SAP Zaragoza 944/2020, 25 de Noviembre de 2020
| Ponente | DIEGO GUTIERREZ ALONSO |
| ECLI | ES:APZ:2020:2112 |
| Número de Recurso | 1004/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 944/2020 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
SENTENCIA núm 000944/2020
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO ( )
En Zaragoza, a 25 de noviembre del 2020
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0002781/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)0001004/2020, en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO SA, representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA JESUS GOMEZ MOLINS; y asistida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL CUEVAS FERRANDO; y como parte apelada, Dña. Beatriz y D. Raimundo representados por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por la Letrada Dña. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 28 de Julio de 2020, cuyo FALLO es del tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda: 1.- Se declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula de interés de demora. 2.- Se declara la nulidad de la cláusula de imposición de gastos a cargo del prestatario insertas en la escritura de préstamo hipotecario. 3.- Se declara la nulidad de la cláusula de comisión de apertura. 4.- Se imponen las costas procesales a la entidad demandada.".
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO SA ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de Noviembre de 2020.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta declara la nulidad de la cláusula de imposición de gastos, de la cláusula de interés moratorio y de la cláusula de comisión de apertura, con imposición de costas a la parte demandada.
La parte apelante alega que los demandantes no tienen la condición de consumidores y por ello solicita que se declare la ausencia de esa condición, si bien solo solicita que se declare la validez de la comisión de apertura, manteniéndose el resto de pronunciamientos y sin imposición de costas.
La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia.
El concepto de consumidor. El artículo 3 del TRLGDCU establece que " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial ".
El concepto de consumidor gira en torno a si la finalidad del préstamo está al margen de la actividad empresarial o profesional tal y como señala la STS de 13 junio de 2018, nº 356/2018, rec. 3518/2015 .
Igualmente la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(i) El concepto de "consumidor " debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor ".
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
La prueba de la condición de consumidor. Ciertamente se puede partir de una presunción iuris tantum de que una persona física tiene la condición de consumidor. No obstante si la parte contraria pone en duda que esa persona sea un consumidor, parece claro que quien tiene mayor facilidad para acreditar el destino del dinero recibido, es el prestatario.
El AAP de Tarragona de 17 de septiembre de 2020 (ROJ: AAP T 1297/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1297
A) recuerda que la doctrina mayoritaria ha considerado que corresponde a quien alega la condición de consumidor la carga de acreditar dicha condición:
" En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (sección 2ª), sentencia 5 de mayo de 2015 : "Pero tal principio no es extrapolable a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, que corresponde a quien la alega. Así, conforme al artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos (en este caso la condición de consumidor) de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables (en este caso la normativa protectora de consumidores y usuarios) el efecto jurídico correspondiente a la demanda (en este caso la declaración de nulidad de la cláusula suelo)".
La Audiencia Provincial de Granada (sección 3ª), sentencia 19 de octubre de 2017 : "Al no acreditar el actor que en él concurriera la condición de consumidor, de hecho ni se ha opuesto al recurso de apelación planteado
por la entidad financiera, debemos considerar que suscribió el contrato en el ámbito de su actividad empresarial y, en consecuencia, no le es de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios".
También la sentencia de la AP de La Coruña de 20 de enero de 2017 dice: "...las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato" .
La AP Málaga (sección 5ª), en auto de 18 de septiembre de 2017 : "En cualquier caso es que la cualidad de consumidor en el ejecutado, es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217 LEC )" ".
También se defiende esta postura en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, de 9 de enero de 2018, con cita de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 30 de septiembre de 2016 así como en la SAP de Asturias de 23 de septiembre de 2020 (ROJ: SAP O 3726/2020 - ECLI:ES:APO:2020:3726 ) o el AAP de Lleida de 15 de octubre de 2018 (ROJ: AAP L 535/2018 - ECLI:ES:APL:2018:535 A), que explica: " desde la perspectiva de la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la insuficiencia probatoria (:..) son los prestatarios los que alegan la condición de consumidores, que constituye la premisa básica para la aplicación de la normativa protectora que invocan y en la que fundan su oposición, lo cual exige justificar previamente no sólo el marco subjetivo sino también el objetivo, siendo los prestatarios los que se encuentran en mejor posición para demostrar el concreto destino de las cantidades recibidas, por aplicación de las normas generales sobre carga de la prueba y del principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217-1, 2, 3 y 7 de la LEC ). Compartimos en este sentido el criterio mantenido por la SAP de Pontevedra, sec. 1º de 30-9-2016 cuando argumenta que:"... ha existido una especie de presunción, a falta de prueba sobre la cuestión, de la...
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