ATS 202/2021, 11 de Marzo de 2021

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 14 de enero de 2020, en los autos del Rollo de Sala 88/2019, dimanantes del procedimiento abreviado 44/2019, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Valencia, por la que se condena a Ernesto, como autor, criminalmente responsable, de un delito consumado de abuso sexual por acceso carnal por vía vaginal sin violencia ni intimidación, previsto en el artículo 181.1º, 2º y 4º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro lugar, que frecuente, y de comunicarse con ella, por tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión impuesta, así como a que indemnice a Elisa., en la cantidad de diez mil euros (10.000 euros) con los intereses legales correspondientes.

Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Ernesto formuló recurso de apelación, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia, que dictó sentencia de 2 de junio de 2020, en el recurso de apelación número 81/2020, desestimándolo totalmente.

Contra la sentencia anteriormente citada, Ernesto formula recurso de casación, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Calvo Barber, con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración de derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 181.1º, 181.4º, y 74.1º del Código Penal.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 109 y 116 del Código Penal.

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración de derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que la valoración de la prueba que hace la Audiencia Provincial de Valencia, confirmada en este extremo por la Sala de lo Penal y Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, es objetable, desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo. Argumenta que no concurren en el presente caso los requisitos necesarios para considerar prueba de cargo la declaración de la víctima. Sostiene que, en ningún momento de toda la instrucción, ni en el momento de la vista, la denunciante manifestó que el acusado le insinuara que quería tener relaciones sexuales con ella ni que se negara terminantemente a mantenerlas con él. Así mismo, alega que se demostró que la ingesta de alcohol no fue el resultado de un plan preconcebido del recurrente, para que la mujer perdiese el control, sino que ésta reconoció que fueron los dos quienes pidieron el aguardiente. También alega que la denunciante afirmó que, poco antes de ponerse a vomitar, estaba sentada en el sofá, besándose con Ernesto.

   En resumen, considera esta parte que no existe prueba de cargo bastante y que el análisis realizado por la Sala de apelación carece de racionalidad en términos de lógica y no responde a la congruencia exigible.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que el acusado Ernesto, entró a trabajar en Agosto de 2019 en el restaurante " DIRECCION000", sito en la AVENIDA000 de Valencia, como repartidor. Allí conoció a la hija del encargado del local, la menor, a la sazón de 16 años, Elisa., que trabajaba en dicho local en limpieza de la cocina. Entre ambos se inició una relación de amistad y camaradería, dado que ambos eran colombianos.

   Ernesto, durante los meses siguientes, manifestó en múltiples ocasiones a dicha menor que le gustaba, e incluso le insinuó que le gustaría tener relaciones sexuales con ella, si bien ésta siempre se negó a ello, manifestándole que ella tenía novio . En este contexto, el día 4 de enero de 2019, sobre las 23.30 horas, aprovechando que, ese día, el padre de la menor no acudió al centro de trabajo por tener el día libre, pues de ordinario padre e hija marchaban juntos a casa tras la jornada laboral, al acabar ambos su turno de trabajo, Ernesto invitó a la menor a tomar unas cervezas, a lo que ésta accedió, acudiendo ambos a varios establecimientos, donde consumieron juntos numerosas bebidas alcohólicas, entre ellas, una botella de aguardiente y dos vasos de chupito. Cuando el establecimiento estaba a punto de cerrar, hacia las 4 horas de la madrugada, y tras haberse bebido completamente la botella de aguardiente, Elisa. empezó a sentirse indispuesta, mareada y embriagada, por lo que le pidió a Ernesto que le solicitara un taxi para irse a casa, que no se encontraba bien, y que le prestara dinero para pagarlo, pues ella no llevaba.

   Durante las horas que estuvieron en el último establecimiento, la menor y Ernesto, en un par de ocasiones, se besaron. Ernesto, ante la solicitud de la menor de que le pidiese un taxi y le prestase dinero, acudió a un cajero a extraer dinero. Elisa. quedó fuera, esperando, pero debido a su estado de embriaguez, no se sostenía en pie por sí sola, cayendo al suelo, de donde le ayudó a levantarse el acusado. Tras ello, en vez de pedirle un taxi, Ernesto le llevó a su casa, donde, en el sofá del salón, comenzaron a besarse, durante un breve espacio de tiempo, pues la menor, absolutamente indispuesta y embriagada por la extraordinaria cantidad de alcohol ingerida, comenzó a vomitar de forma incontrolada, sobre el sofá, sus propias ropas, las ropas de él, el suelo, y los alrededores de la habitación.

