ATS 312/2021, 22 de Abril de 2021

Por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1ª) se dictó la Sentencia de 29 de noviembre de 2019, en los autos del Rollo de Sala 63/2018, dimanante del Sumario 416/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 cuyo fallo dispone:

"Que, debemos condenar y condenamos a Calixto como autor responsable de un delito contra la libertad sexual a menor de trece años, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenadla medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y la prohibición de aproximarse a Aurora a una distancia de 500 metros de cualquier lugar en que se encuentren y comunicarse con la misma por un periodo de 5 años superior a la condena impuesta.

Se prohíbe, en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, o de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, así como la obtención, divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.

Se imponen al condenado las costas del juicio.

Para el cumplimiento de la responsabilidad personal, se abona al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido en esta causa".

Frente a la referida sentencia Calixto, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Francisca Sabater Olmos, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que dictó Sentencia de 29 de junio de 2020 en el Recurso de Apelación número 99/2020, cuyo fallo dispone:

"No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Calixto contra la Sentencia núm. 403/2019, de fecha 29 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección primera, en el Procedimiento ordinario núm. 63/2018 dimanante del Sumario n°. 416/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Dos de los de DIRECCION000, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Calixto, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Amparo Ivana Rouanet Mota, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 21.6 y 66.1.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic).

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que las pruebas practicadas y recogidas en la sentencia suponen versiones contradictorias de las que se ha hecho una ponderación equivocada al creer a la víctima y no al acusado.

El recurrente alega, en síntesis, que la sentencia impugnada fundamenta la condena exclusivamente en la declaración de la víctima y ésta no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo.

Considera que la sentencia no ha reconocido la existencia de un factor de animadversión de la menor hacia el recurrente. Asimismo, alega que existen contradicciones entre la declaración prestada en sede policial y la efectuada en el plenario.

Finalmente, entiende que no existen elementos periféricos que corroboren la versión de los hechos expuesta por la menor de edad pues no se refiere lesión alguna en los informes médicos y "el informe de credibilidad apunta a la existencia de la pérdida por parte de la menor de su padre" (sic).

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que a principio de julio de 2016 Esperanza, en compañía de su nieta de nueve años de edad, Aurora., nacida el NUM000 2006, se desplazaron a la localidad de Penñíscola en la que se encontraba trabajando el hijo de aquélla, y tío carnal de la niña, Calixto, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables, con la finalidad de pasar el mes de julio en el apartamento en el que se alojaba el recurrente.

   La tarde del día 4 de julio de 2016, el procesado, volvióŽ de trabajar, encontrándose ambas durmiendo la siesta, Esperanza en el dormitorio del apartamento, y Aurora. tumbada boca abajo en el sofᎠdel salón.

   Calixto, movido por ánimo libidinoso, se tumbó en el sofá al lado de su sobrina, le quitó las bragas, le tocó y chupó sus partes íntimas, y le introdujo un dedo en la zona vaginal, llegando a hacerle danño, y viendo que se había levantado la abuela de la menor, le colocó la ropa y puso la ropa interior de la niña en la lavadora.

   Tras ello la menor dijo insistentemente a su madre y a su abuela que no quería estar allí, hasta que finalmente contó a esta última lo sucedido, y está después a la madre de Aurora., regresando por tal causa a su lugar de residencia.

   El factum concluye con la afirmación de que, "no consta que la menor sufriese lesiones físicas a consecuencia de estos hechos, pero sí problemas de DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION005, DIRECCION006, DIRECCION007 y agravamiento de trastornos DIRECCION002, habiendo recibido atención psicológica".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos mencionar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y sobre la declaración de la víctima como prueba de cargo.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

   Las alegaciones no pueden admitirse.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, la Audiencia Provincial y el Tribunal Superior de Justicia, en su función revisora de la prueba practicada en la instancia, concluyeron que la declaración de la menor de edad reunía los requisitos para ser consideraba prueba de cargo que desvirtuara la presunción de inocencia.

   (i) El relato de la menor -a juicio de la Sala a quo- ha sido, a lo largo del proceso, sólido y persistente. Durante la tramitación del procedimiento, las manifestaciones de la menor habían sido, en esencia, las mismas, con las lógicas diferencias del contexto en el que se produjeron. La Audiencia Provincial entendió que se trata de un relato creíble, coherente, sostenido en el tiempo y corroborado por la dinámica de los hechos.

   (ii) El relato de la víctima fue creíble -a juicio de la Sala a quo- desde un punto de vista subjetivo dado que la Audiencia Provincial valoró que no existieron motivos espurios que le hubieran llevado a inventarse su versión. La Sala a quo entendió que no había ánimo alguno de animadversión entre la víctima y el recurrente.

   (iii) La declaración de la menor -a juicio de la Sala a quo- resultó verosímil y vino corroborada por elementos periféricos.

   En primer lugar, por la declaración testifical de la madre de la menor quien manifestó en el plenario que llamó a su madre antes de irse a trabajar y que su hija le dijo que fuese a recogerla. La testigo manifestó que, cuando llegó a la vivienda, su hija le contó que el recurrente le había quitado las bragas y le había manoseado. También manifestó que, en ese momento, la abuela de la menor se despertó y el recurrente echó las bragas a la lavadora. Finalmente, relató que la menor había estado triste, si bien en la actualidad llevaba una vida normal.

   En segundo lugar, por la declaración testifical de la abuela de la menor quien manifestó en el plenario que la menor le dijo que el recurrente le había tocado el culo y que se quería ir de casa porque no se encontraba a gusto.

   En tercer lugar, por la prueba pericial de la psicóloga Florencia y de la trabajadora social Genoveva quienes manifestaron que, a su juicio, la credibilidad de la menor se encontraba en el rango más alto. Asimismo, las peritas relataron en el plenario que, a consecuencia de los hechos, se produjeron importantes consecuencias relacionadas con conflictos intrafamiliares pues la menor dejó de estar a cargo de la abuela y comenzó a estar mucho tiempo sola. Finalmente, las peritas afirmaron que el rendimiento escolar de la menor bajó y presentó conductas disruptivas y falta de concentración.

   En consecuencia, las alegaciones del recurrente efectuadas en este instancia no pueden ser admitidas.

   No se aprecian contradicciones relevantes en el testimonio de la menor de edad, máxime si tenemos en cuenta que la víctima tenía nueve años cuando ocurrieron los hechos y el juicio oral se celebró tres años después. Sobre esta cuestión, hemos declarado que "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

   Respecto de la existencia de un ánimo espurio en la declaración e la menor, tampoco puede tener acogida. El Tribunal Superior de Justicia ya desestimó, de forma correcta y razonable, esta alegación del recurrente al considerar que, al tiempo de ocurrir los hechos, la relación de la menor con su tío era buena y, precisamente, éste es el motivo por el que fueron a pasar unos días a su domicilio en DIRECCION001. Asimismo, cuando la menor fue interrogada acerca de la relación que tenía con el recurrente, manifestó que había sido mala, si bien motivó dicha respuesta en que una vez les robó el dinero que tenían guardado para comprar los libros del colegio.

   Y, finalmente, respecto de las alegaciones sobre la falta de elementos de corroboración periférica, también deben ser inadmitidas por cuanto las manifestaciones de la menor se vieron corroboradas por la declaración testifical de su madre, de su abuela y el informe pericial psicológico. Si el informe médico no revela la existencia de lesiones, fue precisamente porque la dinámica de comisión de los hechos no daba lugar a su aparición por lo que tal elemento no puede ser valorado como una prueba de descargo en los términos planteados por el recurrente. Respecto de la pericial psicológica, tampoco merma su eficacia probatoria el hecho de que, a juicio de la peritas, existiera una sintomatología de base derivada del fallecimiento del padre de la menor pues ambas peritas manifestaron en el plenario que, a su juicio, la credibilidad de la menor se encontraba en el rango más alto.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 21.6 y 66.1.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic).

El recurrente alega que debería haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Considera que, de los cuarenta meses duró de la tramitación de la causa, veinticuatro (es decir, más de la mitad), se deben a retrasos no imputables al condenado.

Por otro lado, discrepa de la apreciación de la sentencia al atribuirle responsabilidad en la dilación del procedimiento. Alega, en este sentido, que la mayor parte de la dilación se produjo por dos actuaciones en los que no tuvo ningún tipo de intervención: (i) la primera sería la emisión del informe pericial que se demoró once meses; y (ii) el retraso de un año en el que la Audiencia Provincial mantuvo el procedimiento paralizado al obviar la primera personación del acusado.

2. Como hemos dicho en la STS 699/2016 de 9 de septiembre, la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

   Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).

   Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6).

3. Las alegaciones no pueden admitirse.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el razonamiento de la Audiencia Provincial, consideró que no concurrían las circunstancias para la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. En primer lugar, porque la duración de la causa (tres años y cuatro meses) no podía considerarse extraordinaria. Y, en segundo lugar, porque, durante el plazo que tardó en emitirse el informe de credibilidad de la menor, se estuvieron practicando diligencias (transformación del procedimiento a sumario ordinario, auto de procesamiento, toma de declaración del procesado, etc.).

   Asimismo, la sentencia destacó que el tiempo transcurrido para la notificación personal del auto de conclusión del sumario trae causa de los propios cambios de domicilio del recurrente que, además, no fueron comunicados al Juzgado.

   Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia razonó que las dos suspensiones del juicio oral se debieron a la coincidencia de señalamientos del letrado de la defensa y al reposo médico prescrito al recurrente y del que informó su propia abogada justificando su ausencia, lo que significa que conocía, pese a las citaciones fallidas, el día de su celebración.

   Esta Sala debe ratificar este pronunciamiento pues, aun cuando se observa una demora en la tramitación del procedimiento derivada especialmente de la emisión del informe pericial psicológico, aquélla no tuvo el carácter de extraordinaria que exige la jurisprudencia para que pueda apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

   En cualquier caso, debe indicarse que el Tribunal de instancia condenó al recurrente a las pena mínima por el delito de abuso sexual. Por tanto, la eventual apreciación de dicha circunstancia -que como hemos indicado no procede al no cumplirse los requisitos exigidos por esta Sala- carecía de efectos atenuatorios de la pena pues solo tendría alguna eficacia en caso de que se apreciara como atenuante muy cualificada lo que, en modo alguno, puede sostenerse en el presente caso.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: