STS 331/2018, 1 de Marzo de 2018

En el proceso contencioso-administrativo número 111/2012, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 26 de marzo de 2014 , cuyo fallo dice literalmente:

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la sociedad HORMIGONES BERIAIN, S.A., contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 12 de enero de 2012, a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo, con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] La Sala ha considerado acreditada la participación de cada uno de los intervinientes en el cártel examinado con ocasión del examen conjunto llevado a cabo del mismo en la deliberación de los recursos nº 91 y 110/2012 conjuntamente con el presente, considerando acreditada la existencia de acuerdos para la fijación de precios del suministro de hormigón, mortero y áridos y el reparto de mercado, así como la celebración de reuniones para la adopción de tales acuerdos, diferenciando entre las reuniones de alto nivel, como reuniones posteriores bilaterales y multilaterales y reuniones operativas, tales como anotaciones manuscritas realizadas en un cuaderno, o anotaciones en las agendas en formato electrónico, citas anotadas en el calendario de Outlook, tablas de control de reparto de cuotas, entre otros datos que figuran en el expediente administrativo, adquiriendo particular relevancia las grabaciones de audio, seis en total, que se acompañaron junto con la denuncia presentada ante la CNC, de conversaciones telefónicas y de reuniones en las que participan las empresas denunciante y denunciadas.

Así en nuestra Sentencia de 30 de noviembre último dictada en el rec. nº 110/2012 hemos declarado:

"QUINTO: Se ha dado valor a una prueba nula, que no reúne las necesarias garantías de fiabilidad y exactitud como son las transcripciones de unas supuestas conversaciones aportadas por el denunciante y un soporte informático de las mismas de dudosa autenticidad.

Consta en el expediente que la Dirección de Investigación se limitó a comprobar que las transcripciones aportadas por el denunciante coincidían con el contenido de las grabaciones sonoras por él también aportadas al expediente. La comprobación de la veracidad de las grabaciones no puede consistir en la certificación del instructor de que las transcripciones incorporadas al expediente se corresponden fielmente con el contenido de las grabaciones sino que es necesario acreditar su autenticidad y veracidad. Varias de las empresas imputadas solicitaron por ello la práctica de una prueba pericial por perito designado por los mismos. A la vista de esas solicitudes, el Consejo denegó la practica de la prueba en los términos solicitados por los denunciantes pero acordó de oficio la práctica de una pericial y se la encomendó a un perito imparcial la Policía Científica, teniendo acceso al informe todos los imputados y habiendo podido formular las alegaciones que a su derecho conviniera. No se aprecia por ello que se les haya causado indefensión.

El informe pericial de autentificación de grabaciones digitales realizado por la sección de Acústica Forense de la Comisaría General de la Policía Científica de 2 de noviembre de 2011 (folios 7.992 a 8.029 del expediente administrativo) en las consideraciones previas señala que

"En la mayoría de los casos, para llevar a cabo un análisis de autentificación exhaustivo, será necesario disponer, tanto de la grabación original , como del conjunto de elementos de registro utilizados en el acto de grabación (micrófonos, equipos grabadores,etc). La ausencia de alguno de estos elementos o soportes podrá incidir en la formulación de las conclusiones del estudio resultando, en cualquier caso, imposible determinar la existencia o no de las distintas alteraciones que pudieran ser detectadas. y añade al final

"es necesario resaltar, además que con las actuales técnicas de edición de audio es factible realizar, por técnicos especialistas, alteraciones de difícil o imposible detección en grabaciones sonoras digitales; por lo que los análisis que se realicen sobre estos soportes, como es el caso que nos ocupa, han de tener en cuenta este extremo".

A continuación se procede a realizar un estudio del contenido de los 4 soportes digitales que le han sido facilitados por la CNC

-En relación al dispositivo grabador (evidencia nº 1) se indica que "la data de grabación se reinicializa cada vez que se instalan baterías nuevas y siempre a criterio del operador de la grabación, por lo cual no puede ser considerado un dato significativo a la hora de inferir conclusiones en la realización del presente informe". Asimismo se indica que no contiene información alguna. Se procede a realizar con dicho dispositivo 6 grabaciones Test conjugando los distintos parámetros de registro (modo de grabación HQ, SP y LD) y sensibilidad del micrófono (normal, lectura). A continuación se realizan una representación oscilográfica, sonográfica y espectográfica FFT y LTA de cada una de esas 6 grabaciones y se señala que de la representación oscilográfica resulta que el equipo no introduce marcas de carácter identificativo asociadas al proceso de grabación (arranque/parada, tonos, fade in/out) 2) se observa un desfase DC-OUT en todas las grabaciones efectuadas sobre la parte inferior de su eje central o eje cero de la onda oscilográfica.

-En relación al CD-R con 7 ficheros digitales ( evidencia nº 2) , se realiza sobre cada uno de ellos las mismas pruebas que se han realizado con el dispositivo grabador es decir una representación oscilográfica, sonográfica y espectográfica y se señala que las representaciones oscilograficas de las grabaciones muestra que no introduce marcas de carácter identificativo asociadas al proceso de grabación ( arranque/parada, tonos, fade in/out) y se observa se observa un desfase DC-OUT en todas las grabaciones efectuadas sobre la parte inferior de su eje central. o eje cero de la onda oscilográfica.

-En relación a los dos PEN DRIVES ( evidencia nº 3 y 4) con las inscripciones manuscritas folio 673 y folio 821 se indica que el contenido de todos los ficheros que contiene coincide con el de igual nombre registrados el CD-R. A dicha conclusión llega tras la realización de una serie de pruebas: escucha crítica mediante la realización de una grabación en formato estéreo en el que en el canal de la derecha se ubica la grabación del CD y en el canal izquierdo la grabación del Pen Drive y una representación oscilográfica, sonografica y de espectros FFT y LTA. De dichas pruebas se concluye la existencia entre los ficheros del CD-R y de los Pen Drive una identidad semántica, una distribución de energía idénticas una envolvente espectral de gran similitud. (salvo una de las 7 grabaciones "DW-A0011.wav").

Tras el examen de los soportes digitales, las conclusiones del informe son las siguientes:

PRIMERO: En referencia al requerimiento de determinar si las grabaciones incluidas en los soportes reseñados como evidencia nº 2 ,e videncia nº 3 y evidencia nº 4 han sido objeto de manipulación o alteración por alguna forma, el estudio se ha centrado en verificar si las grabaciones no contienen cortes o interrupciones tanto en el plano semántico como en el resto de circunstancias electroacústicas de registro ( interrupciones, ausencias de energía, cambios bruscos de la señal en el dominio del tiempo en relación a la amplitud y a la frecuencia) . Según esto se puede concluir que No se observan indicios asociados a una alteración posterior al proceso de grabación de los archivos audio registrados en los soportes evidencia nº 2, 3 y 4.

SEGUNDO: Las grabaciones sonoras correspondientes a los ficheros digitales de igual nombre contenidas en el soporte evidencia nº 2 son idénticas a las contenidas en el soporte nº 3 y 4.

TERCERO: En cuanto a determinar la autenticidad e integridad de los siete registros de audio y su correspondencia con los originales y en particular si los archivos registrados en los soportes PEN DRIVE se corresponden con los originales contenidos en la grabadora se informa que en el dispositivo grabador aportado no se encuentra registro alguno de ningún tipo

CUARTO: En cuanto a determinar si las grabaciones originales se tomaron empleando el grabador/ reproductor de audio digital marca Olympus ( evidencia nº 1) se determina que " las características observadas mediante los distintos análisis efectuados en los archivos digitales de audio contenidos en los soportes remitidos son compatibles con las grabaciones Test efectuadas, excepto la registrada con el nombre DW A0011 wav"

QUINTO: La grabación de nombre DW A0011.way no se corresponde en cuanto a características técnicas con la grabación aportada no pudiendo especificar su origen. Esta grabación no es original habiendo sufrido uno o varios procesos de edición.

El valor probatorio de esta prueba teniendo en cuenta que no se encuentra en el dispositivo grabador registro alguno de ningún tipo, es limitado por cuanto no ha podido certificar la policía científica que los archivos registrados en los soportes PEN DRIVE ( o en el CD que coinciden) se corresponden con los originales contenidos en la grabadora. Ahora bien ello no significa que esos documentos no tengan ningún valor probatorio ya que dicho informe concluye que no se observa en ninguno de esos archivos indicios asociados a una alteración posterior al proceso de grabación es decir no contienen cortes o interrupciones tanto en el plano semántico como en el resto de circunstancias electroacústicas de registro ( interrupciones, ausencias de energía, cambios bruscos de la señal en el dominio del tiempo en relación a la amplitud y a la frecuencia) pudiendo haber sido realizadas con la grabadora Olympus. Ahora bien incluso esa afirmación debe realizarse con reservas ya que como advierte ese informe en sus consideraciones preliminares "las actuales técnicas de edición de audio es factible realizar, por técnicos especialistas, alteraciones de difícil o imposible detección en grabaciones sonoras digitales". Por otra parte como señalan las partes las grabaciones fueron presentadas ante la CNC el 26 de agosto de 2009, es decir casi un año después de que fueran realizadas.