   Tras ello, Elisa. quedó inconsciente debido a la ingesta alcohólica, despertándose súbitamente, cuando eran las 10 de la mañana, percatándose de que estaba totalmente desnuda en la cama de Ernesto y que éste estaba sobre ella penetrándola vaginalmente y llegando a eyacular en su interior, notando, asimismo, un fuerte dolor en ambos pechos, quedando la menor bloqueada ante esta situación, sintiéndose culpable. Elisa. no se atrevió a decirle nada a Ernesto, por lo que, cuando éste terminó de penetrarla, le dijo que se iba al baño a darse una ducha, lo que así hizo, comprobando entonces que tenía los pechos absolutamente llenos de moratones, así como un moratón en el cuello, lesiones por las que fue atendida en el Centro de Salud Hospital de DIRECCION001 de la Agencia Valenciana de la Salud, el 6 de enero de 2019.

   Como consecuencia de todo lo anterior, Elisa. sufrió una DIRECCION002 que interfirió la normalidad de su vida cotidiana, afectando a su trabajo, sus estudios y su estabilidad anímica con pensamientos recurrentes sobre lo ocurrido y sentimientos negativos de culpa que minaron su autoestima.

   El Tribunal Superior de Justicia consideró que el pronunciamiento condenatorio en contra del recurrente se había sustentado en prueba de cargo bastante, constituida, fundamentalmente, por la declaración de la denunciante, valorada en contraste con las del acusado. Conviene señalar, que, en el caso presente, el núcleo de debate procesal, lo que determinaría la existencia o no de responsabilidad criminal, se centraba en dilucidar si en el mantenimiento de relaciones sexuales entre el acusado y Elisa., que resultan indubitadas, medió consentimiento, o no, de la denunciante, o, más apropiadamente, de determinar si, en el momento en que se produjo el contacto sexual, la mujer podía prestar consentimiento válido, por hallarse muy embriagada.

   Ambos, tanto el acusado como Elisa. estaban de acuerdo en que, tras salir juntos del mismo establecimiento de ocio en el que trabajaban, estuvieron consumiendo alcohol en grandes cantidades y en diferentes sitios, hasta que, en determinado momento, la menor se sintió fuertemente mareada, llegando a perder la conciencia. Ambos también concordaban en que subieron al piso de Ernesto, voluntariamente y que, allí, continuaron bebiendo, hasta que Elisa. empezó a vomitar encima de su ropa, de la de él y del sofá en el que se hallaban y perdió la consciencia. La mujer manifestó que, cuando se despertó, se encontraba desnuda y manteniendo relaciones sexuales con el acusado. Por su parte, Ernesto sostenía que, tras haber pasado la noche juntos, ella se despertó y, después de mantener una ligera conversación entre ambos, de común acuerdo, comenzaron a mantener relaciones sexuales.

   La Sala de apelación otorgó credibilidad a la declaración de Elisa., estimando que las manifestaciones del acusado incurrían en severas contradicciones o resultaban endebles o débiles, desde el punto de vista lógico. Para ello, no constituía un obstáculo sustancial el comportamiento, aparentemente paradójico, de la menor, que, en un primer momento, se limitó, tras reparar que estaba desnuda y manteniendo relaciones con el acusado, a ducharse y a irse. Según la Sala de apelación, ésta sería una reacción propia y común de una persona que se encontrase confundida y con un cierto sentimiento de culpa, al cobijar la idea de que, quizás, de alguna manera, había propiciado la situación.

   Esta primera reacción cobra sentido si se atiende a que, según las palabras de la denunciante, tras los hechos, primero habló con sus amigas, particularmente con la más cercana de entre ellas, Sabina., más tarde con su padre y, por último, con sus jefes, quienes le recomendaron que iniciase acciones legales.

