STS 336/2021, 23 de Marzo de 2021

1. Presentada demanda en reclamación de modificación de condiciones laborales por Dª. Rosalia frente a DIRECCION000., fue turnada al Juzgado delo Social núm. 3 de Madrid, en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente:

PRIMERO. - La parte actora Dª. Rosalia ha venido trabajando para la empresa DIRECCION001 S.A. (hoy DIRECCION000 S.A.) con una categoría profesional de "grupo profesional I" en el centro de trabajo ubicado en la CARRETERA000 Km NUM000, DIRECCION002 (Madrid), hoy DIRECCION000 DIRECCION003, en virtud del contrato temporal de 17/8/1996 y su conversión en indefinido 16/8/1997, y percibiendo un salario hora bruto de 7,75 euros con prorrateo de pagas extras.

Merece transcribirse la Cláusula Adicional Octava del Anexo del contrato de trabajo que señala que: "el trabajador se compromete a prestar sus servicios hasta un máximo de 15 domingos y/o festivos al año, o su parte proporcional según la duración del contrato inicial y de la pactada en cada una de sus prórrogas, a fin de cubrir las necesidades del servicio en estos días si la Dirección del Centro por razones organizativas o de otro tipo decide el cambio de la jornada laboral o comercial o prevé una necesidad distinta de personal en esos días en caso de apertura habitual y preavisa al trabajador con un mínimo de quince días de antelación" (documento nº 1 de la actora y nº 4 de la demandada).

SEGUNDO. - En fecha 1/10/2014 ambas partes acuerdan que la jornada media semanal a realizar a partir de esa fecha será de 8,01€. Dicha jornada supone un 95,84% de la jornada normal en la actividad por el mismo período (documento nº 5 del bloque de la demandada).

TERCERO. - Según resulta de los documentos 4, 5 y 6 del bloque de la actora, Dª. Rosalia es madre de un hijo nacido en el año 2006, con el que convive en DIRECCION004, al habérsele adjudicado la guarda y custodia del menor en Convenio Regulador de 15/10/2009, homologado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION005.

CUARTO. - La ley 2/12 de 12 de junio de Dinamización de Actividad comercial de la CCAA de Madrid (BOCAM 15/6/12) se liberaliza la apertura comercial, permitiendo a las empresas abrir un total de 63 domingos y festivos, frente a los 22 anteriormente autorizados.

QUINTO. - En fecha 22/6/12 la empresa notificó a los trabajadores un nuevo horario de trabajo a consecuencia de la ley 2/2012 de la CCAA de Madrid, lo cual dio lugar a un incremento de los domingos y festivos para el año 2012, siendo impugnada dicha modificación sustancial por los trabajadores mediante conflicto colectivo y dictada sentencia del TSJ Madrid de 5/11/12 (autos 45/12) que declaró la nulidad de la medida por no haberse seguido los trámites del art. 41 ET, siendo confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 13/3/14.

Entre los trabajadores afectados por la modificación sustancial anulada encontraban algunos con la misma cláusula de limitación de trabajar más de 15 domingos y/0 festivos al año que la actora.

SEXTO. - Durante el año 2015 a la trabajadora le fueron programados por la empresa, mediante cuadrantes trimestrales, como días laborables, 27 días entre domingos y festivos.

No consta que dicha decisión empresarial se comunicara a los representantes legales de los trabajadores sino solo a Dª Rosalia mediante documento nº 15 del bloque de la demandada, haciendo constar en él la trabajadora su no conformidad.

SÉPTIMO. - Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes (BOE 22/4/13) cuyo art. 27 regula la distribución de la jornada en los términos siguientes:

En el punto 7 dice que: "la distribución de la jornada podrá realizarse cualquier día de la semana, quedando derogados y sin aplicación los preceptos del anterior convenio que se opongan a la presente disposición.

En el punto 8 que: "La prestación de trabajo cualquier día de la semana será exigible a todos los trabajadores a fin de repartir equitativamente la carga de trabajo, independientemente de que tuvieran o no compromiso personal de trabajo todos los días. Para la aplicación de esta medida, cuando suponga modificación del régimen actual, las empresas deberán proceder a modificar las condiciones de trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 41.3 o 5 del ET, y mediante el procedimiento previsto en la Transitoria Quinta de este Convenio, siendo causa justificativa de la misma el reparto solidario del trabajo y consecución el objetivo previsto en la misma".