Partiendo de este planteamiento, si la única prueba aportada para acreditar la existencia del cartel fueran estas audiciones, debería considerarse la misma insuficiente, pero hay que tener en cuenta que la Dirección de Investigación tras recibir la denuncia en la que se transcribían dichas grabaciones acordó realizar una información reservada ordenando en el curso de la misma la realización de registros simultáneos en las sedes de Canteras de Alaiz de Pamplona, y en la sede de CPV de Madrid, así como en las sedes de Cetya, Homigones Beriain, Cemex y Holcim España e incautó documentación de la que se constata la coincidencia de datos manuscritos con los datos contenidos en las grabaciones, lo que permite acreditar su autenticidad: en concreto las tablas de adjudicación y control recabadas en las inspecciones de BERIAN a las que se hace referencia en varios apartados de los hechos probados de la resolución recurrida y la documentación recabada en CPV en concreto las anotaciones del cuaderno del Director General para España de CPV. Se hace referencia a continuación a estas coincidencias:

1) Para poder llevar a cabo el reparto del mercados de los morteros y de los áridos entre CPV, BERIAIN, CETYA y VRESA y del mercado del hormigón entre las citadas empresas y CEMEX, en la Comunidad Foral de Navarra y territorios limítrofes era necesaria la puesta en común de las obras que demandaban suministro en ese momento y que podían ser repartidas. Esta puesta en común se produjo en algunas de las reuniones acreditadas en este expediente, como la celebrada el 12 de junio de 2008. Tal como resulta de dicha transcripción las empresas participantes en el acuerdo declararon cada una de las obras de las que tenían conocimiento para tomar nota de ello y realizar posteriormente el reparto. El Director General de BERIAIN llevó a la reunión las denominadas "hojas de adjudicación" cuyo formato se explicó en la propia reunión ( se recoge en el punto 83 de los hechos probados). Pues bien esa descripción de "hojas de adjudicación" durante la reunión de 12 de junio de 2008 (a la que asistieron BERIAIN, CPV, CETYA, CTH y un abogado) coincide, punto por punto, con los documentos recabados en la inspección realizada en la sede de BERIAIN, con un total de 71 obras objeto de reparto por el cártel, reproduciéndose en la resolución recurrida una de estas hojas de adjudicación.( apartado 84 y 85).

2) En relación con la negociación para el reparto de las obras singulares, las anotaciones del cuaderno del Director General para España de CPV acreditan que finalmente las obras singulares fueron 4, así como que finalmente los porcentajes de reparto de estas obras se fijaron en el 40% para el adjudicatario y el 60 % para el resto de los competidores de las zonas donde estaban ubicadas estas obras singulares, en el caso de que el adjudicatario no tuviese porcentaje asignado en dichas zonas. 62. Estas cifras se mencionan en la reunión celebrada el 12 de junio en la sede de la filial de BERIAN Hormigones Arga SA (trascripción de la grabación aportada por el denunciante) .( HP 61 y 62)

3) En relación a la fijación de incrementos de precios del hormigón, el acuerdo entre CPV CEMEX CETYA y BERIAIN consistió en fijar los precios del hormigón de manera que éstos se incrementaran de manera escalonada tal como resulta de las transcripciones que se recogen en los hechos probados. Ese hecho no solo consta acreditado por las grabaciones que se transcriben en los hechos probados 39 a 43 sino en pruebas documentales a los que se hace referencia en los hechos probados 44 y 45: a) correo electrónico interno de CPV de fecha 29 de agosto de 2008, en el que se hace referencia a Canteras Aláiz, perteneciente a CPV del que resulta que a finales de agosto ya se habían contratado obras a 50-55E/m3, frente a los 40-42E/m3 de meses anteriores, y que otras obras se estaban ofertando precios a 73-75 €/m3 para realizar el suministro a 65-68E/m3 tal como se había pactado por las empresas participantes en el cártel (hecho probado 44).b) anotaciones del cuaderno del Director General de CPV bajo el epígrafe de REUNIÓN CON JAL [Dir.General de BERIAIN] // [Presidente de CETYA], y anotaciones posteriores del mismo cuaderno, bajo el epígrafe "Reunión Hormigón Pamplona 8/10/2008", aparecen, entre diversas anotaciones referencias al objetivo del incremento de precios.

4) En relación al incremento de los precios de los áridos, se transcriben las conversaciones y reuniones en los que se hace referencia a esos incrementos de precios (HP 49 a 52) y se aporta la documentación aportada por CETYA, CPV al requerimiento de información realizado por la Dirección de Investigación en la que se solicitaron precios ofertados a una serie de obras contemporáneas a los acuerdos que confirma que los precios ofertados en relación con los áridos coinciden con lo acordado en las reuniones mantenidas por las empresas imputadas ( HP 53 y 54).

5) En relación con el mercado de los áridos en la zona de Pamplona queda acreditado que tres de las empresas participantes en el cártel se repartieron el suministro de los áridos en partes iguales tal como consta en la conversación telefónica de 5 de junio de 2008 entre un Directivo de CTH y el Director de División de Hormigón para la Zona Norte de CPV y en la reunión celebrada el 6 de junio de 2008 en la sede de CPV grabadas por el denunciante ( HP 78 y 79) . Estas cuotas establecidas en el mercado de los áridos en PAMPLONA, ( 33 % para CPV, BERIAIN y CETYA) coinciden con las que se reflejan en las tablas recabadas en la inspección de BERIAIN, como "ALÁIZ", "CETYA" y "UNCONA" (filial de BERIAIN), (HP 80)

6) En relación con el reparto de mercado para el hormigón en la zona de Pamplona no coinciden las cifras que constan en la transcripción de la grabaciones aportadas por el denunciante (HP 74 y 75) con las que constan en las tablas de control de acuerdo de reparto de mercado recabadas en la Inspección de Beriain (HP 77) pero la resolución de la CNC explica la razón de la falta de coincidencia ( CTH decide no participar en los acuerdos y la venta de 4 plantas de hormigón de CEMEX a VRESA).

En cuanto a las fechas de los archivos de audio que se indican en los Pen Drive, el 15 de diciembre de 2011 el Consejero Ponente solicitó a la Sección de acústica forenese se verificara la fecha de los ficheros digitales contenidos en los pen drive haciendo referencia a que "en la página 29 del informe pericial de autentificación de grabaciones digitales realizado por la Sección de Acústica Forense de la D.G. de la Policía se señala que los ficheros digitales contenidos en los 2 pen drive aportados por el denunciante al expediente sancionador tienen como fecha el 31 de mayo de 2010 que es la misma fecha que figura en la pagina 16 para los ficheros digitales contenidos en el CD-R aportado al expediente el 15 de junio de 2011. Los citados pen drive fueron aportados por el denunciante en agosto y octubre de 2009 al expediente y de su examen resulta a simple vista que la fecha de grabación de los ficheros digitales que contienen es otra distinta a la arriba indicada, y en todo caso anterior a la fecha de entrega de los soportes al expediente". (tomo VI del Consejo, folio 8221)

El 20 de diciembre de 2011 se remitió por la Sección de Acústica informe de "aclaración sobre rectificación de fechas" (tomo VI del Consejo folios 8226 a 8.231) en el que señalaba que en la solicitud inicial no se solicitó la comprobación de las datas de grabación por lo cual no se extrajeron las fechas de registro de las grabaciones aportadas, procediendo a remitir copia de los metadatos relativos a las fechas de registro obtenidos de los archivos contenidos en los pen drive, indicando respecto a cada archivo la hora y el día siendo la fecha de grabación de los 6 archivos que se consideran relevantes de junio de 2008.

Las partes pudieron realizar las alegaciones que consideraron oportunas, por lo que no se aprecia se haya causado indefensión

No se aprecia se haya vulnerado el derecho a la intimidad por cuanto el contenido de la conversación no afecta a la intimidad personal, familiar o relaciones interpersonales de las personas que asistieron a las reuniones o participaron en las conversaciones telefónicas, la grabación se efectuó por una de las personas que intervenía en ellas y existía un interés publico como era la obtención de pruebas que acreditaran la existencia de un cartel de fijación de precios y reparto de mercado. Por otra parte esas grabaciones no fueron difundidas en medios de comunicación, sino que fueron entregadas al órgano administrativo competente para investigar y sancionar dichas conductas y por tanto solo han sido conocidas por las empresas imputadas cuyos directivos intervinieron en ellas. El supuesto que cita la recurrente STC 12/2012 es distinto al aquí analizado se trataba de un caso de un reportaje periodístico con cámara oculta difundido en la televisión para desacreditar el trabajo profesional de una determinada persona."

Por lo que hace a la intervención de la hoy actora en el cártel, señala la Resolución impugnada lo siguiente (fundamento jurídico "Séptimo" de la Resolución) cuando individualiza la responsabilidad de cada empresa en la infracción del cártel acreditada:

"En cuanto a BERIAIN, el Consejo considera acreditado que el Director General para España de BERIAIN participó en una de las reuniones iniciales del cártel, en concreto, la celebrada en el Hotel Tres Reyes de Pamplona el día 3 de junio de 2008, acordando con las demás empresas del cártel los términos generales de los acuerdos del cártel en cuanto a la fijación de los precios del hormigón, los morteros y los áridos, así como el reparto de mercado entre las empresas del cártel en la Comunidad Foral de Navarra y territorios limítrofes. Asimismo ha quedado acreditado que BERIAIN participó en las reuniones operativas del cártel celebradas posteriormente con las demás empresas del cártel, en las que se concretaron determinados aspectos de los acuerdos adoptados, fijando cuotas de reparto, y se realizó un seguimiento de los acuerdos del cártel. En conclusión, BERIAIN es responsable desde el 3 de junio de 2008 de haber participado en los acuerdos de fijación de precios del suministro del hormigón, mortero y áridos, así como de reparto del mercado de dichos productos en la Comunidad Foral de Navarra y territorios limítrofes.

BERIAIN en sus escritos de alegaciones declara que cada una de las sociedades integrantes del grupo del que es la sociedad matriz adoptan de manera autónoma las decisiones relativas a sus respectivas actividades y su comportamiento económico en el mercado, y que por lo tanto, este último, no viene determinado o impuesto por ninguna otra persona física o jurídica. Según resulta de la información referenciada en el HP 5 de esta Resolución, el grupo BERIAIN está integrado por las siguientes sociedades:

- UNCONA SA, en la que BERIAIN ostenta el 68, 41% del capital social.

