SAP Murcia 672/2020, 16 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 672/2020 |
| Fecha | 16 Julio 2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00672/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0023254
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001039 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0003210 /2017
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM (BMN)
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE
Recurrido: Adelina
Procurador: MARIA VICTORIA MONTALT MORAN
Abogado: JUANA MARIA CEGARRA PEÑA
SENTENCIA Nº 672
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a dieciséis de julio de dos mil veinte
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 3.210/2017 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 11bis de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado/a Doña Adelina representada por la procuradora Doña María Victoria Montalt Morán y asistida de letrada Doña Juana María Cegarra Peña y de otra, como demandada y ahora apelante BANCO MARE NOSTRUM, S.A . ( ahora BANKIA SA) representado por el/ la procurador/a Sr/a Castillo González y dirigido por el/la letrado/a Sr/a López-Casero de la Torre .Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha de 28 de marzo de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :"Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la procuradora Doña María Victoria Montalt Morán en nombre y representación de Doña Adelina frente a BMN, actualmente Bankia SA:
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- Se declara la nulidad de pleno derecho por abusiva de la cláusula suelo insertas en la estipulación tercera bis y la nulidad de la estipulación sobre gastos establecida en la estipulación quinta en la parte de la misma que imputa al prestatario el pago de los gastos de notaría, registro y gestoría, ambas de de la escritura de 12 de abril de 2011, retrotrayéndose los efectos de esta declaración de nulidad ex tunc, eliminando tales cláusulas.
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- Se condena a la parte demandada a rehacer y recalcular el cuadro de amortización de préstamo sin la aplicación de las cláusulas declaradas nulas y a la devolución a la parte actora de las cantidades indebidamente percibidas desde la aplicación de la cláusula suelo hasta la fecha de su efectiva eliminación e inaplicación, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia conforme a las bases indicadas en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, en caso de que no procediese al cumplimiento voluntario de la presente resolución, con los intereses legales correspondientes desde las fechas de los respectivos abonos hasta su completa satisfacción.
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- Se condena a la demandada a abonar a la parte actora por mor de la declaración de nulidad de la cláusula gastos, la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON DIECIENUEVE CÉNTIMOS (669,19) suma que devengará el correspondiente interés legal desde la reclamación extrajudicial, incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del artículo 576 de la Ley Procesal .
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- Se imponen a la demandada las costas causadas en esta instancia. "
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1039/19 y se señaló para votación y fallo el día 15 de julio de 2020.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
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La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Adelina y declara nulas (a) por abusiva la cláusula de gastos y (b) por no transparente la cláusula que establece un límite en las revisiones del tipo de interés nominal pactado consistente en un mínimo y máximo (suelo y techo ), que figura en el contrato de préstamo concertado con BMN (y ahora BANKIA SA) de 12/4/2011, que fue suprimida por documento privado de 16 de mayo de 2014, condenando a la devolución de 669,19 € por los gastos y a las cantidades percibidas en aplicación de esa cláusula suelo hasta su supresión, con imposición de las costas
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El banco solicita su revocación respecto de la nulidad de la cláusula suelo, por los siguientes extractados motivos: 1º) validez del contrato de modificación de las condiciones financieras firmado el día 16 de mayo de 2014 por el que se suprimió la cláusula suelo ; 2º) infracción de los arts. 82 TRLGDCU, art 1LCGC y art 319 y 326LEC por tratarse de una cláusula negociada ( motivos primero y segundo) ; 3º) infracción de los arts. 80 TRLGDCU, art 5 LCGC y art 319 y 326LEC por tratarse de una cláusula transparente ( motivo tercero ); 4º) actos propios y retraso desleal ( motivo cuarto); 5º) infracción del art 394LEC por existencia de dudas de derechos sobre el alcance de los pactos novatorios
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El apelado solicitan la confirmación de la sentencia, al considerar acertada la valoración probatoria y la aplicación de las normas y jurisprudencia
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Se vuelve a plantear por la misma entidad bancaria idénticas alegaciones sobre la que ya se ha pronunciado este Tribunal en precedentes ocasiones (entre otras, en sentencias de 14 de marzo, 27 de junio, 18 de julio, 24 de octubre y 28 de noviembre de 2019 ), por lo que nos remitiremos a tales pronunciamientos, por lógicas razones de seguridad jurídica y de igualdad de trato
La supresión convencional de la cláusula suelo
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La recurrente alega la validez del contrato de modificación de las condiciones financieras firmado el día 16 de mayo de 2014 por el que se suprimió la cláusula suelo
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La sentencia no se pronuncia expresamente sobre este particular, y resulta difícil saber qué sentido otorga a ese documento cuando dice que procederá " la restitución de las cantidades indebidamente percibidas desde la aplicación de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta litis, hasta la fecha de su efectiva eliminación, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia.. "
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Ante las dudas que nos arroja tan criptica referencia, aclararemos qué trascendencia tiene el citado documento privado, que responde al siguiente modelo que reproducimos
En nuestras sentencias de 12 de septiembre y 24 de octubre de 2019, cuyas consideraciones relevantes reproducimos, dijimos ante idéntico documento:
« 3. Para resolver la cuestión planteada, que no es otra que determinar el alcance y eficacia de la renuncia contenida en el documento privado referenciado, resulta conveniente partir de que el art 6.2 CC, que admite la validez de la renuncia a los derechos reconocido en las leyes cuando no sea contraria al interés u orden público ni perjudique a terceros, siendo doctrina clásica ( STS de 28 de enero de 1995 ) la que nos dice que
"[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos".
Estas consideraciones son de aplicación en la contratación bancaria y seriada, ya que lo que es nulo es la renuncia previa a los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios ( art 10 y 86.7 LGDCU ), sin que se impida la renuncia a su ejercicio, que es legítima
La jurisprudencia, con ocasión de distintos productos bancarios, ha venido realizando una interpretación restrictiva de la renuncia al ejercicio de las acciones. Ejemplo de ello son las SSTS de 12 de febrero de 2016 y 5 de abril de 2017 ( en el caso de un swap) con el argumento de que no se trataba de una renuncia en sentido propio, al adolecer de claridad, contundencia y no ser inequívoca (al limitarse la demandante a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido, sin llegar a comprender, con exactitud, el alcance de la convenido).
Esta exégesis restrictiva es la que inspira la STS de 13 de marzo de 2017 que en un acuerdo de cancelación de swap que contenía una cláusula descrita en términos genéricos ( «desde la fecha de celebración y una vez satisfecho el importe (de la ) extinción las partes no se deberán suma alguna por causa de la operación y, en todo caso, renuncian a cualquier otros pagos o entregas que pudieran tener derecho en virtud de la operación») la reconduce y limita al indicar que la transacción se refería al importe de la cancelación anticipada del swap, pero sin que afectara al ejercicio de una acción de nulidad contractual y las consecuencias derivadas de ello
La renuncia a reclamarse «cualquier otros pagos o entregas» guarda relación con el desenvolvimiento y cancelación del swap, pero no afecta a la acción de nulidad. Esta interpretación adquiere todavía mayor sentido cuando contextualizamos la cláusula dentro de la liquidación. El cliente, al descubrir los riesgos derivados de la bajada drástica de los tipos de interés, lo que pretende es, en primer lugar, «cortar la...
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