OCTAVO. - Con fecha 25/11/2014 el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid dictó sentencia en los Autos 1048/2014 sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, siendo parte demandante unas trabajadoras con limitación contractual de trabajar festivos en exceso, y demandada la mercantil DIRECCION000 S.A. consideró que la decisión empresarial de imponer a las trabajadoras accionantes la obligación de trabajar más de 15/20 domingos o festivos, constituyó una modificación sustancial injustificada y condenó a la empresa a reponer a las trabajadoras en sus anteriores condiciones laborales.

NOVENO. - Para el caso de estimarse la demanda, por Sentencia del Tribunal Supremo de 22/5/06, dictada en Recurso de Casación nº 51/2005 contra Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 14/12/14, en la que se estimaba la demanda de conflicto colectivo declarando el derecho de diversos grupos de trabajadores de la empresa demandada, DIRECCION000 S.A., a acogerse a lo dispuesto en la D.T. 1ª del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, para el periodo 2001/2005, optando por trabajar o no en lo sucesivo en domingos y festivos, se acordó estimar el recurso interpuesto por la parte empresarial, casando y anulando dicha sentencia de la Audiencia Nacional y en consecuencia absolver a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en el referido proceso de conflicto colectivo".

2. En la parte dispositiva de dicha sentencia se dice lo siguiente: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Rosalia frente a la mercantil DIRECCION000 S.A. y, en consecuencia, declaro injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo consistente en la distribución de la jornada obligando a Dª Rosalia a trabajar más de quince domingos y/o festivos durante el año 2015 y condeno a la parte demandada en reponer a la trabajadora en sus anteriores condiciones laborales, debiendo prestar sus servicios un máximo de 15 domingos y/o festivos al año".

DIRECCION000, S.A. presentó recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, quien dictó sentencia el 10 de septiembre de 2018, en su recurso de suplicación 517/2017, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil DIRECCION000, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, en autos 1152/2015, de fecha veintinueve de enero de dos mil dieciséis, seguidos a instancia de Rosalia, contra la recurrente, revocando la sentencia de instancia y con desestimación de la demanda declaramos la "cosa juzgada". Sin costas"

1. Dª Rosalia, a través de su Letrado D. Raúl García Lucas presentó recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia recurrida. Aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de noviembre de 2012, rec. 42/2012.

2. La empresa no se ha personado ante la Sala.

3. El Ministerio Fiscal en su informe interesa la procedencia del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Mediante providencia de 27 de enero de 2021, se designa nuevo ponente, por necesidades del servicio, al Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín y se señala como fecha de votación y fallo el 23 de marzo de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

1. La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora consiste en decidir si la STS 22-05-2006, rec. 51/2005, en la que se descartó que los trabajadores, en cuyos contratos de trabajo se recoge la cláusula de prestación de servicios de lunes a sábado, por tanto sin obligación de trabajar con carácter general en domingos o festivos, pero que pactaron además trabajar adicionalmente un número limitado de domingos o festivos, estableciendo un límite numérico o porcentual de éstos, tuvieran derecho a que no se les encomendara trabajo en más domingos o festivos, que los pactados contractualmente, despliega los efectos positivos de la cosa juzgada, para una trabajadora, en cuyo contrato de trabajo se convino que trabajaría un máximo de 15 domingos o festivos anuales, a quien se respetó dicho derecho hasta el año 2015, en el que la empresa le impuso unilateralmente trabajar durante 27 domingos y festivos.

2. La sentencia recurrida estimó el recurso de suplicación, deducido por la mercantil DIRECCION000 SA, y revocó el fallo combatido que declaró injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo consistente en la distribución de la jornada obligando a la demandada a trabajar más de quince domingos y/o festivos durante el año 2015.