- Canteras de Oskia, en la que BERIAIN ostenta el 25% del capital social, otro [...]% UNCONA SA y el [...]% restante Asfaltos de Biurrun, SA

- Asfaltos de Biurrun SA, en la que BERIAIN ostenta el [...]% de su capital social, y el [...]% restante UNCONA SA.

- Hormigones de Leizarran SL, en la que BERIAIN ostenta el 68,03% del capital social.

- Hormigones Lizarra SA, en la que el 83,33% del capital pertenece a BERIAIN.

- Hormigones Lodosa SA, en la que el [...]% del capital social pertenece a BERIAIN

De la información que también figura en el HP 5 resulta que BERIAIN tiene, directamente o a través de sus accionistas, participación en el capital social en otras sociedades que operan en los mercados afectados por el cártel objeto de este expediente. Sociedades en las que además, el Director General de Beriain [...], que es el representante de esta empresa en las reuniones del cártel, es accionista a título privado y forma parte de su órgano de administración. Se trata, al menos, de las sociedades siguientes:

- Hormigones Oskia SA, en la que Canteras y Hormigones del Norte SA (accionista mayoritario de Hormigones Beriain) posee el [...]% del capital social, estando el resto repartido entre (9) personas físicas, entre las cuales están la práctica totalidad (7) de las que son accionistas de BERIAIN. El accionista [...] es además Secretario del Consejo de administración y uno de los dos consejeros delegados de la sociedad en los años 2008-2010 (f. 2792, T III conf.).

- Falces Morteros y Hormigones SA, en la que BERIAIN ostenta el [...]% del capital social, otro [...]% lo ostenta Hormigones Oskia SA y el restante [...]% su accionista mayoritaria: Canteras y Hormigones del Norte SA. [...], accionista de BERIAIN y de Canteras y Hormigones del Norte SA es Secretario del Consejo de administración y uno de los dos consejeros delegados de Falces en los años 2008- 2010 (f. 2797, T III conf.).

- Hormigones Arga SA tiene como accionistas a las 8 personas físicas que son accionistas de BERIAIN. [...] es uno de esos accionistas ([...]%) y desde 2008 es el secretario del Consejo y el consejero delegado (f. 2825, T III conf.).

- Hormigones Pirámide SA tiene como accionista único a Hormigones Arga SA. [...] desempeñó el cargo de administrador único entre los años 2008 a 2010 (f. 2833, T III conf.).

- Hormigones Puente SA tiene en el año 2008 tres accionistas: BERIAIN ([...]%), Canteras y Hormigones del Norte SA ([...]%) y [...] ([...]%). [...] es administrador solidario (f. 2838, T III conf.).

- Hormigones Azagra SA tiene dos accionistas: Canteras y Hormigones SA y Falces Morteros y Hormigones SA, al [...]%. [...] fue administrador solidario en los años 2008- 2010 (f. 2842, T III conf.).

BERIAIN en sus alegaciones a la Propuesta de Resolución sostiene que tampoco controla en modo alguno las decisiones estratégicas y de comportamiento en el mercado de estas sociedades, que dice no se integran en el grupo Beriain. No obstante, el Consejo considera que las circunstancias descritas, relativas al capital y a la composición de los órganos de administración, pero sobre todo el hecho de que el representante de BERIAIN en el cártel forme parte del órgano de administración de todas ellas (además de ser accionista de algunas), acreditan que tanto las filiales como las sociedades participadas (esto es, las 12 sociedades arriba referenciadas) conforman una unidad económica bajo la dirección de BERIAIN (Ver Expte. NUM001 Excursiones Puerto de Sóller, FD 1°, arriba citado). Este poder de dirección se aprecia con mayor claridad si cabe en relación con Hormigones Arga SA, pues en su sede tuvo lugar la reunión operativa del cártel de día 12 de junio de 2008 y las facturas expedidas por estaempresa (remitidas a la CNC por Construcciones Muniain SL en el periodo de prueba ante el Consejo; folios 7335-7349), presentan el mismo formato, la misma dirección de correo electrónico (hormigones.beriain@grupoberiain.com ) y la misma cuenta bancaria para efectuar el ingreso por el cliente que las facturas emitidas por BERIAIN a aquella empresa (folios 7350- 7352). Es decir, un comportamiento que no es el de una empresa que trata de diferenciarse y que compite de forma autónoma en el mercado.

Atendiendo pues a la regla de que las normas de competencia deben ser aplicadas conforme a la realidad económica y no a la forma jurídica (antes formulada en relación con CPV), y a los efectos de cuantificar la sanción que corresponda a imponer a BERIAIN como responsable de la infracción de cártel acreditada, este Consejo tendrá en cuenta el volumen de negocio realizado por aquellas 12 sociedades durante el tiempo de duración acreditada del cártel, conforme a los datos suministrados directamente por BERIAIN (AH 19).

Por último, en lo relativo a la responsabilidad administrativa de VRESA por su participación en el cártel imputado, el Consejo considera acreditado que VRESA ha participado en el acuerdo de reparto de mercado del hormigón entre las empresas participantes en el cártel en la Comunidad Foral de Navarra y territorios limítrofes, a partir de septiembre de 2008 en que se incorpora al cártel como consecuencia de la adquisición de determinadas (cuatro) plantas de hormigón de CEMEX, transfiriéndosele parte del cupo asignado por el cártel a CEMEX respecto del hormigón. Así resulta en particular de las tablas de adjudicación y control del acuerdo de reparto de mercado recabadas en la inspección de BERIAIN (HP 77, 87 y 91).

En cuanto a la finalización de la infracción, el Consejo considera acreditado que la responsabilidad de todas las empresas participantes concluye el 22 de septiembre de 2009, cuando la Dirección de Investigación realiza las inspecciones domiciliarias (HP 2). CPV ha alegado que el cártel habría concluido con la última reunión acreditada (8/11/08) y BERIAIN en el mes de julio de 2009. El Consejo no acepta estas alegaciones por cuanto considera acreditada la realización por las empresas imputadas de controles de seguimiento del cártel en los meses de abril mayo, junio y julio de 2009 (HP 77, 93, 94, 100 y 101), así como la existencia de contactos entre varias de ellas el 3 de septiembre de 2009 (HP 38). Por consiguiente, no existiendo constancia en el expediente de manifestación pública por parte de ninguna de las empresas imputadas de haber concluido su participación en el cártel, conforme a la jurisprudencia europea y a sus propios precedentes en materia de cártel (entre las últimas, RCNC de 29 de junio de 2011, Expte. NUM002 Colomer, FD 4°, en la que se cita jurisprudencia comunitaria en tal sentido), el Consejo considera acreditado que la infracción del art. 1 de la LDC imputada duró, al menos, hasta el 22 de septiembre de 2009."

En relación con los efectos de estas actuaciones la Resolución recurrida afirma:

"En el caso objeto de esta resolución, ha quedado acreditado que las empresas imputadas han celebrado reuniones en cuyo ámbito se adoptaron acuerdos expresos en relación con la fijación e incremento de los precios del hormigón, los morteros y los áridos,y un acuerdo de reparto de mercado, delimitando distintas zonas en la Comunidad Foral de Navarra y territorios limítrofes, así como el sistema de ejecución de tal reparto de mercado mediante la asignación de las obras a las que podían suministrar dichos productos las empresas participantes en los acuerdos anticompetitivos, dentro de cada una de las zonas delimitadas, conforme a cupos por ellas establecidos.

Estos acuerdos anticompetitivos constituyen una infracción única de cártel, definido en la Disposición Adicional cuarta.2 de la LDC , como "todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o venta, el reparto de los mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones".

El cártel acreditado en este expediente constituye una infracción única y continuada en el tiempo, desde la adopción de losacuerdos porlas empresas participantes en el cártel en junio de 2008 y la posterior incorporación a dicho cártel por parte de VRESA a partir de septiembre de 2008. La elevada casuística y mutabilidad de las conductas que se realizan en los mercados, y la necesidad de garantizar el efecto útil de las normas que tutelan la libre competencia, motivan que las autoridades de competencia y los tribunales tengan que recurrir con cierta frecuencia a esta noción jurídica de la infracción única y continuada, cuya existen¬cia exige la concurrencia de varios requisitos: (1) Unidad de su¬jeto activo (2) Pluralidad de acciones u omisiones (3) Que las acciones infrinjan el mismo o semejante precepto administrativo, y (4) Que las acciones se hayan realizado en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. (Res. TDC de 27 de julio de 2000, Expte. 1468/1999, Texaco 2; 31 de octubre de 2000, Expte. 475/99, Prensa Vizcaya y 31 de mayo de 2002, Expte. 520/2001, Disared y Resoluciones del Consejo de la CNC de 18 de octubre de 2007, Expte. 617/06 Cajas Vascas y Navarra; de 12 de noviembre de 2009, Expte. S/0037/08, Compañías de Seguro Decenal y de 28 de julio de 2010, Expte. S/0091/08, Vinos finos de Jerez. Sentencias de la Audiencia Nacional de 28 de febrero de 2005 y 6 de noviembre de 2009 , y Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006 y 19 de marzo de 2008 )."

Y añade:

"La Dirección de Investigación propone que se imponga a todas las empresas imputadas la sanción prevista en el art. 63.1. c) de la LDC por la comisión de una infracción muy grave ( art. 62.4.a) de la LDC ) teniendo en cuenta los criterios concurrentes del art. 64.1 de la misma Ley .

En efecto, el art. 63.1 de la LDC faculta a la CNC para imponer a quieninfrinja, de forma negligente o deliberada la prohibición de conductas colusorias del art. 1.1 LDC sanciones económicasque en el caso de conductas de cártel como las acreditadas en este expediente, que son calificadas por el artículo 62.4.a) de la LDC como una infracción muy grave, pueden alcanzar hasta el 10 por ciento del volumen de negocio total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

El Consejo considera acreditado que las empresas del cártel eran conscientes de la ilegalidad de su conducta, y sabían que tanto los acuerdos como las reuniones del cártel debían mantenerse en secreto, de ahí el carácter confidencial de los acuerdos adoptados y las cautelas adoptadas en relación con el lugar de celebración de las reuniones operativas del cártel, con la determina-ción del tipo de control y la reticencia para contratar a un abogado externo como coordinador para controlar el cumplimiento de los acuerdos (HP 25, 27 y 28) . Por consiguiente, el Consejo aprecia la concurrencia de dolo en la conducta infractora de todas las empresas imputadas, incluido VRESA en cuanto que filial al 50% de las también imputadas CETYA y CPV. "

La CNC considera acreditado que la infracción de cártel ha sido ejecutada y aplicada, tanto el acuerdo de fijación de precios y los incrementos de éstos, como el acuerdo de reparto de mercado, desde el momento de la adopción de dichos acuerdos, teniendo las empresas participantes en el cártel conocimiento expreso de la efectiva implantación de los acuerdos adoptados y haciendo un seguimiento del cumplimiento de dichos acuerdos. Si bien, considera también que existe prueba en el expediente de que determinadas obras no fueron finalmente suministradas por la empresa a la que se habría adjudicado conforme a la información recabada por la CNC en las inspecciones domiciliarias, así como obras que fueron suministradas a precios inferiores a los fijados por el cártel, en el que han participado las principales empresas del sector con implantación, directamente o a través de empresas participadas, en la Comunidad Foral de Navarra y territorios limítrofes, sin que eso sea óbice a la responsabilidad por las conductas acreditadas.

En definitiva, los hechos acreditados en el expediente, y en modo alguno desvirtuados por la actora en el proceso, ponen de relieve que los imputados, entre ellos la ahora recurrente, participaron en reuniones y contactos referidos en las propias tablas o cuadros de reparto, distribuyéndose el mercado entre ellos, haciéndolo por zonas sin perjuicio de que el acuerdo desplegara sus efectos en ámbitos geográficos más amplios.

[...] Tampoco la Sala ha entendido que haya sido vulnerado el principio de proporcionalidad al imponer la sanción a las demás participantes con la hoy actora en el cártel de actual referencia sin que los fundamentos al respecto contenidos en las sentencias de 12 y 27 de diciembre respectivamente en las sentencias recaídas en los recursos nº 67 y 66/2012 hayan quedado desvirtuados por las alegaciones de la hoy actora.

Así la CNC justifica la cuantificación de la multa haciendo alusión a las distintas circunstancias que se dieron en la comisión de la misma (fundamento de derecho "Noveno" de la Resolución) ninguna de las cuales ha sido, como decimos, desvirtuada por la actora en este proceso que alega, en primer término, una errónea determinación del ámbito geográfico de los mercados afectados, cuestión que ya ha sido tratada en las precitadas sentencias. Al respecto la Sala declaraba:

"Discrepa el recurrente del mercado geográfico afectado (sobre el que se ha calculado el volumen de ventas que se toma como importe básico de la sanción). En este caso el mercado afectado abarca la producción y comercialización de hormigón, mortero y áridos en la Comunidad Foral de Navarra. Considera el recurrente que sólo debe ser el mercado local donde opera cada una de las sociedades.

El concepto "mercado afectado" por la conducta infractora tal como precisa la CNC, puede no coincidir con el mercado de producto y geográfico relevante ya que, no viene determinado por el territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas sino por el espacio geográfico en el que la infracción analizada haya producido o sea susceptible de producir efectos sobre las condiciones de competencia efectiva. El "mercado geográfico relevante" de estos productos en general es de ámbito local o comarcal ya que tienen una vida limitada (cemento o mortero) o son muy elevados los costes de transporte (áridos) , por lo que .se delimitan en general por relación a la ubicación física de la planta o instalación de producción. El "mercado geográfico afectado" que es el que se tiene en cuenta para cuantificar la sanción es en este caso todo el territorio de la Comunidad Foral de Navarra, teniendo en cuenta el sistema de reparto que se estableció de modo que se dividió todo el territorio de la Comunidad Foral en 6 áreas geográficas asignándose en cada territorio o zona una cuota o cupo que se establecía teniendo en cuenta su presencia en la misma, de forma que la empresa a la que no se le asignaba cuota en una determinada zona debía de abstenerse de competir en la misma. "

Y así concluíamos que es correcto computar el volumen íntegro de negocios de todas las filiales y participadas que actúan en la Comunidad Foral de Navarra ya que la conducta no sólo afecta al mercado local donde operan sino a todo el territorio, teniendo en cuenta que las empresas se obligaban a no competir fuera de las zonas asignadas, ejerciendo la actora un poder de dirección sobre sus filiales y participadas que garantizaba el cumplimiento del acuerdo.

En cuanto a la forma de calcular el límite del 10% a que alude el artículo 63.1 a) también hemos dicho en las precitadas sentencias que:

"no puede ser el volumen total de negocios declarado por Canteras Alaiz en el último ejercicio sino como señala la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de mayo de 2013 asunto C-508/IIP "el límite debe calcularse a partir del volumen de negocio acumulado de todas las empresas integrantes de la unidad económica única que actúa como empresa a efectos de lo dispuesto en el artículo 101 TFUE (RCL 2009, 2300) . El Tribunal de Justicia ya ha confirmado que esa jurisprudencia no adolece de ningún error de Derecho (véase el auto de 3 de mayo de 2012, World Wide Tobacco España/Comisión, C-240/11 P, apartados 45 y 46)."

Tampoco podemos compartir la alegación referente a la errónea consideración de la cifra de negocios para el cálculo del importe de la multa por las mismas razones que ya diera la Sala igualmente la precitada sentencia de 27 de diciembre de 2013 (recurso nº 66/2012 ).

En efecto, la CNC tomó como referencia cifras de volumen de negocios proporcionadas por la propia actora relativas a la sociedad sancionada - HORMIGONES BERIAÍN, S.A.-, a las entidades de su Grupo UNCONA, S.A., -Asfaltos de Biurrun, S.A., CANTERAS DE OSKIA, S.L., Hormigones Leizarrán, S.L., Hormigones Lizarra, S.A. y Hormigones Lodosa, S.A.- todas ellas filiales sobre las que la actora ostenta control directo e indirecto y a otras sociedades participadas (lo que la actora llama sociedades terceras) respecto de las cuales tiene una participación minoritaria o bien sociedades en las que la hoy actora carece de participación social si bien, como la propia actora reconoce, uno o varios accionistas de HORMIGONES BERIAIN tienen participación.

Pues bien el Consejo de la CNC argumenta su decisión al respecto en los siguientes factores:

- La existencia de participaciones minoritarias de HORMIGONES BERIAIN o de algunos de sus accionistas en el capital social de las Sociedades Terceras.

A los efectos de analizar el vínculo entre HORMIGONES BERIAIN y las Sociedades Terceras, es oportuno detenerse en la estructura accionarial de HORMIGONES BERIAIN, primero, y en la de cada una de las Sociedades Terceras, a continuación.

Las tablas que se reproducen en la demanda recogen información aportada al expediente por mi representada:

(...)

- La condición de miembro del órgano de administración de las Sociedades Terceras de D. Ernesto , Director General de HORMIGONES BERIAIN.

También se reproduce en la demanda la tabla que recoge la composición del órgano de administración de cada una de las Sociedades Terceras, recogiendo información aportada por mí representada al expediente administrativo o bien obrante en registros públicos y en particular en el Registro Mercantil:

(...)

- Concretamente en relación con HORMIGONES ARGA S.A., la CNC se sirve de dos pruebas circunstanciales: en la sede de dicha sociedad tuvo lugar una reunión el 12 de junio de 2008 y las facturas de esta empresa (remitidas por CONSTRUCCIONES MUNIAIN S.L. (folios 7335-7349)) presentan un formato similar e indican un correo electrónico y cuenta bancaria coincidentes con los utilizados por HORMIGONES BERIAIN.

Pues bien esta Sala, de acuerdo con las consideraciones ya hechas también en las precitadas sentencias, ha de corroborar la conclusión alcanzada por la CNC en la resolución impugnada entendiendo que todas ellas formaban parte de una unidad económica teniendo en cuenta esas concretas circunstancias y características especiales que concurren en el presente caso (participación accionarial, composición de los órganos de administración, amén de otros datos constatados en el expediente) reveladoras del nexo y la vinculación tomada en cuenta por la CNC en la resolución impugnada, sin que ello implique ninguna confusión patrimonial ni siquiera utilización abusiva de la personalidad jurídica de las sociedades participadas.

Por último, la Sala ya ha tenido en cuenta alegaciones como la de la actora en orden a la pretendida ausencia de efectos en los mercados del hormigón, áridos y mortero derivados del acuerdo de fijación de precios del caso y hemos también ratificado el criterio de la CNC (expuesto en el fundamento jurídico "Sexto" de la Resolución) en orden a la aplicación efectiva del acuerdo de reparto de mercado en los tres mercados relevantes objeto de la sanción, por lo que en aplicación del principio de igualdad en la aplicación de la Ley y en aras de la seguridad jurídica debemos mantener el mismo criterio, con la consiguiente desestimación también de este otro motivo de recurso.

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil HORMIGONES BERIAIN, S.A. recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de febrero de 2015 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil HORMIGONES BERIAIN, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 27 de marzo de 2015, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito con sus preceptivas copias y con la documentación que lo acompaña, lo admita a trámite y, por su virtud:

i) Tenga por interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional 26 de marzo de 2014 , que desestima en su integridad el recurso contencioso administrativo formulado por esta parte contra la Resolución del Consejo de la COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA (actualmente, COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA) de 12 de enero de 2012, recaída en el expediente administrativo sancionador NUM000 (Hormigón y productos relacionados).

ii) Admita dicho recurso de casación, en su integridad.

iii) Y, previos los trámites y actuaciones oportunas, dicte sentencia por cuya virtud case y anule la sentencia citada en el punto anterior, estime el recurso contencioso administrativo interpuesto en su día por esta parte, y, en consecuencia:

a. Anule en su totalidad la Resolución del Consejo de la COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA (actualmente, COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA) de 12 de enero de 2012, recaída en el expediente administrativo sancionador NUM000 (Hormigón y productos relacionados).

b. O, con carácter subsidiario, anule la Resolución a la que se refiere el apartado anterior en lo que tiene que ver con el cálculo de la sanción pecuniaria impuesta a mi mandante, y en consecuencia ordene a la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA que proceda al recálculo de la misma de acuerdo con lo expuesto en el quinto motivo de casación del presente escrito.

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Por providencia de 14 de mayo de 2015 se admite el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de fecha 25 de mayo de 2015, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado por escrito presentado el 7 de julio de 2015, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenerle, en la representación que ostenta, por opuesto al presente recurso ordinario de casación; seguir el procedimiento por todos sus trámites y, en su día, dictar sentencia en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden.

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Por providencia de fecha 1 de diciembre de 2017, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 20 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la mercantil HORMIGONES BERIAIN, S.A. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de marzo de 2014 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de enero de 2012, que resolviendo el expediente NUM000 (hormigón y productos relacionados), impuso a la mencionada sociedad la sanción de 2.508.758 euros, por la comisión de una infracción de cártel del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , consistente en la fijación de los precios del suministro de hormigón, mortero y áridos, y el reparto de mercado mediante el reparto de obras en las zonas delimitadas por el cártel en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes desde junio de 2008 hasta al menos el 22 de septiembre de 2009.

El recurso de casación se articula en la formulación de cinco motivos de casación.

En el primer motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia que la sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva y, por ello, infringe el artículo 24 de la Constitución , el artículo 67 de la citada Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se aduce, al respecto, que la sentencia impugnada no se ha pronunciado sobre uno de los motivos de impugnación, que fue oportunamente desarrollado en el fundamento jurídico XI de la demanda, referido a la vulneración del derecho fundamental de defensa que se había producido en el marco de la tramitación del procedimiento administrativo sancionador, como consecuencia de la infracción del derecho de acceder al expediente de audiencia en el propio expediente y de utilización de los medios de prueba.

El segundo motivo de casación, que se formula también al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , imputa a la sentencia recurrida falta de motivación y, por ello, denuncia la infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución española y del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se arguye que los razonamientos contenidos en la sentencia no permiten conocer porqué sus alegaciones y medios de prueba no rebaten los hechos declarados probados por la resolución administración impugnada.

El tercer motivo de casación se formula por infracción del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la jurisprudencia que lo interpreta, en cuanto la sentencia impugnada ha reconocido efectos a una prueba obtenida con violación de derechos fundamentales.

En el desarrollo del motivo se alega que las grabaciones utilizadas luego como prueba atentan formalmente contra el derecho a la intimidad personal del Director General de la empresa, por lo que no debieron tener valor probatorio alguno.

El cuarto motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se sustenta en la infracción del artículo 24.2 de la Constitución española y el artículo 127 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como la jurisprudencia que interpreta ambas disposiciones, al vulnerar el derecho a la presunción de inocencia.

El quinto motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de los artículos 63 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia , de artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como la jurisprudencia que interpreta dichos preceptos al aplicar de modo erróneo y antijurídico las normas y criterios para la determinación del importe de las sanciones, vulnerando el principio de proporcionalidad.

Sobre el primer motivo de casación: la alegación de infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incurrir la sentencia recurrida en incongruencia omisiva.

El primer motivo de casación, sustentado en la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, que denuncia que la sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva, y, por ello, vulnera el artículo 24 de la Constitución , el artículo 67.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede ser estimado.

En efecto esta Sala sostiene que el Tribunal de instancia no ha incurrido en incongruencia omisiva lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto estimamos que ha rechazado, aún de forma implícita, que en la tramitación del procedimiento sancionador se haya vulnerado el derecho de defensa (y, concretamente, que se haya violado el derecho de acceso al expediente, el derecho a formular alegaciones y a utilizar los medios de prueba), en cuanto se remite a la fundamentación jurídica de la sentencia dictada por ese órgano judicial el 30 de noviembre de 2013 (RCA 110/2012 ), parte de cuyos razonamientos trascribe, en que se descartó expresamente que se hubieran producido irregularidades en la tramitación del procedimiento sancionador que pudieran causar indefensión material.

Debe ponerse de relieve que en la formulación de este motivo de casación no se mencionan aquellos fragmentos de la sentencia impugnada cuya lectura permitiría entender que carece de fundamento la imputación que se formula a la Comisión Nacional de la Competencia de infringir el derecho a ser oído (en el fundamento jurídico 5 de la sentencia se recoge el contenido de los diversos escritos de alegaciones formulados por Beriain para cuestionar la intervención de la sociedad en la formación del cártel y la participación de las sociedades que integran el grupo, así como las alegaciones formuladas a la propuesta de resolución), que evidencia que no se hubo producido lesión de su derecho de defensa.

Procede, asimismo, referir que en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 7 de diciembre de 2015 (RC 586/2014 ), hemos desestimado un motivo de casación fundado en términos análogos, rechazando que la sentencia de instancia hubiere incurrido en incongruencia omisiva o ex silentio con la expresión de los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] Al respecto, cabe significar que, según se refiere en la resolución sancionadora -cuya validez confirma la Sala de instancia-, para la acreditación de la existencia de los acuerdos formalizados entre las empresas constructoras y sus decisiones en los sectores de hormigón, mortero y áridos de fijación de precios y reparto del mercado de dichos productos, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, aunque asumió que ninguna de las conversaciones contenidas en las grabaciones fue alterada, según el mencionado Informe pericial elaborado por la Policía Científica, ante las dudas suscitadas sobre el origen de una de las grabaciones (relativa a la reunión celebrada el 1 de julio de 2008 en la sede de CPV), resolvió no tener en cuenta dicha grabación y su transcripción como elemento probatorio y de cargo, eliminando del relato de hechos probados de dicha resolución toda referencia a esa grabación y su transcripción.

Procede añadir que tampoco estimamos la queja casacional fundada en que la sentencia omite todo análisis sobre la indefensión producida por no incorporar al expediente las unidades de memoria con las supuestas grabaciones, en cuanto sólo se le facilita una copia una vez vencido el plazo para formular alegaciones a la propuesta de resolución, porque, aunque no haya una respuesta concreta a este motivo de impugnación formalizado contra la resolución sancionadora, cabe deducir del conjunto de los razonamientos expuestos en el fundamento jurídico citado de la sentencia recurrida, que se rechaza que este hecho haya supuesto vulneración de las reglas procedimentales que rigen la tramitación del expediente sancionador, generando indefensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ,

En último término, tampoco estimamos que proceda la revocación de la sentencia por no haberse pronunciado sobre la nulidad de las pruebas recabadas en el registro de las sedes de la sociedad Cementos Portland Valderrivas, S.A. en Pamplona y Madrid, porque aunque observamos que no hay una respuesta concreta a este motivo de impugnación, cabe advertir que la formulación de esta alegación carecía de una exposición convincente respecto de qué circunstancias justificarían la declaración de nulidad de pleno derecho de las inspecciones, al limitarse a aducir que las órdenes de investigación no contenían específicamente referencia al objeto de la inspección, por lo que se refiere a la conducta investigada, el mercado del producto y geográfico en el que tuvieron lugar las infracciones, sin analizarse minoritariamente el contenido de las referidas órdenes de investigación ni cuestionar las actuaciones de la jurisdicción contencioso-administrativa, que autorizaron la entrada y registro de los agentes de la Comisión Nacional de la Competencia, y que ratificaron su juridicidad.

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Y en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 9 de diciembre de 2015 (978/2014 ), desde un análisis sustantivo, rechazamos que las infracciones procedimentales que supuestamente se habrían producido en la tramitación del expediente sancionador ( NUM000 Hormigón y productos relacionados), hubieren causado indefensión material a los presuntos responsables, con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos, que evidencian la falta de relevancia que tendría la eventual prosperabilidad de este motivo de casación, en la medida que carece de transcendencia para modificar el fallo de la sentencia impugnada:

[...] Se alega en primer lugar la indefensión material sufrida por la empresa recurrente al no haber podido tener acceso a un documento en el que se contenían datos relevantes para su defensa.

Se está refiriendo a un escrito de alegaciones presentado por otra de las empresas imputadas, la entidad Cemex, que fue declarado confidencial a petición de la propia empresa. En dicho documento se hacía referencia a los "precios ofertados en relación con los productos objeto del acuerdo" cuyo conocimiento, a juicio de la recurrente, hubiese sido muy relevante para fundamentar su defensa, pues si el expediente tenía por objeto investigar y sancionar unos acuerdos de precios en tres mercados diferentes (hormigón, áridos y morteros) hubiese sido necesario conocer los precios ofertados por el resto de las empresas imputadas y así poder analizarlos y compararlos con los propios con el fin de determinar si existía tal identidad en los precios ofertados y si se produjeron o no efectos en el mercado y la dimensión de esos efectos.

Tal y como afirma la sentencia de instancia, los datos contenidos en este documento, que fue declarado confidencial para las demás empresas, se refieren al volumen de negocios y precios ofertados en relación los productos investigados. Se trababa de datos objetivos (ofertas de precios de obras) cuya falta de difusión entre los restantes imputados no tuvo una incidencia negativa en su defensa, pues los mismos no fueron tomados en consideración para fundar la imputación, de hecho una de las quejas de la entidad CEMEX fue que tales datos no se tomaron en consideración en su descargo y que no se solicitase "información sobre sus precios y sus zonas de venta" y, así mismo, la empresa recurrente reprochó precisamente a la Dirección de Investigación que no realizase investigación alguna sobre los precios realmente practicados.

En todo caso, si la indefensión material invocada deviene del desconocimiento de los precios ofertados por una de las empresas a los efectos de demostrar la falta de coincidencia de los precios realmente aplicados y, en consecuencia, la falta de concierto entre ellas, debe tomarse en consideración que tal alegación ya se invocó por la empresa recurrente, de hecho aportó un listado de los precios de hormigón y áridos con los que intentaba demostrar esa falta de coincidencia real. Y la empresa CEMEX en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, del que tuvieron conocimiento el resto de las empresas imputadas, argumentó en su descargo que no había aplicado el precio supuestamente acordado y que no suministró hormigón a ninguna de las obras que supuestamente tenía adjudicadas. Así pues, la falta de coincidencia de precios fue abiertamente planteada tanto por la empresa hoy recurrente como por la empresa cuyos datos habían sido declarados confidenciales, formó parte del debate y fue analizada tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional, de modo que la falta de conocimiento de los datos puntuales contenidos el documento declarado confidencial no le impidió articular su defensa en el sentido pretendido, disipándose así la pretendida indefensión material ahora invocada.

Es más, tanto la resolución administrativa como la sentencia de instancia partieron de que la no coincidencia de los precios en determinadas obras resultaba irrelevante para la imputación de la infracción, por entender ello deriva de las dificultades habituales "que la implementación de un cartel amplio y complejo como el analizado comporta", a lo que añade la sentencia de instancia que la existencia de un acuerdo colusorio no queda desvirtuada por la falta de coincidencia de los precios ofertados y facturados en algunas obras al tratarse de una "infracción por objeto" en la que no es necesario acreditar sus efectos reales y potenciales para entender que existe una conducta contraria al art. 1 de la LDC .

Se desestima este motivo.

[...] Denegación de un medio de prueba en el procedimiento administrativo. Indefensión material.

El segundo motivo denuncia la indefensión material sufrida por la indebida denegación por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de una prueba pericial tendente a acreditar la autenticidad de las grabaciones fonográficas aportadas por el denunciante. Así mismo, cuestiona la sentencia de instancia por cuanto equipara una pericial acordada por el órgano sancionador con la solicitada por la recurrente y por haber entendido que la posibilidad de alegar sobre su resultado es equivalente a participar en el desarrollo de la prueba y a la contradicción con los peritos designados.

Para dar respuesta a este motivo ha de partirse de que la denuncia presentada por la compañía CTH Navarra SL ponía en conocimiento de la Comisión la existencia de los acuerdos alcanzados por varias empresas destinados a la fijación de los precios del suministro de hormigón, mortero y áridos en la Comunidad Foral de Navarra y el reparto del mercado. Esta denuncia se acompañaba de las transcripciones de conversaciones telefónicas y de reuniones celebradas entre las empresas denunciadas a las que posteriormente se añadió las grabaciones en soporte digital.

Varias de las empresas imputadas, entre ellas la hoy recurrente, solicitaron al Consejo la práctica de una prueba pericial de parte en la que se determinase la originalidad, autenticidad e integridad de las grabaciones aportadas por el denunciante. El Consejo denegó esta prueba y en su lugar acordó que se realizase una prueba pericial por el Laboratorio de Acústica Forense de la Comisaría General de la Policía Científica, cuyo objeto era determinar la autenticidad e integridad de los registros de audio y su correspondencia con los originales en el dispositivo de grabación. Y cuando la empresa recurrente conoció que la pericia se iba a encomendar a un organismo independiente solicitó del Consejo que se preguntase sobre varios extremos tendentes a acreditar si tales grabaciones pudieron ser manipuladas apareciendo como auténticas y sin interrupciones, sin que tales extremos fueran incluidos en el objeto de la pericia.

La denegación de una prueba pericial de parte, acordando en su lugar encomendar su práctica al laboratorio especializado de la Comisaría General de Policía Científica, no vulnera el derecho de defensa de la partes, pues dicho organismo no puede considerarse un órgano dependiente o subordinado a la Comisión ni se le puede oponer tacha de parcialidad o cuestionar su falta de capacidad técnica para la realización de este tipo de pericias. Ahora bien, una vez adoptada la decisión de encomendar la práctica de esta prueba a un organismo oficial especializado e imparcial, en sustitución de las periciales de parte pretendidas, corresponde al Consejo garantizar las posibilidades de defensa de los afectados, permitiendo que la pericia se extienda también a aquellos extremos que, solicitados por las partes, puedan resultar pertinentes y relevantes para su defensa, evitando así que la única prueba pericial admitida deje sin respuesta las legítimas dudas o preguntas planteadas por los imputados, pues ello podría limitar su derecho de defensa. De modo que la no extensión de la pericia a aquellos extremos pretendidos por las empresas implicadas debe merecer un reproche a la actuación del Consejo. Ahora bien, para determinar si ello le generó algún tipo de indefensión material ha de atenderse al contenido de la prueba practicada y a la posterior actuación de los interesados.

La prueba pericial encomendada a dicho organismo no coincidía exactamente con la solicitada por las empresas, tampoco las propuestas por estas coincidían entre sí, pero su objeto sí se extendía a determinar si las grabaciones incluidas en los soportes habían sido objeto de algún tipo de manipulación o alteración, si se correspondían con los ficheros digitales aportados y si era posible determinar la autenticidad e integridad de los registros de audio y sus correspondencia con los originales, en particular con los contenidos en la grabadora aportada. Y todos estos extremos fueron respondidos en el informe pericial en el que se explicó el método seguido y las pruebas realizadas, relativizando incluso la absoluta fiabilidad de los resultados al afirmar que " las actuales técnicas de edición de audio es factible realizar, por técnicos especialistas, alteraciones de difícil o imposible detección en grabaciones sonoras digitales ", lo cual respondía en esencia a los extremos pretendidos en la pericial de parte solicitada y abordaba también las dudas planteadas por la parte recurrente cuando solicitó la ampliación de la pericial. Es por ello que no puede decirse que, a la vista del resultado de la pericia y del contenido del informe realizado, la parte viese limitada sus posibilidades de defensa sobre extremos relevantes que no fueran abordados en la pericial acordada, sin perjuicio de la valoración que cada parte pudiera realizar sobre las conclusiones obtenidas en el informe.

Esta conclusión aparece reforzada si tomamos en consideración que se dio traslado del informe pericial a las empresas implicadas para que formulasen alegaciones y cuestionasen la validez de las grabaciones aportadas, por lo que, de conformidad con lo afirmado por el Tribunal de instancia, y con independencia de su validez como elemento de incriminación, cuestión que abordaremos más adelante, no puede considerarse que se vulnerase su derecho de defensa causándole indefensión material. Es más, aun cuando admitiéramos que el informe seguía resultando insuficiente por no abordar algunos de los extremos relevantes para la defensa y que hubiese sido necesario realizar un informe complementario, la parte debió de solicitar la práctica de esta prueba en el proceso judicial seguido en la instancia, y no lo hizo, por lo que la limitación de sus posibilidades de defensa en este extremo concreto se debieron, en último término, a su propia inactividad probatoria ante el tribunal.

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Por ello, no estimamos que la sentencia de instancia haya vulnerado la doctrina del Tribunal Constitucional, formulada respecto de la exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales, expuesta en la sentencia 30/2007, de 12 de febrero , que se reitera, sustancialmente, en las sentencias 53/2009, de 23 de febrero , 83/2009, de 25 de marzo , 24/2010, de 27 de abril , 25/2012, de 27 de febrero , y 2/2013, de 14 de enero :

En particular, respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales, y a salvo las singularidades del ámbito penal, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la Sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades. Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar "cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre, FJ 5 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 85/ 2006, de 27 de marzo , FJ 5). La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae "sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción" ( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 8). La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por tanto, de supuestos "en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta" ( SSTC 369/1993, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; y 152/2006, de 22 de mayo , FJ 5).

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En este sentido, resulta oportuno referir que, en la sentencia constitucional 204/2009, de 23 de noviembre, se delimitan los supuestos de vulneración del principio de congruencia, distinguiendo, a estos efectos, entre lo que son pretensiones y alegaciones de orden sustancial deducidas por las partes -que deben ser objeto de pronunciamiento por el órgano judicial-, de los argumentos no relevantes planteados, en los siguientes términos:

« Este Tribunal ha tenido ocasión de desarrollar una amplia y consolidada doctrina la cuestión. En lo que ahora interesa la reciente STC 73/2009, de 23 de marzo , resume esta doctrina señalando que «el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , FJ 4 b). La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo : ``el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva `no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994 , y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ; 5/2001, de 15 de enero ; 148/2003, de 14 de julio , y 8/2004, de 9 de febrero , entre otras (FJ 3)``. Finalmente, la circunstancia de que la pretendida incongruencia omisiva se considere producida en una Sentencia que resuelve un recurso de apelación, hace necesario recordar que la relevancia constitucional de la omisión de respuesta judicial a una pretensión o alegación fundamental exigirá que la concreta alegación forme parte del debate procesal que imperativamente ha de resolver el órgano judicial, bien porque haya sido expresamente reiterada o planteada ex novo por alguna de las partes en la fase de apelación, bien porque, pese a aquella falta de reiteración de la petición subsidiaria en los sucesivos grados jurisdiccionales, la configuración legal del recurso de que se trate obligue a dar respuesta a todas las cuestiones controvertidas que hayan sido objeto del litigio, lo que implicará entonces, en defecto de una respuesta judicial completa, un vicio de incongruencia STC 218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4.b), que recuerda que así ocurría en el supuesto resuelto por nuestra STC 53/1991, de 11 de marzo , en relación con la casación por infracción de Ley». » .

Cabe, asimismo recordar, que el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia, conforme es doctrina de esta Sala, formulada en la sentencia de 30 de septiembre de 2009 (RC 1435/2008 ), se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas, que, en el supuesto enjuiciado, como hemos expuesto, se han cumplido.

En suma, consideramos que la proyección de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuestas al caso litigioso examinado determina que confirmemos que la Sala de instancia no ha incurrido en incongruencia omisiva, puesto que hemos constatado que en la fundamentación de la sentencia recurrida se desestimaron de forma explícita o implícita los argumentos jurídicos planteados con carácter sustancial en el escrito de demanda, en relación con la impugnación de la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de enero de 2012, de modo que no observamos un desajuste entre los términos en que las partes fundamentaron jurídicamente sus pretensiones y el fallo judicial que resulte lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

Sobre el segundo motivo de casación: la alegación de infracción de las normas reguladoras de la sentencia por falta de motivación de la sentencia recurrida.

El segundo motivo de casación, fundamentado en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, debido a la falta de motivación de la sentencia impugnada, no puede ser acogido.

En lo que concierne a la falta de motivación de la sentencia recurrida, en relación con el motivo de impugnación basado en la invalidez de las grabaciones y el carácter insuficiente de las pruebas, consideramos que el Tribunal de instancia ha realizado un ponderado y equilibrado análisis de las pruebas de cargo obrantes en el expediente administrativo, exponiendo de forma rigurosa las coincidencias entre los datos extraídos de la documentación recabada por la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia y el contenido de las transcripciones de las grabaciones, que acreditan la existencia de un cártel constituido con el objeto de fijar e incrementar los precios del suministro del hormigón, mortero y áridos y repartirse el mercado de estos productos en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes.

Tampoco estimamos que la sentencia recurrida adolezca de falta de motivación en relación con la desestimación de los argumentos relativos a poner de manifiesto el cálculo erróneo del importe de la sanción, porque, asimismo, observamos que en el fundamento jurídico 6 de la sentencia, que hemos trascrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, se exponen las razones por las cuáles se rechaza que se hubiera vulnerado el principio de proporcionalidad, al no tener en cuenta las circunstancias que se dieron en la comisión de la infracción que debían determinar la aplicación de los criterios de graduación establecidos en el artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia , remitiéndose expresamente a los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia dictada por ese órgano judicial el 27 de diciembre de 2013 (RCA 66/2012 ).

Por ello, estimamos que la sentencia de instancia no incumple la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, que, según refiere el Tribunal Constitucional en su sentencia 50/2014, de 7 de abril , está garantizada por el artículo 24 de la Constitución , pues «el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de los justiciables a obtener de órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2 , y 25/2000, de 31 de enero , FJ 2). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre, FJ 2 , y 64/2010, de 18 de octubre , FJ 3) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio , FJ 7)», lo que «conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 , y 308/2006, de 23 de octubre , por todas)».

En este sentido, cabe, así mismo, poner de relieve que la sentencia de instancia cumple el estandar de «motivación razonable» establecido por este Tribunal Supremo, acogiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyo concreto alcance se expone en las sentencias de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2005 (RC 428/2003 ), 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003 ) y 7 de junio de 2006 (RC 8952/2003 ), en que dijimos:

El derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que garantiza el artículo 24 de la Constitución , engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución , exige, como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 8/2004, de 9 de febrero , acogiendo las directrices jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 9 de diciembre de 1994, Caso Hiro Balani contra España y Caso Ruíz Torija contra España ), la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obligue al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se puede inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descansa su fallo.

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Sobre el tercer y el cuarto motivos de casación: las alegaciones relativas a la infracción del artículo 24.2 de la Constitución , del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 137.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

El tercer y el cuarto motivos de casación, que por la conexión que apreciamos en su desarrollo argumental analizamos conjuntamente, fundados en la infracción del artículo 24.2 de la Constitución española , del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 137.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de la jurisprudencia formulada en relación con el derecho a la presunción de inocencia, no puede prosperar.

En efecto, cabe referir, al respecto, que esta Sala ya ha rechazado en las sentencias de 7 de diciembre de 2015 (RC 586/2014 ) y de 9 de diciembre de 2015 (RC 978/2014 ), que procediera declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de enero de 2012, recaída en el expediente sancionador NUM000 hormigón y productos relacionados, por haberse utilizado como prueba de cargo grabaciones de las reuniones celebradas entre representantes de las empresas partícipes en el cártel, descartando que debieran declararse nulas por vulnerar el derecho de intimidad protegido por el artículo 18 de la Constitución y por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia garantizado por el artículo 24.2 de la prima lex.

En la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 7 de diciembre de 2015 (RC 586/2014 ), dijimos al respecto:

« [...] rechazamos que la Sala de instancia haya vulnerado este derecho fundamental, que limita el ius puniendi del Estado, al sostener que Cementos Portland Valderrivas, S.A. es responsable de la comisión de la infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , al haberse acreditado su participación en las reuniones celebradas con otras empresas del sector de la construcción, que culminaron con la formalización de un acuerdo global para la fijación e incremento de los precios del hormigón, mortero y áridos y para repartirse el mercado de suministro de dichos productos en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes, lo que se deduce del material probatorio obrante en el expediente administrativo, y, particularmente, de las hojas de adjudicación y control recabadas en la inspección de la sede de la Sociedad Beriain, las anotaciones realizadas en el cuaderno del Director General para España de CPV y de la documentación aportada por las empresas investigadas, cumplimentando los requerimientos de la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia.

Por ello, no compartimos la tesis argumental que formula la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que la Sala de instancia había infringido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional así como la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, al no tener en cuenta la versión de los hechos ofrecida por la Sociedad inculpada, y no apreciar que de las pruebas aportadas se generan dudas sobre su participación en la comisión de la infracción sancionada, porque, partiendo de la premisa de que no se recibió el proceso a prueba, sin que conste su oposición, no cabe entender que la Sala de instancia hubiera vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución , al no considerar desvirtuados los hechos probados establecidos en la resolución de la Comisión Ncional de la Competencia de 12 de enero de 2012, que declaró acreditada la existencia de un cártel.

Al respecto, cabe recordar que, según una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, que se expone en la sentencia 66/2007, de 27 de marzo , el derecho a la presunción de inocencia tiene el siguiente alcance y significado como garantía esencial del procedimiento administrativo sancionador:

« Por lo que atañe al derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), debemos reiterar, una vez más, su vigencia sin excepción en el procedimiento administrativo sancionador, así como que este derecho implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de infracción recae sobre la Administración, no pudiendo imponerse sanción alguna que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria lícita sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad, con prohibición absoluta de utilizar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales (por todas, en lo relativo al procedimiento disciplinario penitenciario, SSTC 97/1995, de 20 de junio, FJ 4 ; 175/2000, de 26 de junio, FJ 5 ; 237/2002, de 9 de diciembre, FFJJ 3 a 5 ; y 169/2003, de 29 de septiembre , FJ 5).

De igual modo, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos competentes «hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 7 ; y 209/2002, de 11 de noviembre , FJ 3, entre otras muchas). STC 66/2007, de 27 de marzo , FJ.6 » .

En parecidos términos, en la sentencia constitucional 40/2008, de 10 de marzo, se afirma:

Ciertamente, la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24.2 CE al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 8 b ); y 169/1998, de 21 de julio , FJ 2. De entre los contenidos que incorpora el derecho fundamental ahora invocado, resulta de todo punto aplicable al procedimiento administrativo sancionador la exigencia de un acervo probatorio suficiente, recayendo sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que a éste pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos (por todas, STC 45/1997, de 11 de marzo , FJ 4). Sin perjuicio de lo cual, es obligado recordar que no corresponde a este Tribunal la revisión de la valoración del material probatorio efectuada por la Administración, sino sólo llevar a cabo una supervisión externa de la razonabilidad del discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante ( SSTC 117/2002, de 20 de mayo, FJ 9, ab initio ; 131/2003, de 30 de junio, FJ 7 ; y 74/2004, de 22 de abril , FJ 4).

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Y en el mismo sentido, en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 9 de diciembre de 2015 (RC 978/2014 ), en relación con la existencia de prueba de cargo y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, afirmamos:

[...] En el tercer motivo se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución , por basarse la sentencia en una prueba (las grabaciones fonográficas aportadas por el denunciante) que debió de ser declarada nula. Y aunque la sentencia relativiza el carácter concluyente de esta prueba posteriormente puede comprobarse que esta era la prueba fundamental sin la cual no es posible deducir del resto de la documentación la existencia de la conducta anticompetitiva sancionada. Solo conectando los documentos internos de las compañías con las grabaciones fonográficas puede tener sentido de que tales documentos internos respondían a un acuerdo o de que podían ser comunicados o intercambiados entre empresas competidoras.

También alega la inexistencia de una cadena de custodia respecto de dicha prueba que garantizase la integridad y autenticidad de las grabaciones realizadas, pues las grabaciones se presentaron ante la CNC más de un año después de la fecha en la que supuestamente se realizaron.

La respuesta a este motivo exige comenzar por descartar la pretendida vulneración de la cadena de custodia. Y ello porque la llamada "cadena de custodia", tiene un carácter meramente instrumental, destinado a garantizar que la prueba analizada es la misma e íntegra que la ocupada por los funcionarios en el espacio físico de la investigación. Como señala la sentencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo 725/2014 de 3 de noviembre la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. Pero en el supuesto que nos ocupa carece de sentido hablar si quiera de una cadena de custodia respecto de una grabación realizada por un particular y que siempre estuvo en su poder, sin intervención de funcionario o autoridad pública alguna, y que posteriormente aportó con su denuncia.

