STS 371/2021, 17 de Marzo de 2021

En el proceso contencioso-administrativo número 166/2016, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia el 16 de octubre de 2019, cuyo fallo dice literalmente:

"1°.- Estimar el recurso contencioso interpuesto por Fisiotárapia, SA contra la Resolución de la Autoritat Catalana de la Competencia, de 6 de febrero de 2016, dictada en el expediente 57/2014, por la que se impuso a la actora una sanción de 600.000 euros, que se anula.

2. - Imponer a la parte demandada el pago de las costas causadas, con el limite de la cantidad de 1.000 euros.".

La Sala de instancia fundamenta la decisión de estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, con base en los siguientes fundamentos jurídicos:

"[...] "Es un dato incuestionado que la actora forma parte de un conglomerado de empresas especializadas en ia rehabilitación física, sobre todo en la modalidad domiciliaria. Así, Corporació Fisiogestión es la denominación comercial que agrupa a diversas sociedades que desarrollan actividades de rehabilitación en diversos ámbitos (ambulatorio, domiciliario y logopedia), a través de más de 30 centros establecidos en diversas comunidades autónomas del territorio español, pero no cuenta con personalidad jurídica propia, sino que se trata únicamente de una marca qué es utilizada como signo distintivo en el mercado y. es cada empresa la que dispone de una personalidad jurídica propia y diferenciada.

Se afirma en la resolución recurrida -y no se niega por la actora- que las sociedades de la corporación tienen la misma titularidad jurídica (excepto la sociedad que opera en el Principado de Asturias -Instituto de Rehabilitación Astur, SA) y, por lo tanto, a efectos prácticos actúan como si fueran empresas de un mismo grupo.

Tampoco se niega por la actora que tiene una implantación sustantiva en el mercado de la rehabilitación, y que ha resultado adjudicataria de ese servicio en contrataciones anteriores realizadas con criterios diferentes.

Así, de acuerdo con ios hechos que resultan del expediente administrativo y de los escritos de las partes, entre las contrataciones de los años 1999-2001 (RH/99-RH/01) y del año 2006 (RH/06), el CATSALUT cambió el criterio en la contratación de la prestación de servicios de rehabilitación, en un mismo ámbito territorial (o lote). En concreto, se pasó de contratar servicios de rehabilitación específicos (rehabilitación física y de logopedia tanto en la modalidad de prestación ambulatoria como domiciliaria) a diferentes proveedores en cada ámbito territorial, a contratar todos los servicios de rehabilitación necesarios en un mismo ámbito territorial a un único proveedor.

Hasta el concurso RH/06 el criterio que había utilizado el CATSALUT para contratar a los proveedores de servicios de rehabilitación era el de la especialidad. En un mismo territorio podían proveer servicios de rehabilitación ambulatoria, rehabilitación domiciliaría y logopedia empresas diferentes. Es decir, se contrataba con cada empresa la prestación de un servicio de rehabilitación específico en un ámbito geográfico determinado. En cambio, a partir del concurso RH/06, el objeto del contrato implica que en un mismo territorio tiene que haber un único proveedor privado, quien preste todas las especialidades que no estén cubiertas por el ICS y otras entidades públicas. Esto es, el adjudicatario tiene que prestar todos los servicios que sean necesarios (rehabilitación física y/o de logopedia, en la modalidad de tratamiento ambulatorio y/o domiciliario) en cada lote.

De la misma manera, en el pliego de cláusulas del expediente RH/12 se mantiene ese sistema de contratación conjunta de todos los servicios, y se establece que se debía acreditar en la oferta la disponibilidad de un centro que contara con la correspondiente autorización. Esa obligación deriva de que el adjudicatario tenía que prestar una atención global, lo que incluye el servicio ambulatorio y, en consecuencia, debía contar con un centro autorizado para llevar a cabo este servicio. Y puede avanzarse ahora que la interpretación de esa cláusula -en la que no están de acuerdo las partes-, es fundamental para la resolución del presente recurso, como seguidamente se analizará.

De otra parte, el procedimiento de contratación del año 2012 -realizado mediante la modalidad del contrato de gestión de servicio público-, suponía un cambio en la distribución del territorio por lotes, de forma que se pasó de los 38 lotes del año 2006 a los 28 de 2012, si bien el número de áreas básicas de salud (ABS) y de población asignada era superior en el 2012.

[...] Con carácter previo, debe destacarse que en la propia resolución recurrida se rechaza que la constitución de una UTE sea per se un acuerdo anticompetitivo, sino que se debe estar al caso concreto. También admite que el proceso de contratación RH/12 contempla la creación de una UTE para contratar la gestión de estos servicios, y no sólo eso, sino que el cambio en las características del proceso de licitación que tuvo lugar en el año 2006 fomentó la creación de nuevas empresas en participación con el fin de poder ofrecer todas las especialidades de los servicios de rehabilitación (ambulatorios, domiciliarios y de logopedia) dé manera integrada, tal como exigía el concurso.

La demandada también admite que los criterios de puntuación del concurso RH/12, en el apartado de recursos humanos y físicos permitían obtener hasta 16 puntos, lo que podía incentivar a las empresas a formular propuestas conjuntas.

La actora venía prestando el servicio de rehabilitación domiciliaria en el ámbito geográfico de Badalona y de Santa Coloma de Gramenet desde 1998., En el proceso de contratación del año 2006 (RH/06), de los 38 lotes que se licitaron, dos quedaron desiertos, y de 36 lotes adjudicados, 19 fueron adjudicados a empresas que formaban parte de Fislogestión, bien de forma individual, bien mediante UTE tanto con empresas de la triisma corporación como con empresas ajenas.

Así, Fisioterapia resultó adjudicataria de 3 lotes en solitario; 4 lotes, en UTE con otras empresas sólo de Fislogestión y 6 Jotes formando parte de UTE donde también había empresas ajenas al grupo.

Pues bien, la ACO defiende que, con la intención de repartirse el mercado y no perder la adjudicación del concurso de 2006, la actora, juntamente con otros competidores, constituyó una UTE, y que esa fórmula no era necesaria para que participaran en el concurso.

En la resolución objeto del presente recurso se parte de la base de que el requisito de disponer de un centro autorizado para cada lote, se debía cumplir únicamente en el caso de resultar adjudicatario, pero no era un requisito de participación en el concurso;

"8.2. Según consta en el apartado 4.4 de los "Requerimientos en el caso de resultar adjudicatario" deí anexo 1 del Pliego de cláusulas administrativas particulares que rige la contratación de la gestión dé servicios sanitarios en el concurso RH/12:

"Las empresas adjudicatarlas tienen que disponer, para prestarlos servicios de rehabilitación ambulatoria física y ambulatoria de logopedia, al menos de un espacio físico en el municipio o municipios que se especifican en el lote objeto de contrato. Hay que aportar la correspondiente autorización administrativa de funcionamiento y la resolución del cumplimiento de los estándares de calidad."

Con respecto a los criterios de valoración de las ofertas, el cuadro de características del contrato del concurso RH/12 informa de los criterios que susceptibles de juicio de valor, que suponen un total de 45 puntos (los 55 restantes, hasta llegar a 100, corresponden a los criterios que son evaluables automáticamente); de estos 45 puntos, 4 corresponden a los recursos físicos. La valoración de estos 4 puntos se detalla en el apartado A.1.2 (Recursos físicos) de las Especificaciones del Plan funcional y Valoración, en el Pliego de especificaciones técnicas.