   En todo caso, el Tribunal de apelación destacaba que el hecho de la falta de inmediatez en formular denuncia, así como el hecho de que la menor se fuera voluntariamente con el acusado, que le llegara a besar o de que consumiera grandes cantidades de alcohol, no entraba en contradicción con el dato esencial que era que, en el momento de mantenerse las relaciones sexuales, Elisa. no estaba en condiciones de prestar su consentimiento válido, porque tenía sus facultades sería y severamente perturbadas por la ingesta de alcohol.

   Por otra parte, el órgano de apelación indicaba que sus declaraciones venían refrendadas por otros elementos de corroboración. En primer lugar, señalaba el órgano de apelación, como corroboración de la versión de los hechos de Elisa., las declaraciones de su padre, que concordaban con las de su hija. El testigo relató que, durante la noche, su hija no volvió y no pasó la noche en casa, como era habitual, en contra de sus instrucciones, y que, cuando regresó, en principio, Elisa. le mintió, pero que, después de recapacitar, le contó lo ocurrido. Finalmente, el testigo declaró que, tras consultar con los jefes de ella, decidió formular denuncia.

   En segundo lugar, la Sala de apelación indicaba como elemento de corroboración de la declaración de Elisa., aunque fuese de una forma incidental, las declaraciones de la testigo que convivía en el piso con el acusado y que describió el estado de suciedad en que se hallaba el salón, en consonancia con lo declarado por la menor, que manifestó que fue en esa habitación donde se sintió muy mareada, y donde vomitó, manchando su ropa, la ropa de Ernesto y el sofá en el que estaban sentados y que a partir de ahí, perdió la consciencia y dejó de acordarse de algo.

   Igualmente, el órgano de apelación citaba, como tercer elemento de corroboración, el contenido del informe pericial psicológico practicado, que ponía de relieve la existencia en la menor de síntomas propios de experiencias traumáticas como la denunciada, así, sentimiento de culpa, pensamientos recurrentes, estado depresivo, etc. En particular, la Sala de apelación destacaba que el informe pericial estimaba que la ausencia total de recuerdos durante un periodo de tiempo más o menos prolongado indicaba, claramente, que las facultades mentales de Elisa., en el momento de los hechos, se encontraban afectadas.

   En cuarto lugar, mencionaba también el órgano de apelación, como elemento de corroboración de la declaración de la víctima, los vestigios físicos encontrados en su reconocimiento médico, y particularmente, los hematomas en la zona del pecho, nalgas y cuello, en los que la propia menor no reparó hasta que se duchó y apreció, entonces, un ligero dolor. Para la Sala, esta circunstancia era también claramente indicativa de que, durante los hechos, Elisa. estaba privada de consciencia.

   De todo ello concluía el Tribunal de apelación la correcta valoración de la prueba, particularmente, a la hora de inferir la falta de consentimiento de la menor, que no quedaba empañada por el hecho de que, cuando se despertó, en mitad del acto sexual, Elisa. no expresase directa y rotundamente su oposición, sino que esperase a que el acusado terminase para irse a duchar.

   La respuesta del Tribunal Superior de Justicia debe refrendarse. La inferencia sobre la falta de concurrencia de consentimiento por parte de la víctima queda perfectamente justificada. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha reconocido el valor como prueba de cargo bastante, aunque sea única, a la declaración de la víctima (véase, en tal sentido, la sentencia de esta Sala 711/2020, de 18 de diciembre). En el presente supuesto, el órgano de apelación ha procedido a una valoración minuciosa de la declaración de la víctima, expresando las razones para otorgarle credibilidad. Conviene recordar que esta Sala ha establecido de manera reiterada que la alegación en casación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia no implica la posibilidad de sustituir la valoración de la prueba del órgano de instancia ( STS 705/2020, de 17 de diciembre). Particularmente, cuando esa valoración nace de la percepción directa e inmediata de declaraciones personales, la labor de esta Sala se reconduce a comprobar la estructura lógica de sus razonamientos valorativos ( STS 698/2020, de 16 de diciembre).

   En el presente caso, la tipicidad de la acción sexual resulta de la incapacidad física y psicológica de la víctima para prestar consentimiento válido, por encontrarse bajo la una influencia severa de la ingesta de alcohol. Este aturdimiento provocado por el alcohol se compatibiliza con el comportamiento afirmado por la menor. Es decir, que no exista una oposición frontal e inmediata de Elisa. a las relaciones sexuales, que está manteniendo y de las que se da cuenta, en ese mismo momento, se explica adecuadamente por la recuperación paulatina del sentido de la realidad. Tampoco constituye una tacha de credibilidad insalvable que Elisa. no procediese inmediatamente a denunciar los hechos, sino que los comentase primero con una amiga, luego, con su padre y posteriormente con sus jefes del establecimiento, donde prestaba sus servicios.

