STS 432/2021, 27 de Abril de 2021

Con fecha 9 de febrero de 2018, el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se estima la la demanda presentada por Dª Olga frente a la Consejería de Educación y a la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, y en consecuencia, se declara que la relación laboral que vincula a la actora con la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía es de carácter indefinida no fija, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Dª Olga, con DNI nº NUM000, prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía (hoy Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía) desde el 25-09-2007 hasta el 31-08-2009, en virtud de un contrato temporal laboral para cobertura de vacante de RPT en el centro de trabajo Case Virgen del Carmen de Granada con la categoría profesional de técnico superior de educación infantil.

SEGUNDO.- Con posterioridad, Dª Olga, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con la categoría de profesional de técnico superior de educación infantil desde el 1-09-2009 hasta el 6-06-2011, y desde el 19-09-2011, lo hace, en virtud de contrato temporal de interinidad para cobertura de vacante de RPT en el centro de trabajo E. I. "Virgen Loreto" de Granada, con salario según Convenio, en el que se hace constar que el contrato se formaliza para la cobertura temporal de puesto de trabajo hasta su cobertura por los procedimientos reglamentarios (cláusula segunda). Respecto a la duración, en la cláusula sexta se establece que se extenderá hasta que el puesto de trabajo sea cubierto, a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo, o amortizados en forma legal.".

Contra la anterior sentencia, la Consejería de Educación y la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia en fecha 31 de enero de 2019, recurso de suplicación nº 1308/2018, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE DUCACION Y CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 4 DE GRANADA, en fecha 09/02/18, en Autos núm. 105/17, seguidos a instancia de Olga, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE EDUCACION Y CONSEJERIA DE IGUALDAD YPOLITICAS SOCIALES, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Se condena al organismo recurrente al abono de los honorarios del Letrado impugnante de su recurso en cuantía de 250 euros.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, la Consejería de Educación y la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en fecha 1 de marzo de 2018 (RS 1884/2017).

Se admitió a trámite el recurso, y habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para la impugnación del recurso sin haberlo verificado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar procedente el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 27 de abril de 2021, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina se limita a determinar si cabe declarar indefinida no fija a una trabajadora por llevar más de tres años ocupando una plaza de interinidad por vacante en la Consejería de Educación y la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, en aplicación de lo establecido en el artículo 70 del EBEP.

2. - El Juzgado de lo Social número 4 de Granada dictó sentencia el 9 de febrero de 2018, autos número 105/2017, estimando la demanda formulada por DOÑA Olga contra LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN y LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA sobre DERECHOS declarando que la relación que vincula a la actora con la demandada es de carácter indefinido no fijo, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, la actora prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía (hoy Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía) desde el 25-09-2007 hasta el 31-08-2009, en virtud de un contrato temporal laboral para cobertura de vacante de RPT en el centro de trabajo Case Virgen del Carmen de Granada con la categoría profesional de técnico superior de educación infantil.

   Con posterioridad, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con la categoría de profesional de técnica superior de educación infantil desde el 1-09-2009 hasta el 6-06- 2011, y desde el 19-09-2011, lo hace, en virtud de contrato temporal de interinidad para cobertura de vacante de RPT en el centro de trabajo E. I. "Virgen Loreto" de Granada, en el que se hace constar que el contrato se formaliza para la cobertura temporal de puesto de trabajo hasta su cobertura por los procedimientos reglamentarios (cláusula segunda).

   Respecto a la duración, en la cláusula sexta se establece que se extenderá hasta que el puesto de trabajo sea cubierto, a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo, o amortizado en forma legal.

3. - Recurrida en suplicación por la Letrada de la Junta de Andalucía, en representación de LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN y LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de dictó sentencia el 31 de enero de 2019, recurso número 1308/2018, desestimando el recurso formulado.

   La sentencia razona que existe una necesidad de cobertura de la plaza ocupada interinamente por la trabajadora, como lo denota que el puesto esté ocupado desde el 25 de septiembre de 2007, sin que se haya dado una respuesta definitiva a dicha situación, pese al transcurso de diez años ocupando interinamente la plaza.

   Tras reproducir el artículo 70 del EBEP, argumenta que atendiendo al primer canon hermenéutico de interpretación de las normas, la del sentido literal de los términos utilizados, la provisión de recursos humanos, como es el caso, donde la plaza no es de nueva creación, sino que ya está creada, dotada y ocupada interinamente, por lo que existe dotación presupuestaria para ello "serán objeto de la Oferta de empleo público", admitiendo el precepto, que se cubra dicha necesidad de personal " a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal", y a continuación, la literalidad de la palabra utilizada por aquel precepto no deja lugar a dudas, ya que dicha provisión de necesidades de personal, "comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas", convocatoria que tiene un plazo temporal fijado imperativamente en la norma, para cualquier supuesto, al decir: "En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años ".es decir que la oferta de empleo público y su ejecución, tiene un plazo "improrrogable de tres años".

   La demandante ha superado notoriamente el indicado plazo, lo que provoca que aquella plaza se venga ocupando trascurrido dicho plazo de forma fraudulenta, en aplicación del artículo 15.3 ET, conforme a la doctrina unificada ( artículo 1.6 CC), sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 14-07-2014 (rcud 1847/2013), 15-07-2014 (rcud 1833/2013) y 10-10-2014 (rcud 723/2013), por lo que se desestima el recurso.

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado de la Junta de Andalucía, en representación de LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN y LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga el 1 de marzo de 2018, recurso número 1884/2017.

   La Letrada Doña Catalina Montabes Montabes, en representación de DOÑA Olga, se ha personado pero no ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado procedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga el 1 de marzo de 2018, recurso número 1884/2017, estimó el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía frente a la sentencia de fecha 28 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Málaga , en autos número 68/2017, revocando la sentencia recurrida y desestimando la demanda formulada.

   Consta en dicha sentencia que el actor firmo contrato con la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía el 16-11-09, con la categoría profesional de JF Servicios Generales, técnico mantenimiento. El contrato firmado es temporal para vacante en RPT código de puesto de trabajo 988710, en las cláusulas se establece que la duración será hasta que el puesto de trabajo sea cubierto a través de los procedimientos establecidos en la ley 6/1985 de 28 de noviembre de ordenación de la función publica de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo. Datos del centro de trabajo Consejería Igualdad y Bienestar Social , centro directivo Delegación Provincial , centro de destino Residencia Pensionistas , Localidad Estepona . Folios 13 y 14.

   El actor ha prestado servicios desde el 16-11-09 en la sede de la Delegación Territorial de Igualdad , Salud y PS , Avenida Manuel Agustín Heredia 26.

   Respecto a que la actora ha prestado servicios en puesto de trabajo diferente a aquel para el que fue contratada, la sentencia invocando sentencias anteriores de la Sala entendió que aunque el trabajador prestara servicios en puesto diferente para el que fue contratado, en su contrato aparece la naturaleza y objeto del contrato de interinidad por cobertura de vacante formalizado en base al que prestaba servicios y la cobertura de la plaza en concurso de acceso a personal laboral fijo, y por otro lado al tratarse la Junta de Andalucía Consejería de Educación demandada de Administración Pública, se halla vinculada a un sistema de contratación en el que han de aplicarse los criterios de mérito y capacidad, lo que declara reiterada doctrina unificada, entre otras en la STS de 7-3-2000 RCUD nº 2146/1999 que afirma que no se infringió la normativa al concertar el contrato como de interinidad por vacante, y por esta Sala se ha declarado entre otras en la Sentencia nº 2424/06 de 11-10-06 en Recurso de Suplicación nº 1937/2006 , que tampoco impide esta conclusión que la actora hubiera sido contratada con categoría distinta y para trabajos diferentes de la trabajadora sustituida como declara reiterada doctrina judicial entre otras las STS de 20.6.94 RJ 5510 y de 9-10-96 y de esta Sala de 17-3-00 y la nº 1611/05 de en Recurso de Suplicación nº 1437/2005, el hecho de que la actora no ostentara idéntica categoría que la sustituida no desvirtúa la realidad de la circunstancia de que la empresa se hallaba ante la necesidad de cubrir interinamente un puesto de trabajo dejado vacío por quien mantenía derecho a reserva de puesto de trabajo y de otro lado, también es admisible que las funciones propias de quien se halla de baja pasen a ser desempeñadas por otro trabajador más cualificado de la plantilla y que la empresa redistribuya las tareas, de suerte que el sustituto venga a ocupar las necesidades que en cualquier caso se producen por esa situación, así lo ha admitido la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1994 (RJ 1994312). En el supuesto de la actora no cabe calificar la relación laboral mantenida como indefinida no fija pues se cumple con la exigencia de identificación en orden a la expresión de la temporalidad del contrato.