Por lo tanto, la necesidad de disponer de como mínimo un espacio físico adecuado se tendría que entender como una condición de ejecución del contrato en caso de resultar el adjudicatario, ya que se establece en la sección de "Requerimientos en el caso de resultar adjudicatario" (subapartado 4.4) del Pliego de especificaciones técnicas. Además, se especifica que son "las empresas adjudicatarias" y no las empresas licitadoras las que "tienen que disponer, para prestar los servicios de rehabilitación ambulatoria física y ambulatoria de logopedia, al menos de un espacio físico en el municipio o municipios que se especifican en el lote objeto de contrato"." (el subrayado no es del original)

Y seguidamente la ACC reconoce que los criterios de valoración de las ofertas presentadas por las empresas que licitan dan 4 puntos a ios recursos físicos, y que, por lo tanto, para obtener la máxima puntuación posible al concurso era necesario incluir la descripción de uno o diversos espacios físicos para atender a los pacientes en la documentación que hay que presentar para licitar.

Sin embargo, como luego se verá, la condición de disponer de un centro en el territorio de cada lote de los ofertados, era un requisito para poder resultar adjudicataria como queda acreditado del resultado de la prueba practicada en sede judicial.

En el concurso de 2012 se rediseñaron los lotes, pasando de 38 de 2006 a 28. Y en el área a la que hace referencia el procedimiento que nos ocupa, los cinco lotes de 2006 se reconvirtieron en cuatro. En los lotes de Santa Coloma de Gramenet no había ningún cambio sustancial ya que las seis áreas de salud incluidas en los lotes 31 y 32 del RH/06 eran las mismas que las áreas incluidas en los lotes 23 y 24 del RH/12, en su conjunto. La única diferencia eran las áreas básicas incluidas en cada lote, pero la suma de los dos lotes es la misma.

Respecto a Badalona, los tres lotes del RH/06 se reestructuran en dos para el concurso RH/12. Esencialmente, el lote 34 (servido por IRITEB) desaparece y las áreas básicas de salud que lo integraban se reparten entre los lotes 33 y 36 (servido por L'EIVAX-FISOTERAPIA) para dar lugar a los lotes 25-y 26 del concurso RH/12. Así, cuatro áreas básicas de salud servidas por IRITEB pasan a formar parte de dos lotes que en su mayoría están adjudicados a la UTE L'EIVAX- FISIOTERAPIA.

Adicionalmente, también hubo movimientos de áreas básicas de salud entre dos lotes (33 y 36 del RH/6) que estaban adjudicadas a la UTE L'EIVAX- FISIOTERAPIA. Finalmente, el área básica de Tiana, que formaba parte del lote 36, no se integra en ningún lote de Badalona.

Como se ha dicho, la ACC defiende que, con la intención de repartirse el mercado y no perder el servicio que Ies había sido adjudicado en el concurso de 2006, la actora, juntamente con otros competidores, constituyeron una UTE para licitar por los lotes de Santa Coloma de Gramenet -23 (B-15), 24 (B-16)- y Badalona -25 (B-17) y 26 (B-18)- de la contratación de la gestión de servicios de prestación de rehabilitación física y de logopedia en la modalidad ambulatoria y domiciliaria del CATSALUT del año 2012.

La demanda parte del dato de que la actora podía haberse presentado a todos los lotes sin contar con un establecimiento abierto en el territorio de cada uno de ellos.

Sin embargo, en respuesta a la prueba solicitada por la actora, el CATSALUT certifica que las bases de ese procedimiento de contratación exigían disponer de uncentro con la debida autorización administrativa para acceder a la licitación, y que las ofertas que no acreditaran la disponibilidad de un centro que reuniera esa condición quedaban excluidos de la licitación, y se citan las empresas que quedaron excluidas por ese motivo (ún total de 13), entre ellas la propia FISIOTERAPIA en el lote 17

Pues bien, la actora, que operaba en el ámbito geográfico de Badalona y Santa Coloma de Gramenet desde 1988 pero únicamente prestando atención domiciliaria, no podía licitar individualmente para ninguno de los lotes 23-815; 24-816, 25-817 y 26-818 ya que no disponía de centros de rehabilitación autorizados en ninguna de las dos poblaciones citadas.

No son atendibles los argumentos que se contienen en el folio 13 del dictamen pericial obrante, en el ramo de prueba de la demandada cuando dice que "hay alternativas a la creación de la UTE que no son problemáticas desde ei punto de vista de ia competencia, como un acuerdo de cesión o alquiler". Y es que, debe tenerse en cuenta que no se trata de alquilar un local, sino de disponer de un centro autorizado, y para 'obtener esa autorización se requiere cumplir determinados requisitos, entre ellos, que el local esté adaptado para personas con discapacidad-que, de hecho, son los principales usuarios-, esto es, sin barreras arquitectónicas, con baños adaptados, etc.

Además, el contrato de cesión o alquiler debía necesariamente hacerse con una empresa competidora del sector que dispusiera de un centro ya autorizado, que no tiene por qué aceptar el uso de sus instalaciones por otra rival.

Y esa disponibilidad debía de ser previa a la presentación de la oferta, de ahí la constitución de una UTE era necesaria para la actora si quería optar por esos lotes.

A todo ello debe añadirse que en la Sentencia 811/2919, dictada en el recurso ordinario 108/2016, se analiza la prueba pericial aportada por la actora en ese procedimiento -IRITEB, SA, que también formaba parte de la UTE-:

"Cal significar alhora que la capacitat de les empresas que es van associar en la UTE i la possibilitat de competir per separat no opera necessàriament com un indici indicatiu de una infracció, sinó com un pressupòsit per descartar la infracció quan es tracta d'empreses que no podrien competir per separat. (Directrius (JE, apartats 30, 44 i 240, i STS de 14 de febrer de 2006, recurs núm. 4628/2003). Aixó és, la capacitat de les empresas fa en aquest cas que no s'hagi de descartar d'entrada la infracció, però no constitueix necessariament una prova de la mateixa.

També cal considerar que les bases del concurs exigien per poder participar en la licitacló la necessitat d'aportar l'autórització administrativa de funcionament del centre de rehabilitació. Hem d'entendre que l'autórització es refereix a un concret local i no a la licitadora, del que es pot deduir que la licitadora havia de disposar del local ja en el moment de presentar l'oferta. Per tant, les bases no imposaven la propietat del local, peró sí la sevá disponibilitat en el moment de formular l'oferta, el que. feia difícil la concurréncia en solitari de les entitats que n no disposaven en aquell moment d'establiment, i no un establiment en general sinó un autoritzat específicament per l'acp'vitat contractada. El dictamen de la Comissió Jurídica Assessofa núm, 155/16, que es refereix a l'esmentat réqueríment, és prou ciar en aquest sentit. Per tant, la manca de disponibilitat d'un establiment adient en els quatre lots afectats podía 'constituir una raó válida per Justificar la necessitat d'un acord de cooperació horitzontal amb altres empresas:"

Y en la misma Sentencia se analiza la prueba pericial aportada con el escrito de demanda (que es la misma que se aportó en este recurso):

"Alhora, él dictamen aportat per l'actora posa de manifesf el següent:

- Mentre que el concurs de 2006 es va dur a terme en un context de creixement económic, el de 2012 es va convocar en una situació de crisi i disminució imporíant del PIB. El primer concurs va quedar referit a una població de 5.313.998 persones, va teñir un pressupost de 27.001.727,5 euros i es va estructurar en 31 lots; mentre que el concurs de 2012 va quedar referit a una població de 4.690.178 persones, amb una dotació de 22.909.054,82 euros i es va estructurar en 28 lots. Tanmateix, al territori al que va concórrer la UTE la població va augmentar en un 1,36% i albora es preveía que els licitadors atenguessin un 50% mes deis processos licitats, el que impósava a les licitadores una major capacitat i estructura. D'altra banda els lots van passar en aquesta zona de 3 a 2. Circumstáncies totes elles que afavorien l'associació d'empreses, en el ben entès que en altres lots en els que no es van produir aquests canvis IRITEB va concórrer individualment.