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 181.1º, 181.4º, y 74.1º del Código Penal.

1. Sostiene que, como se ha señalado en el anterior motivo, existen numerosas quiebras en las declaraciones tomadas en consideración por el Tribunal de instancia. Considera que la prueba tomada en consideración en su contra es insuficiente y está valorada conforme a razonamientos de enorme debilidad convictiva. Sostiene que el comportamiento de Elisa. no fue el propio de quien pretende rechazar un encuentro sexual y que, en ningún momento, hizo saber al acusado que no desease mantener relaciones sexuales con él, sino que, incluso, llegaron a besarse entre ellos.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 718/2020, de 28 de diciembre, que, el marco de estudio de la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuando ya ha existido un recurso de apelación previo, "la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba" ( SSTS 490/2020, 1 de octubre; 498/2020, 8 de octubre; 405/2018, 18 de septiembre, y 304/2019, 11 junio).

3. Aunque el presente motivo se plantea como infracción de ley, en su desarrollo encierra cuestiones probatorias. En el Fundamento Jurídico anterior, se han reseñado los elementos de convicción y los razonamientos tomados en consideración por el Tribunal Superior de Justicia para estimar que el fallo condenatorio se asentaba en prueba de cargo bastante. Esos razonamientos del Tribunal Superior de Justicia se ajustan a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, sin que, en ellos, se aprecien atisbos de arbitrariedad.

Conviene señalar que el hecho de que previamente a los hechos imputados, el acusado y Elisa. se hubiesen besado, de que, incluso, ésta, voluntariamente, prolongase su estancia con aquél, pese a haber expresado varias veces que tenía que regresar pronto a su casa, donde vivía con su padre, y de que, incluso, subiese al piso del acusado, no implican, por ello, que concurriese consentimiento para el mantenimiento de relaciones sexuales. En primer término, esos actos se refieren a actuaciones previas al hecho que, sustancialmente, define la imputación en su contra. En segundo lugar, de acuerdo al relato de hechos probados, sostenido sobre las pruebas que se han citado anteriormente, lo decisivo es que, en el momento en que se producen las relaciones sexuales y se produce la penetración de la víctima por el acusado, ésta no se encontraba en condiciones adecuadas para poder prestar consentimiento pleno y válido.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 109 y 116 del Código Penal.

1. Impugna la cantidad señalada como indemnización por responsabilidad civil. Sostiene que no existen datos objetivos de las lesiones que se afirman que sufrió Elisa. Afirma que no se ha probado ni el deterioro de las relaciones familiares ni el supuesto stress psicológico sufrido. Recuerda que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, quien solicita una cantidad en concepto de responsabilidad civil debe acreditar con prueba bastante la existencia de ese daño, que se pretende reparar.

2. La jurisprudencia de esta Sala (vid., por vía de ejemplo, las SSTS 536/2020, de 22 de octubre ó 423/2020, de 23 de julio, con abundante cita de resoluciones anteriores) tiene establecido que la fijación de las cuantías de las indemnizaciones reconocidas en concepto de responsabilidad civil, corresponde al Tribunal de instancia, de manera que, por lo general, es cuestión no revisable en casación, pues no cabe apreciar en su determinación infracción de ley, al no establecer el Código Penal criterios legales al respecto.

   Solo sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia en los siguientes supuestos: " 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

3. El Tribunal Superior de Justicia estimó correctamente acreditado que la víctima, a consecuencia de los hechos, padeció unas lesiones psicológicas y unos daños perceptibles y de no escasa entidad. Así lo había puesto de relieve el informe pericial, que había determinado que la menor presentaba rasgos de experiencias traumáticas, lo que había traído consigo una baja autoestima, un sentimiento de culpa y, particularmente, un estado depresivo que le llevó, incluso, a abandonar su trabajo y sus estudios.

   La respuesta del Tribunal Superior de Justicia debe igualmente ratificarse. En diferentes ocasiones, esta Sala ha recordado que las cuestiones referentes a la cuantía de la indemnización, solicitada en concepto de responsabilidad civil, quedan fuera del marco casacional.

