STSJ Comunidad de Madrid 77/2021, 9 de Febrero de 2021
| Ponente | MARIA VIRGINIA GARCIA ALARCON |
| ECLI | ES:TSJM:2021:1049 |
| Número de Recurso | 36/2021 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 77/2021 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2021 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2020/0002470
Procedimiento Recurso de Suplicación 36/2021
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Despidos / Ceses en general 73/2020
Materia : Despido
Sentencia número: 77/21-F
Ilmos/a. Srs./a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 9 de febrero de 2021, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a. Sres/a. citados/ a, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 36/2021 formalizado por la letrada DOÑA MARÍA VICTORIA PANIAGUA SÁNCHEZ en nombre y representación de ILUNION CEE LIMPIEZA Y MEDIOAMBIENTE, S.A., contra la sentencia número 295/2020 de fecha 5 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Madrid, en los autos número 73/2020, seguidos a instancia de DON Gabino frente a la recurrente y GO AND BACK, S.L., siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en procedimiento por despido, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO. - El trabajador, D. Gabino, vino prestando servicios para la entidad ILUNION CEE LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE, S.A., (en adelante en esta resolución ILUNION) con antigüedad de 07.03.2018, categoría profesional de "limpiador", inicialmente en virtud de un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción de personas con discapacidad en Centros Especial de Empleo posteriormente convertido en indefinido, y percibiendo una retribución bruta mensual de 1.038,81 euros incluida parte proporcional de las pagas extraordinarias (34,15 euros de promedio diario).
(Hechos no controvertidos; Informe de vida laboral; contrato y nóminas aportadas por la parte demandante y por la empresa ILUNION).
El trabajador tiene reconocido un grado de discapacidad del 37% (folios 614 y 615).
La empresa ILUNION CEE LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE, S.A. tenía adjudicada la prestación de los servicios de lavado de vehículos en las instalaciones de la empresa Mercedes Benz de Madrid en virtud de contrato de prestación de servicios suscrito por ambas empresas en fecha que resultó resuelto en fecha
30.11.2019.
El día 21.11.2019 la empresa ILUNION CEE LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE, S.A. remitió al actor una carta en la que le comunicaba "Que a partir del día 01.12.2019 dejara de prestar servicios en nuestra empresa, causando baja en la misma el día 30.11.2019, por subrogación, de acuerdo con lo previsto en el art. 44 del Estatuto de los trabajadores, así como en el art. 24 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Madrid, siendo la empresa GO AND BACK, S.L., la nueva adjudicataria de los servicios de limpieza donde usted presta sus servicios".
Con fecha 30.11.2019 la empresa ILUNION CEE LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE, S.A. cursó la baja del trabajador en Seguridad Social.
El servicio de lavadero de vehículos en las instalaciones de Mercedes-Benz Retail, Madrid. Barajas se adjudicó a la empresa GO AND BACK, S.L., siendo este servicio efectivo desde el 01.12.2019 y rigiéndose por las especificaciones técnicas aportadas como documentos nº 2 y 3 del ramo de prueba de la empresa GO AND BACK, S.L., las cuales se dan por reproducidas.
Con fecha 29.11.2019 la empresa GO AND BACK, S.L. remitió a la empresa ILUNION CEE LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE, S.A. la siguiente comunicación:
"Muy Srs nuestros
En relación a la contrata de lavado de automóviles suscrito con Mercedes Benz España para su centro sito en Barajas (Alcalá 728), Pinto (Sierra Nevada 3) y San Fernando C/ Mar Egeo cuya adjudicación se concedió a nuestra compañía con fecha de efectos de inicio de la prestación de servicios el próximo 2 de diciembre de 2019, hasta cuya fecha fue desarrollada por esa sociedad, mediante la presente le comunicamos que no siendo de aplicación el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Madrid por ustedes pretendido, ni existiendo norma de derecho necesario ni de ninguna ora naturaleza que así lo determine, no se procederá a subrogación alguna de la plantilla adscrita por esa empresa al meritado centro cuyos contratos deberán seguir vigentes con ILUNION, máxime dada la especialísima naturaleza de esa entidad.
Todo lo cual le pondo en su conocimiento a los efectos legales oportunos"
(Folio 570 de las actuaciones).
Se da por reproducido el contenido de los correos electrónicos intercambiados entre las empresas GO AND BACK, S.L. e ILUNION CEE LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE, S.A. remitiendo información del personal de esta última empresa adscrito al servicio de limpieza de vehículos en los centros Mercedes-Benz (Folios 568 a 593).
El trabajador se encontraba en situación de IT desde el 06.03.2019. (Folios 618 a 620).
No consta que la empresa co-demandada GO AND BACK, S.L. haya subrogado a personal de ILUNION CEE LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE, S.A.
(Informe de vida laboral obrante en autos como documento nº 10 de los aportados por la empresa GO AND BACK, S.L. en el acto de la vista folio 135 de las actuaciones -).
La empresa GO AND BACK, S.L. tiene por objeto social la movilización, traslado y transporte de todo tipo de vehículos de motor de forma rodada.
El actor no ostenta la condición de representante de los trabajadores.
El 05.12.2019 el demandante presentó papeleta de conciliación frente a las empresas codemandadas y el 09.01.2020 tuvieron lugar los preceptivos actos de conciliación ante el SMAC, con el resultado de intentado SIN AVENENCIA (folio 10 de las actuaciones)."
En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:
ESTIMANDO la demanda formulada por D. Gabino, contra la Empresa ILUNION CEE LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE, S.A., debo declarar y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO articulado sobre dicho trabajador con fecha 30.11.2019, condenando a la Empresa demandada a que, a su libre elección, lo readmita en su anterior puesto de trabajo, con las mismas condiciones laborales que disfrutaba con anterioridad al despido, o alternativamente le abone una indemnización por importe 1.972,32 euros.
Si se decidiese optar por la indemnización, tal opción determinará la extinción definitiva del contrato de trabajo, con efectos a partir de la fecha del cese efectivo en el mismo.
Si se optase por la readmisión, deberán abonarse los salarios de tramitación devengados desde la fecha de la efectividad del despido hasta la fecha de la notificación de la presente resolución a la demandada, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 56.2 y 45 del E.T.
La Empresa deberá manifestar su opción mediante escrito o a través de comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de refuerzo, dentro de los CINCO DÍAS siguiente a la notificación de la presente resolución, advirtiéndose a la misma que, caso de no efectuar manifestación alguna, se entenderá realizada la opción en favor de la readmisión.
DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por D. Gabino, contra la Empresa GO AND BACK, S.L. debo absolver y ABSUELVO a dicha demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la demandada ILUNION, habiendo sido impugnado por el letrado DON SÉRVULO ÁNGEL CASAS en nombre y representación de la también demandada GO AND BACK.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día de 2021 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9 de febrero de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se añada como probado lo siguiente:
"La empresa recurrente subrogó a los trabajadores adscritos de la contrata de la anterior adjudicataria, AUTOMOCION SEL, S.A., al resultar adjudicataria del servicio con fecha de efectos de 1 de septiembre de 2015".
Para lo que se apoya en los documentos 3, 20, 38, 40, 42 y 44 de su ramo de prueba en relación con el 1, de los que resulta el dato...
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