- Al concurs de 2012 es van establir criteris de solvencia técnica no previstos a l'any 2006, específicament calía aportar l'autórització administrativa de funcionament dels locals que oferien els licitadors i el compliment dels estándards de qualitat; es detallava exbaustivament tot l'equipament a puntuar i els protocols assistencials; celia aportar els certificats de qualitat assistencial i els sistemes d'avaiuació deis resuitats assistencials; es valoraven les ofertes addicionals de recursos físics i humans i la innovació en noves tecnologies.

- El Pla de salut preveia precisament la promoció de sinergias, el treball en xarxa i l'establiment d'aliances estratègiques entre els proveïdors.

- El pagament es va establir per processos independentment del nombre de sessions, el que imposava una millora en les terápies.

- El termini del contracte era d'un any amb possibilitat de pròrroga, circumstáncia que suposava un risc important per a la recuperació de la inversió.

- Els plecs preveien la possibilitat d'augment d'un 50 % deis usuaris.

- El preu de sortida es va reduir comparativament en un 2,09% -un 20% un cop actualitzat el preu de 2006 amb l'iPC-, amb reduccions significativas al servei de rehabilitació física ambulatória entre el 9,8% i el 25,5% segons la complexitat del tractament.

- Aquesta situació va incrementar el nombre d'UTEs adjudicatáries, que va passar del 38,9% de l'any 2006 a un 57,69% a l'any 2012 -que representen un 70% de l'import adjudicat-, fenomen que va continuar l'any 2013 quan les UTEs van representar el 67% de les adjudicatáríes.

- Si be la UTE sancionada va proposar una baixa en els preus del 7% front l'11% de mitjana en els restants lots, la qualitat de l'oferta técnica era prou superior com es va palesar a la puntuació que va rebre, essent així que les bases del concurs incentivaven la component técnica de l'oferta.

- El nivell de competència en els quatre lots objecte de sanció va ser similar al de la resta de lots licitats, doncs en dos no va haver-hi altres licitadors; en 12 lots es va presentar un sol licitador -entre ells dos adjudicats a la UTE que ens ocupa-, el que suposa un total del 47% dels lots sense comptar els 2 lots deserts-; i en altres 8 lots nomes van haver-hi dos licitadores, entre ells dos adjudicats a la UTE

- La concurrència mitjançant una UTE va produir sinergies significatives, com ara la millora dels procediments terapèutics que es va materialitzar en la reducció del nombre de sessions per procés, ia disponibilitat de majors recursos, específicament en personal, especialistes per necessitats puntals, majors espais, reducció de l'estructura administrativa i gerenciai, o la gestió conjunta de llistes d'espera.

- Finaiment, la baixa del 7% proposada per la UTE no era ia mes reduïda del concurs. Hi han altres 4 lots que es van adjudicar amb baixes menors. Per tant, és difícil treure conclusions d'aquesta dada si no s'analitza l'oferta técnica als efectos de determinar si hi havia millores o inversions que justifiquin un cost superior.".".

Contra la referida sentencia prepararon el Abogado de la GENERALITAT DE CATALUNYA y la representación procesal del CENTRE DE REHABILITACIÓ I LLENGUATGE, S.L., recursos de casación, que la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña tuvo por preparados mediante Auto de 7 de febrero de 2020 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 22 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva dice literalmente:

" 1.º) Admitir el recurso de casación n.º 1363/2020, preparado por las representaciones procesales de la Autoridad Catalana de la Competencia y de la entidad Centre de Rehabilitació i Llenguatge, S.L. contra la sentencia de 16 de octubre de 2019, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso n.º 166/2016.

2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en interpretar los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE, en consonancia con lo establecido en las Directrices Horizontales de la Comisión Europea, a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la excepción contenida en los R. CASACION/1363/2020 citados preceptos en relación con acuerdos de cooperación horizontal y, más concretamente, en relación con la creación de UTEs para participar en licitaciones de concursos públicos.

3. ) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

4. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

5. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.".

Admitido el recurso, y recibidas las actuaciones procedentes de la Sección Primera, por diligencia de ordenación de 13 de noviembre de 2020, se acuerda estarse al transcurso del plazo de treinta días establecido en el artículo 92.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En dicho plazo, se presentaron los siguientes escritos de interposición:

1. - El Abogado de la GENERALITAT DE CATALUNYA presentó escrito de interposición el recurso de casación el 18 de diciembre de 2020, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguientes SUPLICO:

   "que habiendo presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo, y, en su virtud, tenga por interpuesto recurso de casación, en tiempo y forma, contra la Sentencia núm. 823, de 16 de octubre de 2019, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y, previos los trámites procesales procedentes, dicte en su día sentencia por la que fije los criterios interpretativos en respuesta a las cuestiones suscitadas en el auto de admisión de conformidad con las alegaciones de esta parte, estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados, casando y anulando la sentencia recurrida, desestime el recurso contencioso administrativo seguido ante el TSJC y declare la conformidad a derecho de la resolución sancionadora del TCDC de la ACCO, impugnada de contrario en la instancia; con expresa imposición de las costas a la parte contraria.".

2. - El procurador don Ludovico Moreno Martín, bajo la dirección letrada de don José Vicente Morant Gregori, en representación del CENTRE DE REHABILITACIÓ I LLENGUATGE, S.L. presentó escrito de interposición el recurso de casación el 18 de diciembre de 2020, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguientes SUPLICO:

   "Que habiendo presentado este escrito con sus copias, lo admita, teniendo por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación en nombre y representación de la compañía mercantil CENTRE DE REHABILITACIO I LLENGUATGE,S.L contra la Sentencia nº 823/2019 de 16 de octubre de 2.019 de la Sala Contencioso- Administrativo (Sección 5ª) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (recurso nº 166/2016), previos los trámites procesales oportunos, en su día dicte Sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida citada, se estime plenamente este recurso de casación, desestime el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la compañía FISIOTERAPIA,S.A ante la referida Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y declare la conformidad a Derecho de la resolución de la Agencia Catalana de la Competencia de 9 de febrero de 2016 (expediente 57/14), en todos sus términos, con imposición de costas a la recurrente FISIOTERAPIA,S.A .".

Por providencia de 13 de enero de 2021, se tiene por interpuestos los recursos de casación formulados por la GENERALITAT DE CATALUNYA y por el CENTRE DE REHABILITACIÓ I LLENGUATGE, S.L., y dar traslado de los mismos a la recurrida FISIOTERAPIA, S.A. a fin de que, en el plazo de treinta días, pueda oponerse a los recursos, lo que efectuó el procurador don Adolfo Morales Hernández-San Juan por escrito presentado el 24 de febrero de 2021, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"Que habiendo presentado este escrito con sus copias, lo admita y, en su virtud, tenga por formulada la oposición a los recursos de casación interpuestos por la Generalitat de Catalunya y la compañía mercantil CENTRE DE REHABILITACIÓ I LLENGUATGE, SL contra la sentencia nº 823/2019, de 16 de octubre de 2019, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y previos los trámites procesales procedentes, dicte en su día sentencia por la que declare no haber lugar a los recursos de casación y se confirme la sentencia recurrida, con imposición de costas a las recurrentes.