   Respecto a la existencia de daños morales en la víctima de un delito contra la libertad sexual, ha indicado esta Sala (vid. STS 111/2021, de 10 de febrero y. 636/2018, de 12 de diciembre) que ",en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales, la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad,(...), susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29 de enero, 40/2007 de 26 de enero)".

   Como dice la sentencia de esta Sala número 122/2021, de 11 de febrero, "el daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre)."

   En el presente caso, la existencia de los daños psicológicos quedó perfectamente acreditada por el informe pericial. Esos daños se correspondían y eran los propios, por otra parte, lógicamente, de una experiencia sexual no consentida, sufrida por una persona de temprana edad. Las consecuencias resultantes de la acción son graves, si se tiene en cuenta que inciden sobre una persona, que, como se ha dicho, se encuentra aún en un periodo de formación y de adquisición de madurez en todos los órdenes.

   Consecuentemente, por un lado, se aprecia, con el Tribunal Superior de Justicia, que el Tribunal de instancia motivó de forma suficiente la determinación y alcance de la indemnización. Por otro lado, tampoco puede calificarse a esa indemnización de desmesurada o desproporcionada, en relación a la gravedad de los hechos.

   El recurrente reproduce los mismos argumentos que formuló en apelación. No aporta ninguna nueva alegación que justifique un cambio de criterio sostenido por el Tribunal de apelación.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal.

1. Impugna la pena impuesta. Sostiene que el Tribunal de instancia cita como criterios de individualización a favor del acusado, la ausencia de violencia e intimidación, su carácter y condición de delincuente primario y la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Pese a lo anterior, denuncia que, incomprensiblemente, la pena impuesta no es la mínima. Considera que la pena a imponer, en atención a las circunstancias descritas, debería haber sido la de cuatro años de prisión.

2. Conforme expresábamos en la sentencia núm. 539/2018, de 8 de noviembre, en orden a la motivación de la pena esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala 1008/1999, de 21 de junio, "la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico".

   Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J. 3º)".( STS 9/2021, de 14 de enero).

3. El Tribunal Superior de Justicia, en respuesta a la pretensión del recurrente, hacía, respecto a esta alegación, las siguientes precisiones:

   1. En primer lugar, aunque en la sentencia de instancia, en su Fundamento Jurídico Décimo, manifiesta la Audiencia Provincial que no acepta la petición punitiva del Ministerio Fiscal (situada en ocho años), pero que sigue moviéndose dentro de la mitad superior de la banda punitiva, en el fallo, menciona finalmente la pena en cinco años de prisión. Como quiera que sea, el Tribunal Superior indica que ésta será la pena que se tome en consideración.

   2. En segundo lugar, que el Tribunal de instancia fijó la pena en cinco años, dentro de una banda punitiva, que se movía desde los cuatro a los siete años de prisión, por lo que la pena se encontraba más bien situada cerca del mínimo legal.

   3. En tercer lugar, la pena resultaba proporcional a la gravedad de los hechos declarados probados, como ya se indicado anteriormente. Por otra parte, la Sala de instancia tomó en consideración, para moderar la pena, que el acusado era delincuente primario y que carecía de antecedentes penales. Que no atendiese el Tribunal de instancia a que no concurriese ni violencia ni intimidación en la conducta imputada, se desprende de la propia calificación de los hechos. En caso contrario, de haberse empleado violencia o intimidación, para lograr el acceso sexual, habría sido otro el tipo penal, más grave el aplicado.

   La respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta ajustada a Derecho. Esta Sala, en numerosas ocasiones, ha recordado la necesidad de motivar la pena, con tanta mayor extensión y con tanta mayor motivación, cuanto mayor sea su exasperación. En el presente caso, como se ha señalado, la pena se separa del mínimo legal, pero se mantiene en la mitad inferior, y ha sido motivada debidamente, sin olvidar que la Sala de instancia, además, atendió también, como criterios expresivos del desvalor de la acción, a la asimetría de edad y la vulnerabilidad de la víctima.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que ya hiciera en apelación. No se aportan nuevas alegaciones que justifiquen la revocación de la decisión alcanzada por el Tribunal Superior de Justicia.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: