ATS, 23 de Marzo de 2021

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Móstoles se dictó sentencia en fecha 29 de marzo de 2019, en el procedimiento nº 1224/2018 seguido a instancia de D. Germán contra Ingeniería Forestal SA, sobre derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 12 de marzo de 2020, que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 8 de julio de 2020 se formalizó por la letrada D.ª Elena Comín Hernández en nombre y representación de Ingeniería Forestal SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 8 de febrero de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 12 de marzo de 2020 (Rec. 779/2019), confirma la de instancia que estimó parcialmente la demanda presentada por el actor, declarando la existencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la libertad sindical en la conducta empresarial, condenando al cese del comportamiento y a una indemnización de 6.250 euros.

Consta probado que el actor, trabajador fijo discontinuo de la empresa Ingeniaría Forestal SA, era llamado todos los años al comienzo de la campaña que termina en octubre de cada año, solicitando el 30 de agosto de 2018 información para cubrir vacantes o ausencias en campaña baja, comunicándole la empresa por correo electrónico de 25 de septiembre de 2018, que no existen vacantes de su categoría. Por sentencia firme se declaró la nulidad del despido del actor de fecha 3 de mayo de 2015, acordándose, en ejecución provisional, el derecho del actor a percibir los salarios de tramitación, que percibió por el periodo desde el 10 de mayo a 10 de octubre de 2017. En las nóminas del demandante del año 2018 figura como fecha de antigüedad el 2 de junio de 2016, solicitando el actor el 27 de junio de 2018, que se rectificara dicha fecha en coincidencia con la fijada en sentencia, formulando denuncia ante la Inspección de trabajo. Por sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de junio de 2017, se estimó en parte la demanda de tutela de derechos fundamentales interpuesta por el sindicato Firet, declarándose vulnerado el derecho a la libertad sindical de la sección sindical del demandante. El actor inició proceso de incapacidad temporal derivado de contingencia profesionales desde el 17 de julio de 2016, presentando el actor demanda de indemnización por daños y perjuicios, negándose por el INSS la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Consta igualmente que la empresa ha formalizado diversos contratos temporales.

Argumenta la Sala para confirmar la sentencia de instancia: 1) Respecto del recurso presentado por la empresa: A) En relación con la alegación de incongruencia, puesto que se reconoce al actor un mejor derecho sobre sus compañeros al estimar su acceso a las plazas que solicita sin examinar si ostentaba mejor derecho, que dicha incongruencia no existe, puesto que la sentencia dio respuesta suficiente a las peticiones ejercitadas en la demanda acerca de las lesiones de la garantía de indemnidad, señalando que existían indicios suficientes para invertir la carga de la prueba, y que la empresa no practicó prueba sobre las bolsas de empleo existentes en la empresa; 2) En relación con el fondo, considera que si bien cuando el actor solicitó información para cubrir vacantes o ausencias en campaña baja no existían vacantes de su categoría, la fundamentación del fallo de la sentencia de instancia se apoya en la previsión que el art. 13 de la norma convencional establece en relación a que en el ámbito de cada empresa se establecerá una bolsa de empleo, y esa información sobre la bolsa es lo que se erige como fundamento del fallo, no el hecho de que la empresa contratase con posterioridad a dos trabajadores interinos. Añade la Sala que desde que el trabajador reclamó su condición de fijo discontinuo, y posteriormente la nulidad de su despido por una importante actividad sindical, la empresa le ha negado la posibilidad de cubrir bajas y jubilaciones durante el periodo en que no se encuentra activo como fijo discontinuo, lo que supone una vulneración de la garantía de indemnidad y de la libertad sindical, máxime cuando la información remitida por la empresa en relación a que no había bajas, era correcta pero incompleta e inútil a efectos de saber en qué situación real se encontraban las bolsas de empleo, 2) Respecto del recurso del trabajador, en relación a la prescripción de cantidades reclamadas apreciada en la sentencia de instancia, que el actor ejercitó en su día acción de nulidad del despido sin hacer expresa reserva de acciones para reclamar los daños y perjuicios derivado de la violación de derechos fundamentales, siendo el plazo de prescripción de un año del art. 59.2 ET, por lo que las cantidades reclamadas están prescritas.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, planteando tres motivos del recurso: 1) El primero en que plantea si la sentencia puede dar más de lo solicitado por la parte actora y examinar cuestiones que no fueron solicitadas en la demanda y por lo tanto no fueron objeto de prueba alguna, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 20 de diciembre de 2004 (Rec. 1328/2004); 2) El segundo en que plantea si en un procedimiento de tutela de derechos fundamentales pueden examinarse cuestiones de legalidad ordinaria como la bolsa de empleo que regula un convenio colectivo, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 7 de mayo de 2004 (Rec. 290/2004); y 3) El tercero en que plantea si en un procedimiento de tutela de derechos fundamentales, puede examinarse si procede la contratación o no del actor frente a otros trabajadores, cuando éstos no han sido llamados a pleito y se desconocen por tanto sus circunstancias personales y/o profesionales, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 25 de abril de 2012 (Rec. 323/2012).