   En cuanto al tiempo que el actor lleva ocupando la plaza en situación de interinidad por vacante, la sentencia invoca la sentencia dictada por la propia Sala, en el Recurso de Suplicación nº 1536/17, en la que se consigna: "Con tal sentencia, la Sala viene igualmente seguir el criterio ya expresado en la STS en RCUD nº 2258/2014 Roj: STS 3982/2016 de que "la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección", y por lo tanto que tal precepto art. 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007 de 12 de abril establece un deber para la Administración de proceder a la ejecución de la oferta de empleo público en el plazo de tres años, un mandato que recoge el indicado parámetro obligatorio, pero de ello no cabe deducir sin más, y no lo establece así la norma, la conversión en trabajador indefinido no fijo del Sector público al contrato de interinidad que supere dicho plazo, sin tener en cuenta las circunstancias del caso a examinar".

   La sentencia concluye que en el caso sometido al presente recurso de Suplicación tal contrato de interinidad por vacante del actor no se convierte en indefinido no fijo, ni cabe el reconocimiento de la cualidad de trabajador indefinido no fijo del Sector público.

3. -Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS. En efecto, con independencia de las argumentaciones jurídicas expresadas en cada una de las sentencias comparadas, se produce la triple identidad que exige el mencionado precepto, dado que en ambas sentencias estamos en presencia de trabajadores que han suscrito contratos de interinidad por vacante y que permanecen unidos por dicha relación contractual durante un período de tiempo superior a tres años, sin que durante tal lapso temporal la plaza que ocupan haya sido convocada por la Administración demandada. En los dos casos, los trabajadores demandan solicitando que su relación sea declarada como indefinida no fija y las sentencias llegan a resultados contradictorios: la recurrida considera que el contrato ha devenido fraudulento por superación del plazo de tres años previsto en el artículo 70 EBEP, mientras que la referencial entiende que no cabe reconocer que la relación laboral del actor es indefinida no fija.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente alega infracción del articulo 15.1 c) del ET, en relación con el artículo 4.2 b) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del ET, en relación también con el artículo 70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público y con el artículo 103 de la Constitución y demás regulación concordante.

2. - Cuestión similar a la ahora planteada ha sido resuelta por sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2019, recurso número 1886/2018, La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

   "2.- La resolución del recurso exige partir de la doctrina de la Sala respecto de la aplicabilidad del artículo 70 EBEP . En efecto, como dijimos en la STS -pleno- de 24 de abril de 2019, Rcud. 1001/2017 , "El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático". Igualmente señalamos que "Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP , precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, ha de señalarse que dicho precepto va referido a la ejecución de la oferta de empleo público" y que "son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión".

   A ello añadimos en sentencias posteriores (por todas: STS de 18 de julio de 2019, Rcud. 1010/2018) que, respecto del alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el artículo 70 EBEP, resulta claro que el precepto en cuestión impone obligaciones a las administraciones públicas, pero la superación del plazo no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales. Tampoco fija el precepto en tres años la duración máxima de la interinidad, sino que dicho plazo va referido a la "ejecución de la oferta pública de empleo", lo que -obviamente- exige la existencia de tal oferta.

   Por otro lado, el plazo de tres años no puede entenderse como una garantía inamovible, pues, por un lado, la conducta de la empleadora puede abocar a que antes de que transcurra el mismo se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad (supuestos de fraude o abuso, frente a los que los tres años no sería en modo alguno un escudo protector que impidiese las consecuencias legales anudadas a tales situaciones). Por otro lado, el referido plazo de tres años no puede operar de modo automático para destipificar la interinidad por vacante. Es fácil imaginar supuestos (anulación judicial de la oferta, de convocatorias o de las pruebas; o, incluso, congelación normativa de las ofertas de empleo) en que no podría asignarse tal consecuencia.

   En definitiva, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de provocar una u otra conclusión, siempre sobre las bases y parámetros que presiden la contratación temporal.

3. - Así lo ha entendido, también la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16) que señaló: "En el caso de autos, la Sra. Flor no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo", conclusión con la que avala que el contrato de interinidad pueda durar más de tres años, siendo los tribunales españoles quienes deben valorar si una duración injustificadamente larga pude determinar la conversión en fijo del contrato temporal. Y utilizamos expresamente la locución "injustificadamente larga" porque lo realmente determinante de la existencia de una conducta fraudulenta que hubiese de provocar la conversión del contrato temporal en indefinido no es, en modo alguno, que su duración resulte "inusualmente" larga; sino que la duración del contrato sea "injustificada" por carecer de soporte legal a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada; sin embargo, cuando esa duración carece de soporte por ser injustificada tendrá como consecuencia que el contrato no pueda ser considerado temporal.

1.- Tal como señalamos en un supuesto similar al que ahora debemos resolver ( STS de 20 de noviembre de 2019, Rcud. 2732/2018), la aplicación de la anterior doctrina obliga a estimar el recurso porque no se aprecia irregularidad alguna en el proceder de la administración recurrente. En efecto, al respecto debe reseñarse que las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones que limitaron el gasto público, especialmente -por lo que a los presentes efectos interesa- el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; la Ley 22/2013, de presupuestos generales del Estado, para el año 2014 y la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado, para el año 2015, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y ofertas de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014).

2. - Lo reseñado no se contradice con la STS de la Sala Tercera de 10 de diciembre de 2018 (R. 129/2016) porque, precisamente, lo que hace dicha sentencia es confirmar la anulación de ciertas órdenes que convocaban concursos para ejecutar ofertas públicas de empleo por la demora de esas convocatorias y porque esa ejecución había sido suspendida por normas presupuestarias que se basaron en motivos económicos y que habían entrado en vigor antes de la convocatoria"

   La indicada doctrina, como se ha señalado en la sentencia de 19 de enero de 2021, recurso 1480/2019, es plenamente conforme con la STJUE de 22 enero 2020, Baldonero Martín, C-1771/18, que insiste en la idea de que no hay incumplimiento de la Directiva 1999/70. Y, asimismo, lo es con la STJUE de 19 marzo 2020, Sánchez Ruiz y Fernández Álvarez, C-103/18 y C-429/18, en la que, si bien se concede relevancia al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo en un plazo determinado, señala que la Directiva no obliga a transformar necesariamente los nombramientos en indefinidos si existen consecuencias proporcionadas y disuasorias. En suma, la doctrina del Tribunal de la Unión es ya sólida respecto de la necesidad de que se examinen en cada caso las circunstancias concurrentes para determinar si se está ante una práctica abusiva, criterio seguido por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

3. - La aplicación de nuestra reiterada doctrina al presente caso conduce a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía, en representación de LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN y LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, ya que la sentencia recurrida había entendido que la superación del plazo de tres años del artículo 70.1 EBEP, sin que concurriera ninguna otra circunstancia, convierte en indefinido no fijo el contrato de la actora.

Por todo lo razonado procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía, en representación de LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN y LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA , frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, el 31 de enero de 2019, recurso número 1308/2018, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por el ahora recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada el 9 de febrero de 2018 , autos número 105/2017, casar y anular la sentencia recurrida y desestimar la demanda formulada.

En virtud de lo establecido en el artículo 235 .1 de la LRJS, no procede la condena en costas.