Subsidiariamente, y para el caso de que el Tribunal fije en sentencia los criterios interpretativos en respuesta a las cuestiones suscitadas en el auto de admisión, se confirme la sentencia recurrida por lo que se refiere a la anulación de la sanción impuesta a Fisioterapia, SA, al haber quedado acreditado que no podía licitar individualmente y que su participación en la UTE no comportó efectos restrictivos de la competencia, con imposición de costas a las recurrentes.".

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 2 de marzo de 2021 se acuerda no haber lugar a la celebración de vista pública, al considerarla innecesaria atendiendo a la índole del asunto; y, por providencia de 4 de marzo de 2021, se designa Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señala este recurso para votación y fallo el día 9 de marzo de 2021, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento de los recursos de casación: El asunto litigioso y la sentencia impugnada dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de octubre de 2019 .

Los recursos de casación que enjuiciamos, interpuestos por la representación procesal de la mercantil CENTRE DE REHABILITACIÓ I LLENGUATGE, S.L., y por el Abogado de la GENERALITAT DE CATALUNYA, al amparo de los artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 7/20115, de 21 de julio, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de octubre de 2019, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil FISIOTERAPIA, S.A. contra la resolución del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia de la Autoridad Catalana de la Competencia de 6 de febrero de 2016, que le impuso la sanción de 600.000 euros por la comisión de una infracción del artículo 1.1 c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, por haber llevado a término una práctica concertada consistente en el reparto del mercado en el ámbito de la licitación de los lotes 23, 24, 25 y 26 de la contratación pública de la prestación de servicios de rehabilitación física y logopédica en el mercado ambulatorio y domiciliario del Servicio Catalán de la Salud parta el 2012 (RH/12).

La sentencia impugnada, cuya fundamentación jurídica hemos trascrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, estima el recurso contencioso- administrativo con base en el argumento de que los indicios en que se sustentaba la imputación no eran suficientemente concluyentes para acreditar una práctica anticompetitiva sancionable.

Se sostiene, al respecto, para alcanzar dicha conclusión, que, teniendo en cuenta las bases de la convocatoria del concurso público, la constitución de la Unión Temporal de Empresas (UTE) entre las sociedades Fisioterapia, S.A., Centre d'Accidents Laborals y Rehabilitació Gramanet, S.L., Centre de Rehabilitación L'Eivax, S.A. e Iriteb, S.A., con el objeto de poder participar en el concurso referido a 2012, estaba justificada, puesto que dichas bases exigían que, con carácter previo a la presentación de las ofertas, las empresas licitadoras dispusieran de un Centro autorizado para prestar los servicios de rehabilitación, por lo que la formación de la UTE era necesaria si querían optar por los lotes correspondientes a los territorios de Badalona y Santa Coloma de Gramanet.

Se añade que del dictamen pericial aportado a las actuaciones se infiere, según ya se apreció en la precedente sentencia 811/2016 por ese órgano judicial (RCA 108/2016) que las mencionadas empresas no tenían la capacidad de competir por separado y que la asociación empresarial produjo sinergias significativas, como era la mejora de los procedimientos terapéuticos, y, así mismo, reduciéndose la disponibilidad de recursos para la prestación de los servicios de rehabilitación.

El recurso de casación interpuesto por el Abogado de la GENERALITAT DE CATALUNYA se fundamenta en la infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, así como del artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en relación con los principios aplicables a la cooperación entre competidores en licitaciones públicas.

Se aduce que en este recurso de casación se trata de dilucidar si se ha producido una infracción del artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, interpretado a la luz del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y, en el caso de existir infracción, si ésta estaría justificada con arreglo al artículo 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 101.3 del referido Tratado de la Unión Europea.

Se argumenta, al respecto, que la sentencia recurrida es contraria al artículo 1 de la Ley de Defensa dela Competencia, en la medida que considera que la constitución de la UTE entre cuatro empresas competidoras no constituye, en este supuesto, una conducta restrictiva de la competencia, puesto que estaría prevista en la Ley de Contratos del Sector Público, y, porque, a la vez, estaría, específicamente, permitida en las bases de la licitación.

Según el Abogado de la Generalitat de Catalunya, el Tribunal de instancia elude la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expuesta en las sentencias de 11 de septiembre de 2014 y de 30 de enero de 2020, según las cuales para apreciar si un acuerdo entre empresas o una decisión de asociación de empresas tiene un grado de nocividad suficiente para ser considerada una restricción de la competencia por el objeto, debe estarse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que persigue alcanzar y al contexto económico y jurídico en que se inscribe, al limitarse la sentencia a realizar reflexiones genéricas sobre el caso enjuiciado, sin analizar ninguno de estos factores y sin tener en cuenta las condiciones reales de funcionamiento y estructura del mercado, que permita constatar que quienes formaban la UTE habían sido las adjudicatarias en los concursos anteriores, en relación con las zonas de Santa Coloma de Gramanet y Badalona, y que el objeto de la asociación era repartirse el mercado y eliminar la competencia en esa licitación.

Se alega, también, que, contrariamente a lo que sostiene la sentencia impugnada, la formación de la UTE tuvo por efecto restringir la competencia, por lo que habría incurrido en error de Derecho al sostener que el acuerdo de asociación estaba justificado si se produce una serie de sinergias que redundan en la mayor eficacia en la prestación del servicio, ya que no aplica, de forma concreta, el test de indispensabilidad, contradiciendo el criterio de las Directrices dela Comisión Europea sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal, que indican que sólo cuando las empresas no son competidoras entre si una UTE no puede, ni por su objeto ni por sus efectos, falsear la competencia.

En lo que concierne a la infracción del artículo 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia, se arguye que la formación de la UTE eliminaba cualquier vestigio de competencia en el mercado, por cuanto en este caso se constata que, tal como preveían las empresas implicadas, la formación de la UTE implicó que, en dos de los lotes licitados (23 y 24), no concurriera ningún otro licitador, y, en los dos lotes restantes (25 y 26), sólo se presentó un licitador más.

Se cuestiona la sentencia impugnada porque en ningún momento indica cómo han repercutido los presuntas sinergias producidas por la UTE a los consumidores, en términos de mejora de la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico.

El recurso de casación interpuesto por la compañía CENTRE DE REHABILITACIÓ I LLENGUATGE, S.L. se fundamenta en la infracción del artículo 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia, así como del artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en cuanto se sostiene que no se cumple el requisito de indispensabilidad de la restricción de competencia derivada de un acuerdo de cooperación horizontal a través de la UTE de 4 miembros, puesto que dicha restricción no era objetivamente necesaria.

Se alega que la sentencia impugnada incurre en error de Derecho, puesto que no toma en consideración que la Directriz de 2011 parte de la premisa de que los integrantes de la UTE son "competidores potenciales", extremo radicalmente opuesto en la situación denunciada en este recurso, en la que las compañías L'Eivax y Fisioterapia pugnaban con la compañía Iriteb, S.A. en Badalona.

Sobre el marco jurídico aplicable y la jurisprudencia que resulta relevante para resolver el presente recurso de casación.

A) El Derecho de la Unión Europea.

El artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea dispone:

"1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:

1. fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;

2. limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;

3. repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

4. aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

5. subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

   2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.

   3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

   - cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,

   - cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas,

   - cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

1. impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;

2. ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate."