Pues bien, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 20 de diciembre de 2004 (Rec. 1328/2004), invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, revoca parcialmente la sentencia de instancia para declarar que los actores tienen legitimación activa, declarando que se produjo una vulneración del derecho de libertad sindical puesto que los actores fueron discriminados por su afiliación sindical al no habérseles facilitado por la presidenta del comité las llaves correspondientes al local y al tablón de anuncios, ni siquiera en concepto de mero uso.

Consta probado que el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, suscribió contrato con la empresa Eurolimp SA para la limpieza, poniendo a disposición el hospital, diversos locales para oficina de control de firmas, oficina del gestor de Eurolimp, vestuarios, local para almacenamiento de materiales y local para los representantes legales de los trabajadores. Los delegados sindicales de dos sindicatos solicitaron a la empresa Eurolimp SA unos locales para sus respectivas secciones sindicales, tablones de anuncios con cristal y cierre de seguridad, lo que se puso en conocimiento del Hospital por la empresa, contestando que no tenían espacios libres, teniendo a su disposición el local para el comité de empresa. Consta igualmente probado que las reuniones que se convocan por los sindicatos USO y CCOO, se celebran en local distinto al destinado a comité de empresa, puesto que la presidenta del comité no proporcionó la llave a los sindicatos.

Argumenta la Sala, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa: 1) Ante la alegación de incongruencia, puesto que se concede más de lo pedido, que ello es así, puesto que en la sentencia de instancia se condena a "la convocatoria por escrito y con suficiente antelación del Comité de Empresa cada dos meses al menos, siempre de manera que tal convocatoria por escrito y con suficiente antelación del Comité de Empresa cada dos meses al menos, siempre de manera que tal convocatoria se haga de forma fehaciente, notoria y garantizando la máxima difusión y conocimiento de todos los trabajadores", siendo así que en la demanda no se pedía dicho pronunciamiento, por lo que el mismo debe tenerse por no puesto. En cuanto al fondo, que los actores han sido tratados de forma discriminatoria al no habérseles facilitado las llaves del local del comité de empresa ni el tablón de anuncios.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad ni en los hechos que constan probados ni en las pretensiones de las partes, de ahí que no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se determina que no existe incongruencia por conceder más de lo pedido en relación al reconocimiento del derecho al acceso a las bolsas de empleo, puesto que la sentencia dio respuesta a las pretensiones ejercitadas en la demanda, apreciando la existencia de indicios suficientes de vulneración de derechos fundamentales, por lo que se procedió a la inversión de la carga de la prueba, sin que la empresa practicara prueba sobre las bolsas de empleo existentes en la empresa, mientras que la sentencia de contraste considera que dicha incongruencia existe cuando en la demanda no se pedía nada de lo reconocido por sentencia en relación a la convocatoria al comité de empresa cada dos meses, extremo que nada tiene que ver con la pretensión de la sentencia recurrida.

En relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 7 de mayo de 2004 (Rec. 290/2004), invocada de contraste para el segundo motivo de casación unificadora planteado por la empresa, en relación a si en un procedimiento de tutela de derechos fundamentales pueden examinarse cuestiones de legalidad ordinaria, la misma confirma la de instancia que desestimó la demanda presentada por el actor de tutela de derechos fundamentales y libertad sindical, por entender que la cuestión planteada en la demanda versaba sobre un conflicto de legalidad ordinaria.

Argumenta la Sala que la controversia versaba sobre la diferente interpretación que deba darse al contenido del art. 63 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad Privada, en particular, si la elección de delegados sindicales por las secciones sindicales debe efectuarse en atención al número total de trabajadores en la empresa o atendiendo al censo de trabajadores de cada centro de trabajo, sin que exista indicio alguno de discriminación sindical en la conducta de la empresa, limitándose el debate jurídico al estudio sobre un tema de legalidad ordinaria centrado en el precepto convencional sin relevancia en el derecho fundamental invocado.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad ni en los hechos que constan probados, ni en las pretensiones de las partes, ya que en la sentencia recurrida lo que se pretendía es que se declarara vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad y libertad sindical, teniendo en cuenta que tras la sentencia que declaró la nulidad del despido por la actividad sindical, no se proporcionó información al trabajador sobre las bolsas de empleo, mientras que la sentencia de contraste lo que se pretendía es una interpretación del art. 63 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad Privada, en relación a si la elección de delegados sindicales por las secciones sindicales debe efectuarse en atención al número total de trabajadores en la empresa o atendiendo al censo de trabajadores de cada centro de trabajo, sin que se aportara ningún indicio de vulneración de derechos fundamentales.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la tercera invocada como término de comparación, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 25 de abril de 2012 (Rec. 323/2012), que estimó de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, declarando la nulidad de actuaciones para reponerlas al momento de admitir a trámite la demanda para que por el Juzgador de instancia se conceda a la actora el plazo de 4 días para que amplíe su demanda frente a los adjudicatarios de los puestos solicitados en el Grupo IV que obtuvieron mejor puntuación que la actora, teniendo en cuenta que ésta solicitó la nulidad de la resolución por la que se publicaron los listados definitivos del proceso selectivo para la cobertura de vacantes correspondientes a las categorías profesionales del Grupo IV del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía, la revisión de la puntuación otorgada, y que se le reconociera la plaza al tener mayor puntuación que el resto.

En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que nada tiene que ver la cuestión planteada y resuelta en la sentencia recurrida, con la planteada y resuelta en la sentencia de contraste, ya que la sentencia recurrida no plantea ni discute nada en relación al litisconsorcio pasivo necesario en un procedimiento de tutela de derechos fundamentales en que se reclama la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la libertad sindical, mientras que la sentencia de contraste declara la nulidad por falta de litisconsorcio pasivo necesario, al solicitarse la anulación de un proceso selectivo y la adjudicación de una plaza, lo que podría afectar a quienes hubieran formado parte de dicho proceso y hubieran obtenido mayor puntuación que la actora, pretensión que nada tiene que ver con la planteada y resuelta en la sentencia recurrida.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 16 de febrero de 2021, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 8 de febrero 2021, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que, respecto del primero de los motivos, se alega nuevamente la incongruencia con el mismo fundamento ya alegado, de forma que lo que hace es insistir en su punto de vista de que lo decidido excedía la cuestión debatida, lo que por las razones anteriormente expuestas no puede admitirse. Igualmente, en el segundo motivo, el escrito de alegaciones insiste en considerar que, al tratarse en ambos casos de demandas de tutela de la libertad sindical, no pueden abordarse cuestiones de legalidad ordinaria, pero obvia que, la de contraste corrobora la de instancia que declaró la inexistencia de indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales, al contrario que la recurrida. Por último, en relación con el motivo tercero, no se hace alegación alguna que pudiera desvirtuar la apreciación de que la cuestión referida a la posible existencia de una falta de litisconsorcio pasivo hubiera sido planteada con anterioridad.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de casación para unificación de doctrina, con imposición de costas, en cuantía de 300 euros por parte personada recurrida y pérdida del depósito constituido para recurrir. Dese a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.