspectos del mismo que hubieran sido olvidados. Es obvio y de conocimiento general que quien construye falsamente un relato no tiene necesidad de apelar a la falta de recuerdo, puesto que su fuente de conocimiento no procede de la memoria.

Pero es que, además, silencia la recurrente que no solo se ha contado en el acto del juicio oral con dichas pruebas periciales. También compareció al mismo, como nuevamente se destaca en la resolución impugnada, el perito don Ambrosio, psicólogo que inició un tratamiento con la menor. El mismo explicó en el plenario que había realizado seis entrevistas, de aproximadamente dos horas u hora y media de duración cada una de ellas, con Estela, perdiendo después el contacto. De modo muy categórico observó el perito que "para nada, en ningún momento", consideró su relato una fantasía, todo lo contrario. Este perito destacó además que el síndrome postraumático que la menor padece no tiene o presenta una gran sintomatología aparente, que probablemente se presente en el futuro, ausencia de síntomas floridos que, precisamente y a juicio del experto, lo hacen más patológico.

Y por si esto no bastara también se contó en el plenario con la pericia realizada por los expertos del CIASI quienes manifestaron que habían mantenido con la menor 12 o 13 sesiones. Y coincidieron también en otorgar a su relato una "credibilidad absoluta", destacando que se trata de una adolescente madura, que aporta múltiples detalles relativos a las agresiones y a otros episodios graves acaecidos en el ámbito familiar, señalando que, para ellos, "no hay objeto a duda", precisando que comenzaron a tratarla dos meses después del suicidio de su madre".

La impecable, detenida y convicente respuesta del TSJ al alegato que el recurrente reitera en casación nos disculpa de nuevas consideraciones que no harían sino repetir, quizás con peor literatura y menor precisión, lo que ya ha desarrollado el Tribunal Superior de Justicia en argumentación que hacemos nuestra.

Resta solo insistir una vez más en que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet),considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Eso es excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno.

No es de recibo un argumento que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones, al menos aparentemente, al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron severas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de esa premisa aniquilaría la presunción de inocencia como tal. La añeja Sentencia del TS americano que a finales del siglo XIX habló, por primera vez en aquella jurisdicción, de la presunción de inocencia - caso Coffin v. United States-, evocaba un suceso de la civilización de Roma que es pertinente también ahora rememorar. Cuando el acusador espetó al Emperador diciendo "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?"; recibió esta réplica "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?".

La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor).

Es ese esquema con esos tres elementos el que sigue a grandes rasgos la motivación fáctica de la sentencia que realiza un examen racional de cada una de las tres vertientes. No encuentra la Audiencia una explicación plausible de esas acusaciones distinta de su realidad. Las manifestaciones de la víctima han merecido crédito al Tribunal que explica el porqué de su convicción en sintonía con los informes psicológicos de credibilidad. Y, en efecto, nada de lo apuntado en el recurso introduce fisura relevante en esa evaluación de la prueba. El Tribunal Superior de Justicia refrendará al conocer del recurso de apelación esa estimación que nosotros confirmamos.

La desestimación del recurso hace obligada la imposición de las costas ( art. 901 LECrim).