   Las Directrices de la Comisión Europea 2011/ C 11/01, sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, en su apartado 20, dispone:

   "La evaluación con arreglo al artículo 101 consta de dos fases. La primera, de conformidad con el apartado 1 de dicho artículo, evalúa si un acuerdo entre empresas que pueda afectar al comercio entre Estados miembros tiene un objeto contrario a la competencia o unos efectos reales o potenciales ( 6 ) restrictivos de la competencia. La segunda fase, de conformidad con el artículo 101, apartado 3, que solo llega a ser pertinente cuando se concluye que un acuerdo es restrictivo de la competencia a tenor del artículo 101, apartado 1, consiste en determinar los beneficios para la competencia de ese acuerdo y en evaluar si esos efectos favorables a la competencia compensan los efectos restrictivos de la competencia ( 7 ). Los efectos contrarios a la competencia y los favorables se sopesan exclusivamente en el marco del artículo 101, apartado 3 ( 8 ). En caso de que los efectos favorables no compensen una restricción de la competencia, el artículo 101, apartado 2, establece que el acuerdo será nulo de pleno derecho.".

   B) El Derecho estatal.

   El artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, bajo el epígrafe "Conductas colusorias", dispone:

   "1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

1. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

2. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

3. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

4. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

   2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.

   3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:

1. Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.

2. No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y

3. No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

   4. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE.

   5. Asimismo, el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado 3 del presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia.".

      El artículo 62 de la Ley de Defensa de la Competencia, bajo el epígrafe "Infracciones", establece:

      "1. Las infracciones establecidas en la presente Ley se clasifican en leves, graves y muy graves.

   2. Son infracciones leves:

1. Haber presentado a la Comisión Nacional de la Competencia la notificación de la concentración económica fuera de los plazos previstos en los artículos 9.3.a) y 9.5.

2. No haber notificado una concentración requerida de oficio por la Comisión Nacional de la Competencia según lo previsto en el artículo 9.5.

3. No haber suministrado a la Comisión Nacional de la Competencia la información requerida por ésta o haber suministrado información incompleta, incorrecta, engañosa o falsa.

4. No haberse sometido a una inspección ordenada de acuerdo con lo establecido en el artículo 40.

5. La obstrucción por cualquier medio de la labor de inspección de la Comisión Nacional de la Competencia. Entre otras, constituyen obstrucción a la labor inspectora las siguientes conductas:

   1. No presentar o hacerlo de forma incompleta, incorrecta o engañosa, los libros o documentos solicitados por la Comisión Nacional de la Competencia en el curso de la inspección.

   2. No responder a las preguntas formuladas por la Comisión Nacional de la Competencia o hacerlo de forma incompleta, inexacta o engañosa.

   3. Romper los precintos colocados por la Comisión Nacional de la Competencia.

   3. Son infracciones graves:

1. El desarrollo de conductas colusorias en los términos previstos en el artículo 1 de la Ley, cuando las mismas consistan en acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas que no sean competidoras entre sí, reales o potenciales.

2. El abuso de posición de dominio tipificado en el artículo 2 que no tenga la consideración de muy grave.

3. El falseamiento de la libre competencia por actos desleales en los términos establecidos en el artículo 3 de esta Ley.

4. La ejecución de una concentración sujeta a control de acuerdo con lo previsto en esta Ley antes de haber sido notificada a la Comisión Nacional de la Competencia o antes de que haya recaído y sea ejecutiva resolución expresa o tácita autorizando la misma sin que se haya acordado el levantamiento de la suspensión.

   4. Son infracciones muy graves:

1. El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o potenciales.

2. El abuso de posición de dominio tipificado en el artículo 2 de la Ley cuando el mismo sea cometido por una empresa que opere en un mercado recientemente liberalizado, tenga una cuota de mercado próxima al monopolio o disfrute de derechos especiales o exclusivos.

3. Incumplir o contravenir lo establecido en una resolución, acuerdo o compromiso adoptado en aplicación de la presente Ley, tanto en materia de conductas restrictivas como de control de concentraciones.".

   C) La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

   En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de septiembre de 2014 (C-67/13), en los parágrafos 53 y 54, en relación con los acuerdos de asociación entre empresas restrictivos de la competencia por el objeto, se dice:

   "Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para apreciar si un acuerdo entre empresas o una decisión de asociación de empresas tiene un grado de nocividad suficiente para ser considerado una restricción de la competencia "por el objeto" en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe. Al apreciar dicho contexto, se debe considerar también la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado o mercados pertinentes (véase, en ese sentido, la sentencia Allianz Hungária Biztosító y otros, EU:C:2013:160, apartado 36 y jurisprudencia citada).

   54 Además, si bien la intención de las partes no constituye un factor necesario para determinar el carácter restrictivo de un acuerdo entre empresas, nada impide que las autoridades de la competencia o los tribunales nacionales y de la Unión la tengan en cuenta (véase la sentencia Allianz Hungária Biztosító y otros, EU:C:2013:160, apartado 37 y jurisprudencia citada.".

   En el mismo sentido, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de enero de 2020 (C-307/18), en los parágrafos 67 y 6854, se sostiene:

   "67 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el concepto de "restricción por el objeto" debe interpretarse de manera restrictiva y solo puede aplicarse a ciertas prácticas colusorias entre empresas que revelen, por ellas mismas y habida cuenta del contenido de sus disposiciones, de los objetivos que pretenden alcanzar y del contexto económico y jurídico en el que se inscriben, un grado de nocividad para la competencia suficiente para que se pueda considerar innecesario el examen de sus efectos, puesto que determinadas formas de coordinación entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia ( sentencias de 26 de noviembre de 2015, Maxima Latvija, C-345/14, EU:C:2015:784, apartado 20, y de 23 de enero de 2018, F. Hoffmann-La Roche y otros, C-179/16, EU:C:2018:25, apartados 78 y 79).

   68 Al apreciar dicho contexto, se debe considerar la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado o mercados pertinentes ( sentencia de 11 de septiembre de 2014, CB/Comisión, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, apartado 53 y jurisprudencia citada).".

   D) La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

   En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 (RC 4628/2003), en relación con los acuerdos de cooperación horizontal entre empresas competidoras, y la valoración relativa a la imposibilidad de concurrir al concurso o de llevar a cabo por separado la ejecución del proyecto o la actividad, dijimos

   "[...] En cuanto a la supuesta imposibilidad de asunción individual del programa de vacaciones en cuestión, hay que señalar, en primer lugar, que tal imposibilidad sólo podía refererirse a la supuesta inviabilidad de ejecución del programa, no a la imposibilidad de concurrir al concurso por parte de las empresas licitadoras. En efecto, es preciso tener presente que las empresas sancionadas pudieron acudir de manera separada en reiteradas campañas sin ningún obstáculo de carácter formal, por lo que en ningún caso las exigencias del concurso les impedían concurrir con pleno derecho al mismo a título individual. No se trataba, pues, de una imposibilidad originada por los requisitos establecidos para poder concurrir, sino tan solo de la dificultad -más o menos grave- que en opinión de las licitadoras conllevaba su ejecución, especialmente en lo que respecta a la comercialización de las plazas que se ofrecían.

   Por otra parte, y como señalan tanto la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia como la propia Sentencia recurrida, en modo alguno ha quedado acreditado que dicha dificultad de comercialización no pudiese ser resuelta en forma que no resultase contraria al derecho de la competencia y, en particular, al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. En efecto, hay que tener en cuenta que el programa se dividía en tres lotes, lo que sin duda era un primer factor que impide hablar de la imposibilidad de su ejecución de manera global como hace en todo momento la actora, sin examinar la posible capacidad para ejecutar al menos alguno de los lotes. Y si bien es cierto que incluso para asumir cualquiera de los lotes se requería una amplia capacidad de comercialización, también lo es que existían formas alternativas de afrontar dicha dificultad con acuerdos posteriores con otras empresas para proceder a dicha comercialización que no hubieran planteado ningún problema desde el punto de vista de la competencia. Lo que ha sido sancionado por contrario al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia es una colaboración entre empresas competidoras consistente en un entramado de acuerdos destinado a convertir un concurso público para obtener una concesión en un procedimiento ficticio e irrelevante.".

   Cabe añadir que, según dijimos en la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2021 (RCA 3405/2020), la tradicional distinción, en el ámbito del Derecho de la Competencia, entre las infracciones "por objeto" y las infracciones "por efecto" ha sido examinada por esta Sala en ocasiones anteriores. Sirva de muestra nuestra sentencia nº 43/2019, de 21 de enero (casación 4323/2017) de cuyo F.J. 3º reproducimos ahora los siguientes fragmentos:

   (...) la diferencia entre conductas prohibidas por su objeto o por sus efectos deriva, en primer lugar, del tenor literal del propio artículo 1 LDC -así como del artículo 101 TFUE -, que prohíbe "todo acuerdo, [...] que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional [...]". Como señala la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, (Allianz Hungária Biztositó y otros, C-32/11 , apart. 35) "la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia [...]". En el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia de 27 de abril de 2017, (FSL, C-469/15 P, apart. 104) y más recientemente, en su sentencia de 23 de enero de 2018 , (F. Hoffmann-La Roche y otros, apart. 78).

   La sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 (asunto C-209/07 ) ya puso de manifiesto los criterios para determinar si nos encontramos ante una infracción por el objeto o para establecer si era necesario establecer su incidencia sobre el mercado, afirmando que:

   "Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, un acuerdo debe tener "por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común". Es jurisprudencia reiterada del TJUE, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible.

   Para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE, apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el interior del mercado común ( sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496, y de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125). Este examen debe efectuarse a la luz del contenido del acuerdo y del contexto económico en que se inscribe ( sentencias de 28 de marzo de 1984, Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión, 29/83 y 30/83, Rec. p. 1679, apartado 26, y de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión, C-551/03 P, Rec. p. I-3173, apartado 66).".

   Ahora bien, una vez establecida la conclusión de que nos encontramos ante una infracción por el objeto no se precisa establecer los efectos negativos que la conducta infractora ha tenido o puede tener sobre el mercado.

   Así se desprende de una abundantísima jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha sido recogida y aplicada por este Tribunal Supremo.

   [...]

   Y en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009 (asunto C-8/08), tras distinguir entre las practicas que tienen un "objeto" contrario a la competencia y las que tienen un efecto contrario a la competencia, se afirma: "29. Además, ha de señalarse que, para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE, apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496; de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125, y Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 16). La distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (véase la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 17)".

   Finalmente, la STJUE de 20 de enero de 2016 (asunto C-373-149) recuerda que en las infracciones por objeto es necesario considerar el objeto mismo del acuerdo, pero "[...] no es necesario examinar los efectos de acuerdo en la competencia cuando esté acreditado su objeto contrario a ella (véanse en ese sentido las sentencias T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08, EU:C:2009:343, apartados 28 y 30, y ClaxoSmithKline Services y otros/Comisión y otros C 501/06 P, C- 513/06 P y C-519/06P, EU:C:2009:610, apartado 55)".

   Así mismo lo ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que en su STS de 26 de junio de 2017 (recurso 2403/2014) señala que los acuerdos de intercambio de información entre competidores destinados a coordinar las condiciones económicas tienen por objeto restringir la competencia y no resulta necesario, en consecuencia, examinar sus efectos: "Debe recordarse, de acuerdo con una consolidada jurisprudencia ( STJUE de febrero de 2009, asunto T- Mobile C-8/08, que bastaría la prueba del intercambio de información, [...], para presumir la existencia del acuerdo anticompetitivo, que dado su objetivo, interferencia en la fijación de precios, debe calificarse como tal por su objeto [...] En tales circunstancias, contrariamente a lo que defiende el órgano jurisdiccional remitente, no es necesario examinar los efectos de una práctica concertada cuando quede acreditado su objeto contrario a la competencia.".

   Y en la STS nº 331/2018, de 1 de marzo, esta misma Sala consideró, respecto a la no necesidad de examinar los efectos en el caso de infracciones por el objeto, que "[...] En cambio, cuando quede acreditado que el acuerdo en cuestión tiene un objeto contrario a la competencia, no es necesario acreditar en concreto los efectos perjudiciales de dicho acuerdo sobre la competencia y consecuentemente sobre el mercado que se aplican. En tal caso será suficiente exponer que dicho acuerdo es concretamente apto para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado interior".

   De esta jurisprudencia puede extraerse la conclusión que en las infracciones por el objeto no se precisa determinar la incidencia que dicha infracción tiene sobre el mercado y no es posible rebatir esta apreciación basándose en la afirmación de que la conducta enjuiciada no produjo efectos en el mercado

   .

   A modo de recapitulación de lo expuesto en este apartado, en nuestra sentencia nº 1375/2018, de 17 de septiembre (casación 2452/2017, F.J. 9º) transcribíamos diversos párrafos de la sentencia del Tribunal General de 10 de diciembre de 2014 (asunto T-90/11) en la que, de manera clara y concisa, se sintetiza la jurisprudencia del TJUE sobre la distinción entre las infracciones por objeto y por efecto. Dice el Tribunal General en los apartados 305 a 310 de su sentencia:

   "305 Procede recordar, a este respecto, que, según la jurisprudencia, los conceptos de "acuerdo", de "decisiones de asociaciones de empresas" y de "práctica concertada" del artículo 101 TFUE, apartado 1, recogen, desde un punto de vista subjetivo, formas de colusión que comparten la misma naturaleza y que sólo se distinguen por su intensidad y por las formas en las que se manifiestan (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08, Rec. p. I-4529, apartado 23, y la jurisprudencia citada).

   306 Por otra parte, por lo que respecta a la apreciación de su carácter contrario a la competencia, debe atenderse al contenido de las disposiciones que los establecen, a los objetivos que pretenden alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscriben (véase, en este sentido, la sentencia T-Mobile Netherlands y otros, citada en el anterior apartado 305, apartado 27, y la jurisprudencia citada).

   307 Además, la jurisprudencia precisa que la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (sentencias T-Mobile Netherlands y otros, citada en el anterior apartado 305, apartado 29, y Allianz Hungária Biztosító y otros, citada en el anterior apartado 61, apartado 35).

   308 De esa manera, se ha determinado que algunos comportamientos colusorios, como los que llevan a la fijación horizontal de los precios por los cárteles, pueden considerarse hasta tal punto aptos para generar efectos negativos, en especial en los precios, la cantidad o la calidad de los productos o los servicios, que cabe estimar innecesaria la demostración de que tienen efectos concretos en el mercado con el fin de aplicar el artículo 101 TFUE, apartado 1 (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de enero de 1985, Clair, 123/83, Rec. p. 391, apartado 22).

   309 En la hipótesis de que el análisis de un tipo de coordinación entre empresas no presente una grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, deben examinarse, en cambio, sus efectos y, para prohibirlo, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera manifiesta (sentencia Allianz Hungária Biztosító y otros, citada en el anterior apartado 61, apartado 34, y la jurisprudencia citada).

   310 Para apreciar si un acuerdo entre empresas o una decisión de asociación de empresas tiene un grado de nocividad suficiente para ser considerado una restricción de la competencia "por el objeto" en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe. Al apreciar dicho contexto, se debe considerar también la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado o mercados pertinentes (véase, en este sentido, la sentencia Allianz Hungária Biztosító y otros, citada en el anterior apartado 61, apartado 36, y la jurisprudencia citada)".

   En fin, debemos reiterar ahora la conclusión que expusimos en el F.J. 4º nuestra sentencia nº 43/2019, de 21 de enero (casación 4323/2017), a la que ya nos hemos referido: «...en materia de defensa de la competencia, cuando se concluya que nos encontramos ante "infracciones por objeto" no es necesario analizar la incidencia que dicha conducta infractora tiene sobre el mercado, ya que por su propia naturaleza son aptas para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado, ni es posible rebatir esta apreciación mediante observaciones basadas en que los acuerdos colusorios no tuvieron efectos relevantes en el mercado».

   Asimismo, procede reseñar que, puesto que la sentencia recurrida cita en repetidas ocasiones la Comunicación de la Comisión de Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 14 de enero de 2011), es oportuno reiterar aquí lo señalado por esta Sala en la ya citada sentencia nº 43/2019, de 21 de enero (casación 4323/2017, F.J. 3º), seguida luego por la sentencia nº 66/2019, de 28 de enero (casación 1396/2017, F.J. 3º), acerca de la eficacia y virtualidad de tales Directrices.

   Como señalábamos en aquellas ocasiones, las Directrices y las Comunicaciones de la Comisión en materia de Derecho europeo de competencia no despliegan efectos jurídicos vinculantes para los órganos jurisdiccionales y las autoridades nacionales. Así lo destacan las STJUE de 14 de junio de 2011, Pfleiderer (C-360/09 , Rec. p. I-5161), apartado 21; en un sentido similar también la sentencia de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión (C- 189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P y C-213/02 P, Rec. p. I-5425), apartado 209, conforme a la cual las comunicaciones publicadas por la Comisión no pueden calificarse de norma jurídica, así como la sentencia de 29 de septiembre de 2011, Arkema/Comisión (C-520/09 P, Rec. p. I-8901 apartado 88), conforme a la cual las comunicaciones publicadas por la Comisión no establecen más que reglas de conducta.

   Ahora bien, tales directrices, en cuanto recogen los criterios fijados por la jurisprudencia, pueden ser tomadas en consideración como un instrumento útil de interpretación en la materia.

   Podemos, por tanto, referir que el artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que hemos transcrito con anterioridad (antiguo artículo 81.3 TCE) debe interpretarse en el sentido de que contiene una excepción a lo establecido en los dos apartados anteriores; y sobre el significado y alcance de tal excepción existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial del TJUE de la que hicimos reseña en nuestra sentencia nº 1375/2018, de 17 de septiembre (casación 2452/2017, FF.JJ. 8º y 9º) a la que antes nos hemos referido.

   Siguiendo la línea interpretativa del Tribunal de Justicia, en esa sentencia citada de 17 de septiembre de 2018 señalábamos (F.J. 8º) que, a efectos de determinar la adecuación o disconformidad de una conducta con el Derecho de la Competencia, para que opere la excepción prevista en el artículo 101.3 TFUE, que exime de la prohibición establecida en el artículo 101.1, es necesario que se cumplan acumulativamente los cuatro requisitos anotados, a saber: 1º) que el acuerdo contribuya a mejorar la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico; 2º) que los consumidores participen de forma equitativa en el beneficio resultante; 3º) que no se impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos, y, 4º) que no se ofrezca a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

   En la misma sentencia nº 1375/2018, de 17 de septiembre, también recordábamos lo declarado en STJUE de 6 de octubre de 2009 (asuntos acumulados C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P y C-519/06 P), que en sus párrafos 78 y siguientes viene a señalar que corresponde a quien invoca la exención demostrar, mediante argumentos y pruebas convincentes, que concurren los requisitos exigidos para obtenerla, de manera que la carga de la prueba recae sobre quien invoca la exención. Y citábamos asimismo la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 13 de enero de 2004 (asunto T-67/01), de la que transcribíamos el siguiente párrafo:

   "Compete a la empresa solicitante aportar todos los elementos acreditativos necesarios para demostrar la justificación económica de una exención y demostrar que satisface cada uno de los cuatro requisitos exigidos por el artículo 81 CE, apartado 3, que tienen carácter cumulativo (sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de enero de 1984, VBVB y VBBB/Comisión, antes citada, apartados 52 y 61, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 9 de julio de 1992, Publishers Association/Comisión, T-66/89 , Rec. p. II-1995, apartado 69). Asimismo, corresponde a esta empresa demostrar que las restricciones causadas a la competencia cumplen los objetivos que persigue el artículo 81 CE, apartado 3, y que estos últimos no pueden alcanzarse sin dichas restricciones ( sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 28 de febrero de 2002, Compagnie générale maritime y otros/Comisión, T-86/95 , Rec. p. II-1011, apartado 381)".

   En esa misma línea, la ya citada Comunicación de la Comisión de Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal señala en su apartado 48 que cuando en un caso concreto se haya demostrado la presencia de una restricción de la competencia a efectos del artículo 101.1 del Tratado, puede invocarse la excepción contemplada en el apartado 3. Pero añade la propia Comunicación, con cita del artículo 2 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (hoy artículos 101 y 102 del TFUE), que « (...) la carga de la prueba de los dispuesto en el artículo 101, apartado 3, recaerá en la empresa o empresas que invoquen esta disposición. Por lo tanto, los argumentos de hecho y las pruebas presentadas por la empresa o empresas deben permitir a la Comisión llegar a la convicción de que es suficientemente probable que el acuerdo en cuestión produzca efectos favorables a la competencia o de que no lo es». Puede verse en este sentido la sentencia de este Tribunal Supremo nº 1123/2017, de 26 de junio (casación 2468/2015, F.J. 3º).

   Por otra parte, la citada STJUE de 6 de octubre de 2009 señala (párrafo 92) que para que un acuerdo pueda quedar exento con arreglo al artículo 81.3 TCE [actual artículo 101.3 TFUE] "...es necesario que contribuya a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico. Esta contribución no puede identificarse con todas las ventajas que las empresas que participan en dicho acuerdo obtienen del acuerdo en relación con su actividad, sino con ventajas objetivas apreciables que puedan compensar los inconvenientes que el acuerdo genera en el ámbito de la competencia (véase, en este sentido, la sentencia Consten y Grundig/Comisión, antes citada, pp. 502 y 503)".

   A lo que añade la propia STJUE de 6 de octubre de 2009 (párrafos 102 y 103) que:

   "102 Procede recordar que el examen de un acuerdo para determinar si contribuye a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico y si dicho acuerdo genera ventajas objetivas considerables, debe realizarse a la luz de las alegaciones de hecho y de las pruebas aportadas en el marco de la petición de exención con arreglo al artículo 81 CE, apartado 3.

   103 Tal examen puede requerir que se tengan en cuenta las características y eventuales particularidades del sector al que se aplica el acuerdo, si dichas características y particularidades son decisivas para el resultado del examen. Es necesario añadir que el hecho de tenerlas en cuenta no significa que se invierta la carga de la prueba, sino que únicamente garantiza que el examen de la petición de exención se efectúe a la luz de las alegaciones de hecho y las pruebas pertinentes aportadas por el demandante".