   En el caso, la demandante ha venido prestando servicios para DIRECCION000 con la categoría profesional de "grupo profesional I", desde el 17-8-1996, teniendo suscrita una cláusula de limitación de trabajar más de quince domingos y/o festivos al año, que se respetaron por la empresa. El 1-10-2014 se amplió su jornada por tiempo indefinido a 38, 01 horas semanales, equivalente al 95, 84% de la jornada normal. Durante el año 2015 le fueron programados por la empresa, mediante cuadrantes trimestrales, como días laborables, 27 días entre domingos y festivos, sin que conste que dicha decisión se comunicara a los representantes de los trabajadores. La Sala de suplicación, tras una cuidada argumentación, da la razón al recurso y, entiende que, la cuestión que se trae su consideración en las presentes actuaciones se ve afectada por la cosa juzgada derivada de la TS 22-5-2006. En efecto, la decisión recurrida transcribe la meritada sentencia, por la que, de los diversos colectivos de trabajadores con distintos pactos sobre trabajo en festivos, el único que mantenía como condición más beneficiosa, según art. 32.13 del Convenio Colectivo, el no trabajar más domingos y festivos, es el de quienes no tuvieran recogida en contrato o pacto posterior la obligación de trabajo en domingo, sin extenderse al supuesto en que sí existe la cláusula de trabajar en tales días, si bien con límites y condicionamientos. Entiende que la situación de la demandante ya fue contemplada por esta sentencia, sin que la nueva regulación convencional modifique su estatus jurídico y acoge la excepción de cosa juzgada formulada por la empresa. Y concluye que la disposición transitoria quinta sirve para instrumentar la posibilidad que ofrece el convenio colectivo a las empresas del sector para dar cumplimiento a la nueva jornada máxima y a la ampliación del sistema de reparto solidario de la distribución del trabajo a lo largo de todos los días de la semana, posibilidad regulada en el artículo 27.8 del convenio, cuando dice "(...), independientemente de que tuvieran o no compromiso personal de trabajo todos los días ".

3. Disconforme la demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de 5 de noviembre de 2011 (rec. 42/12). Esta sentencia, mencionada en el relato fáctico de la sentencia recurrida, fue dictada en primera instancia en un conflicto colectivo suscitado, precisamente, ante un cambio de horario de trabajadores de DIRECCION000 que habían pactado un número limitado de prestación de servicios en domingos y festivos. La sala concluyó que la diferenciación de colectivos de trabajadores de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2006 no debe abordarse en el presente conflicto, y que el supuesto regulado en el artículo 32. 1 y 13 del Convenio es el del retraso de alguna Comunidad Autónoma en la elaboración del calendario anual, permitiendo al empresario que, si el mismo se publica con posterioridad al 15 de marzo, pueda alterar su programación anual comunicándolo a los representantes legales de los trabajadores en el plazo de quince días y a los trabajadores individuales con la mayor antelación posible. En consecuencia, la actuación de la empresa no estaba amparada en el artículo mencionado, por lo que constituyó una modificación sustancial de condiciones de trabajo, que no siguió lo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que la declara nula.

1. El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social LRJS, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

3. La Sala ha resuelto recientemente en STS 3 de julio de 2020, rcud. 3047/2017 la misma pretensión, que la propuesta aquí, si bien allí la trabajadora demandante estaba disfrutando una reducción de jornada por cuidado de hijo, en la que se esgrimió la misma sentencia de contraste, concluyéndose lo siguiente: Entre las sentencias comparadas no puede estimarse que concurra la contradicción exigida por el art. 219 de la LRJS. La sentencia designada de contraste, resuelve sobre la base de una medida empresarial que se justifica en el convenio colectivo y los convenios aplicados son distintos. En concreto, la sentencia colectiva se pronuncia sobre la no aplicación al caso del artículo 32 del convenio entonces aplicable y concluye que se ha producido una modificación sustancial y que ésta es nula. Y el debate suscitado en la sentencia recurrida, aunque de fondo es que se ha producido una modificación sustancial, no se ha producido sobre la aplicación de un precepto equivalente al citado artículo 32 sino en torno a la aplicación del artículo 27 del convenio aplicable, aunque éste contemple una remisión al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para la modificación de los horarios".

En efecto, en la sentencia referencial, al centrar los términos del debate, se dijo: "No es pertinente la distinción entre grupos de trabajadores, con insistencia de la parte actora en destacar las diferentes cláusulas de sus contratos de trabajo con especialidades y limitaciones respecto a la obligación de trabajo en domingos y festivos, a lo que la demandada en alegaciones opone lo resuelto por el TS en sentencia de fecha 22-5- 2006 en proceso de conflicto colectivo de la misma empresa. Esa distinción según diferentes cláusulas contractuales solamente tendría sentido si en este proceso actual se debatiera si estos grupos de trabajadores, a pesar de lo resuelto en aquella sentencia, deben conservar sus derechos contractuales por haberse creado una condición más beneficiosa debido al mantenimiento de tales situaciones particulares aun después de haberse dictado tal sentencia. Pero esta tesis, que mantiene la parte actora en la vista oral, no es la que se desprende de la demanda, en la que se plantea un conflicto colectivo basado en que la empresa ha variado las condiciones de trabajo a mediados del año 2012 de forma unilateral para todos los trabajadores, de forma indiferenciada, manteniendo los demandantes que se trata de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de una modificación del convenio colectivo. No existe controversia respecto a situaciones particulares, pues la actuación de la empresa es generalizada y no consta que se hayan dejado de respetar situaciones individuales. En cualquier caso, no bastaría con mencionar en la demanda que existen diferentes cláusulas contractuales, y aportar algunos contratos, sino que requeriría mucha mayor concreción en los términos que establece el art. 157.1.a) LRJS especificando al menos las cláusulas concretas de cada grupo de contratos, los centros de trabajo en que esos empleados prestaban servicios, las condiciones en que se habría conservado su régimen contractual, y la forma en que se han vulnerado dichas condiciones, no siendo suficiente tampoco una prueba testifical tan genérica e imprecisa como la practicada. Aun así, es probable que se desbordara el cauce del conflicto colectivo al resultar necesario comprobar caso por caso si se había generado una condición más beneficiosa y si se había vulnerado por la empresa. Lo mismo sucedería respecto a las trabajadoras con régimen de reducción de jornada por razones familiares, pues si se hubiera producido alteración de la concreción horaria ello habría de examinarse de forma individualizada, lo que daría lugar a reclamaciones singulares y no a un conflicto colectivo", concluyendo, a continuación: "Por lo razonado, no ha de entrarse en este proceso en si existen o no trabajadores con regímenes particulares que en todo caso haya que respetar, pues no es ése el objeto del conflicto, ni ello constituye un elemento de homogeneidad sino todo lo contrario, ni consta que la empresa haya desconocido situaciones contractuales, sino que su actuación ha sido genérica en relación con todos los trabajadores".

Es claro, por tanto, que no concurren entre ambas sentencias las exigencias de contradicción, requeridas por el art. 219.1 LRJS, toda vez que, en la sentencia referencial se resolvió sobre una modificación de condiciones de trabajo, debida a que la empresa había modificado de forma unilateral para todos los trabajadores las condiciones de trabajo a mediados del año 2012, de forma indiferenciada, manteniendo los allí demandantes que se trataba de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de una modificación del convenio colectivo, entendiéndose por la Sala que dicha actuación constituyó efectivamente modificación sustancial de condiciones de trabajo, porque la medida, impuesta unilateralmente por la empresa demandada, no estaba amparada por lo dispuesto en el art. 32.1 y 32.3 del convenio entonces vigente, concluyéndose por la Sala de suplicación que no concurrían los efectos positivos de la cosa juzgada con la STS 22- 05-2006, por cuanto se trataba de pretensiones totalmente diferenciadas.

Por el contrario, en el actual litigio se parte de que la demandante mantuvo desde su contratación hasta el año 2015 los mismos domingos o festivos, entendiéndose, por tanto, que dicha circunstancia acreditaba la concurrencia de condición más beneficiosa, cuya modificación debía articularse obligatoriamente por la vía del art. 41 ET, de conformidad con lo dispuesto en el art. 27.8 del convenio, que no pudo considerarse en la sentencia de contraste, porque no estaba vigente entonces.

Por las razones expuestas, oído el informe del Ministerio Fiscal, procede, por razones de elemental seguridad jurídica, mantener el mismo criterio de la STS 23-07-2020, rcud. 3047/2017, negando, por consiguiente, la concurrencia de contradicción entre las sentencias comparadas, lo cual comporta, en la actual fase procesal, la desestimación del recurso, con la consiguiente declaración de firmeza de la sentencia recurrida. Sin costas.