Sobre las infracciones del ordenamiento jurídico en que se fundamenta el recurso de casación, referidas a la vulneración por la sentencia impugnada de los apartados 1 y 3 del artículo 1 de la Ley 15/207, de 3 de julio, de Defensa de la competencia, así como del artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse con el objeto de la formación de jurisprudencia, consiste en determinar en qué supuestos cabe considerar que un acuerdo de asociación entre competidores, para participar en un concurso público, constituye una práctica restrictiva de la competencia por el objeto o por sus efectos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y acerca de delimitar cuáles son los factores de naturaleza económica o jurídica que debe tomar en consideración la autoridad de competencia.

También tiene por objeto precisar el alcance del artículo 1.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, a los efectos de delimitar cuáles son los presupuestos y requisitos exigibles para aplicar la excepción contenida en dicho precepto legal, en relación con los acuerdos de cooperación horizontal, entre empresas competidoras, formalizados a través de la constitución de una Unión Temporal de Empresas creada ad hoc para participar en licitaciones públicas.

Más concretamente, en los términos que refiere el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 30 de octubre de 2020, la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en interpretar los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE, en consonancia con lo establecido en las Directrices Horizontales de la Comisión Europea, a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la excepción contenida en los citados preceptos en relación con acuerdos de cooperación horizontal y, más concretamente, en relación con la creación de UTEs para participar en licitaciones de concursos públicos.

A tal efecto, resulta pertinente señalar que la respuesta jurisdiccional que demos a esta cuestión, comporta resolver si, tal como propugnan la defensa letrada de la mercantil recurrente y el Abogado de la Generalitat de Catalunya, la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña impugnada ha infringido el artículo 1 de la Ley 15/62007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea al sostener que no hay indicios suficientemente concluyentes para acreditar una práctica anticompetitiva prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, puesto que la creación de la UTE, en el caso de la compañía Fisioterapia, S.L. se revelaba indispensable para poder participar en la licitación, ya que no disponía de Centros de Rehabilitación autorizados en ninguna de las poblaciones concernidas (Badalona y Santa Coloma de Gramanet), según exigían las bases de la convocatoria del Concurso, y a la vista del dictamen pericial aportado a las actuaciones, que prueba que la UTE producía sinergias significativas, como la mejora de los procedimientos terapéuticos y la disponibilidad de mejores recursos, que redundarían en la eficacia en la prestación de los servicios de rehabilitación y logopedia.

Cabe poner de relieve, en primer término, que la controversia jurídica planteada en este recurso de casación ya ha sido resuelta en la precedente sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2021 (RCA/3405/2020), en la que hemos declarado no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la precedente sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de octubre de 2019 (RCA 173/2016), con base en los siguientes razonamientos jurídicos, que resultan plenamente aplicables para resolver el presente recurso de casación:

En la citada sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2021, declaramos que en el presente recurso de casación la controversia se centra en determinar si la constitución de la Unión Temporal de Empresas (UTE), de la que formaba parte de la recurrente, para concurrir a la contratación pública de la prestación de servicios de rehabilitación física y logopedia en la modalidad ambulatoria y domiciliaria del Servicio Catalán de la Salud para el 2012 constituye una práctica concertada consistente en el reparto del mercado para eliminar cualquier riesgo derivado de la competencia -como entendió la resolución administrativa sancionadora- o si, como consideró la sentencia ahora recurrida en casación, no debe apreciarse la existencia de infracción por tratarse de una conducta legítima, en tanto que justificada por las circunstancias concurrentes en el momento en el que se llevó a cabo, y por no ser suficientemente concluyentes los indicios que sirvieron de base a la resolución sancionadora.

Debe notarse que la resolución del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia de la Autoridad Catalana de la Competencia entendió que nos encontramos ante una infracción por objeto, considerando que se trataba de una práctica concertada consistente en el reparto del mercado. En cambio, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, aunque no niega de forma expresa que nos encontremos ante una infracción por objeto, se centra en examinar las circunstancias que concurrían cuando se llevó a cabo la conducta enjuiciada y los efectos de ésta en el mercado, llegando a la conclusión de que la constitución de la UTE estaba suficientemente justificada, que los indicios en los que se basaba la imputación no eran concluyentes y, en definitiva, que procedía anular la resolución sancionadora.

Ahora bien, es obligado señalar que en el presente recurso de casación -igual que en el proceso de instancia- no ha existido en realidad controversia sobre la interpretación que debe darse a los artículos 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia y 101.3 TFUE, ni sobre la jurisprudencia que los interpreta y aplica. Más bien al contrario, la sentencia recurrida en casación hace diversas referencias a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de este Tribunal Supremo en relación con tales preceptos, sin que los recurrentes en casación hayan manifestado discrepancias con las nociones y categorías jurídicas a que se refiere la sentencia.

Donde las recurrentes discrepan de la sentencia recurrida es en la valoración que en ella se hace de los datos y elementos de prueba disponibles, y, en definitiva, en la delimitación de las circunstancias fácticas concurrentes en el caso concreto que se examina, que son las que han llevado a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a concluir que la conducta examinada no es constitutiva de infracción.

Así, la sentencia recurrida examina las circunstancias de diversa índole que concurrían cuando se constituyó la UTE controvertida, llegando la Sala de instancia a la conclusión de que la asociación de los licitadores en UTEs no solo estaba contemplada en las bases de la convocatoria sino que venía propiciada o incentivada por el contexto económico y por la propia configuración del concurso.

Por otra parte, la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña examina los indicios en los que la resolución administrativa sancionadora basa la imputación. Y aunque la sentencia recurrida admite que un reproche sancionador puede estar basado en la prueba de indicios, en particular en materia de defensa de la competencia dada la dificultad para obtener en este ámbito una prueba directa y plena de la infracción, la Sala sentenciadora llega a la conclusión de que « (...) ni los indicios en los que se basa la imputación son en este caso suficientemente concluyentes para acreditar una práctica anticompetitiva punible, ni la Administración desvirtuó los motivos y las circunstancias aportados por las imputadas en cuanto a la justificación de la UTE como un comportamiento natural dadas las circunstancias».

Sobre la formación de doctrina jurisprudencial acerca de la interpretación del artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , en relación con lo dispuesto en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala considera que, puesto que no existen cuestiones jurídicas a dilucidar; y dado que las cuestiones de hecho quedan excluidas del recurso de casación ( artículo 87 bis.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), no siendo revisable en casación la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, no resulta necesario modificar, completar ni matizar la jurisprudencia que hemos dejado reseñada en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

En consecuencia con lo razonado, procede rechazar las pretensiones deducidas y declarar no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la mercantil CENTRE DE REHABILITACIÓ I LLENGUATGE, S.L. y por el Abogado de la GENERALITAT DE CATALUNYA contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de octubre de 2019, dictada en el recurso contencioso- administrativo 166/2016.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas de recurso de casación a ninguna de las partes, manteniéndose el pronunciamiento de imposición de las costas efectuado en la sentencia de instancia.

Declarar no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil CENTRE DE REHABILITACIÓ I LLENGUATGE, S.L. y por el Abogado de la GENERALITAT DE CATALUNYA contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de octubre de 2019, dictada en el recurso contencioso-administrativo 166/2016.

Segundo.-No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación, manteniéndose el pronunciamiento de imposición de las costas efectuado en la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.