El problema se centra en la verosimilitud y fiabilidad de que las grabaciones aportadas se corresponden con conversaciones y reuniones que realmente tuvieron lugar y que lo allí grabado se corresponda con lo afirmado en ellas. De modo que el problema no se puede abordar desde la perspectiva de la ilicitud de la prueba o su nulidad, sino de su fiabilidad para servir de soporte, como prueba de cargo, en el que fundar la sanción, y al mismo tiempo si existen o no otros medios de prueba en los que basarla.

Abordado el problema de esta perspectiva, debe destacarse que la propia sentencia relativiza la validez de dichas grabaciones, afirmando que" El valor probatorio de esta prueba teniendo en cuenta que no se encuentra en el dispositivo grabador registro alguno de ningún tipo, es limitado por cuanto no ha podido certificar la policía científica que los archivos registrados en los soportes PEN DRIVE (o en el CD que coinciden) se corresponden con los originales contenidos en la grabadora.

Ahora bien ello no significa que esos documentos no tengan ningún valor probatorio ya que dicho informe concluye que no se observa en ninguno de esos archivos indicios asociados a una alteración posterior al proceso de grabación es decir no contienen cortes o interrupciones tanto en el plano semántico como en el resto de circunstancias electroacústicas de registro ( interrupciones, ausencias de energía, cambios bruscos de la señal en el dominio del tiempo en relación a la amplitud y a la frecuencia) pudiendo haber sido realizadas con la grabadora Olympus. Ahora bien incluso esa afirmación debe realizarse con reservas ya que como advierte ese informe en sus consideraciones preliminares "las actuales técnicas de edición de audio es factible realizar, por técnicos especialistas, alteraciones de difícil o imposible detección en grabaciones sonoras digitales". Por otra parte como señalan las partes las grabaciones fueron presentadas ante la CNC el 26 de agosto de 2009, es decir casi un año después de que fueran realizadas.

Partiendo de este planteamiento, si la única prueba aportada para acreditar la existencia del cartel fueran estas audiciones, debería considerarse la misma insuficiente, pero hay que tener en cuenta que la Dirección de Investigación tras recibir la denuncia en la que se transcribían dichas grabaciones acordó realizar una información reservada ordenando en el curso de la misma la realización de registros simultáneos en las sedes de Canteras de Alaiz de Pamplona, y en la sede de CPV de Madrid, así como en las sedes de Cetya, Homigones Beriain, Cemex y Holcim España e incautó documentación de la que se constata la coincidencia de datos manuscritos con los datos contenidos en las grabaciones, lo que permite acreditar su autenticidad: en concreto las tablas de adjudicación y control recabadas en las inspecciones de BERIAN a las que se hace referencia en varios apartados de los hechos probados de la resolución recurrida y la documentación recabada en CPV en concreto las anotaciones del cuaderno del Director General para España de CPV". Se hace referencia a continuación a estas coincidencias".

De modo que la sentencia de instancia, tras expresar sus dudas sobre la absoluta fiabilidad de dichas grabaciones, detalla las coincidencias entre lo afirmado en las mismas con el material probatorio obtenido en los registros realizados en dichas compañías, llegando a la conclusión de que existía prueba suficiente para entender acreditada la infracción por la que habían sido sancionadas.

No debe olvidarse que lo relatado en la denuncia, con independencia de que estuviese contenido en una grabación, reflejaba el testimonio de uno de los directivos de la empresa denunciante que intervino en tales reuniones siendo, por tanto, testigo directo, de las mismas e interlocutor de algunas conversaciones telefónicas, destinadas a repartirse el mercado e incrementar el precio del hormigón, mortero y áridos en la Comunidad Foral de Navarra. Los hechos denunciados, incluyendo los acuerdos alcanzados, fueron corroborados por otros medios de prueba, especialmente por los documentos encontrados en las sedes de estas empresas a raíz de los registros practicados en ellas, según la conclusión alcanzada por tribunal sentenciador de instancia tras la ponderación conjunta del material probatorio existente. Y este juicio valorativo del material probatorio existente lejos de poder ser considerado arbitrario o irrazonable, debe ser reputarse acertado, por lo que no puede considerarse vulnerada la presunción de inocencia de la entidad recurrente.

Se desestima este motivo.

[...]

La sentencia de instancia, confirmando la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, considera que la delimitación exacta del mercado relevante no es un elemento del tipo de la infracción tipificada en el art. 1 de la LDC cuando se trata de acuerdos que, por su contenido y finalidad, objetivamente se puede concluir que son anticompetitivos por su objeto, como es el caso de los carteles de fijación de precios y reparto de mercados.

La recurrente considera, sin embargo, que para que una conducta pueda ser calificada como infracción del art. 1 de la LDC debe cumplir el requisito de ser objetivamente apta para afectar a la competencia, y que esa aptitud no debe considerarse inherente a cualquier acuerdo entre competidores y será necesario tener en cuenta la estructura y condiciones del mercado afectado y la posición que ocupan en el mismo las empresas interesadas.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión, recogida en su sentencia de 4 de junio de 2009 (asunto C-8/08 ), ya distinguió entre las practicas que tiene un "objeto" contrario a la competencia y las que tiene un "efecto" contrario a la competencia, al hilo de la interpretación del art. 81.1 CE , el actual art. 101 del TFUE , entendiendo que " son condiciones no acumulativas sino alternativas para apreciar si una práctica está comprendida dentro de la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1 (en la actualidad el art. 101 TFUE ) . Es jurisprudencia reiterada, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65 , Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción «o», lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo de la práctica concertada, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis del contenido de la práctica concertada no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible (véase, en este sentido, la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 15)" añadiéndose que "Además, ha de señalarse que, para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE , apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64 , Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496; de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125, y Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 16). La distinción entre «infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (véase la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 17).

La parte recurrente sostiene que la CNC debió realizar un estudio del mercado para determinar si existían otros competidores, no incluidos en el acuerdo, que tuvieran potencial suficiente para suministrar a los clientes, pues en este caso estos últimos tendrían la posibilidad de elegir otro proveedor impidiendo así que el reparto acordado tuviera eficacia. De modo que, aunque no se mencione expresamente, está refiriéndose a la necesidad de determinar la cuota de mercado de las empresas implicadas con vistas a excluir la sanción de conductas que por su "escasa importancia" no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia afirma que la prohibición de prácticas colusorias comprende únicamente las restricciones sensibles de la competencia (entre otras en sus sentencias de 30 de junio de 1966, LTM/MBU y 23 de noviembre de 2006 , Asnef-Equifax ( C-238/05 , apartado 50, y de 2 de abril de 2009, Pedro IV Servicios ( C-260/07 , Rec. p. I-2437), apartado 68). Y esta apreciación se realiza tanto respecto de los acuerdos entre empresas con "objeto" contrario a la competencia como respecto de aquéllos con "efectos" contrarios a la competencia (Sentencias de 24 de octubre de 1995, Bayerische Motorenwerke ( C-70/93 ). Dicho en otras palabras, el requisito de la restricción sensible se aplica en principio tanto a las medidas que tengan por objeto como a las que tengan por efecto restringir la competencia.

Ahora bien, la prueba de esa afección sensible sobre la competencia no puede ser la misma en las "infracciones por objeto" y las "infracciones por efecto", pues únicamente cuando no existen indicios suficientes para apreciar la existencia de una "infracción por objeto" se exige que se acrediten los efectos concretos de un acuerdo contrarios a la competencia. En cambio, cuando quede acreditado que el acuerdo en cuestión tiene un objeto contrario a la competencia, no es necesario acreditar en concreto los efectos perjudiciales de dicho acuerdo sobre la competencia y consecuentemente sobre el mercado que se aplican. En tal caso será suficiente exponer que dicho acuerdo es concretamente apto para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado interior.

Esta diferencia en materia de prueba reside en el hecho de que determinadas formas de restricción de la competencia, siendo estas por el objeto, pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia. Así la STJUE de 13 de diciembre de 2012 (Asunto C-226/11 ) afirma que " el Tribunal de Justicia ha declarado que la distinción entre «infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia ( sentencias de 20 de noviembre de 2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers, C-209/07 , Rec. p. I-8637, apartado 17, y de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08 , Rec. p. I-4529, apartado 29). Los acuerdos con objeto contrario a la competencia son per se perjudiciales para el mercado y difícilmente pueden ser considerados como infracciones de "escasa importancia". De modo que las empresas que alcancen un acuerdo con un objeto contrario a la competencia siempre persiguen una restricción sensible de la competencia, independientemente de la importancia de sus cuotas de mercado, de sus volúmenes de operaciones y de la existencia de otras empresas competidoras capaces de suministrar estos productos.

En el supuesto que nos ocupa se trataba de una práctica colusoria entre cinco empresas en relación con el mercado de suministro de hormigón, mortero y áridos de la Comunidad Foral de Navarra, que tenían por objeto en la puesta en común de las obras que demandaban estos productos y el reparto del mercado por zonas, según el nivel de presencia de cada una de las empresas involucradas, constando que el 95% del cemento para la fabricación del hormigón y mortero es suministrado por una de las empresas sancionadas -Cementos Portland Valderribas SA (CPV)- siendo esta la materia prima de mayor coste en la fabricación de hormigón y mortero. También se afirma en la resolución administrativa que las empresas imputadas en el expediente son importantes operadores en el mercado de hormigón de dicha Comunidad y que, en ocasiones, distribuyen su producto a través de empresas controladas o participadas por ellas. Todas las empresas, incluyendo CETYA, poseen directamente o a través de filiales, canteras en la zona con el objeto, de abastecer su propia demanda de producto para la fabricación de hormigón y para su suministro a las obras de ingeniería civil y edificación. Y las empresas Cementos Portland Valderribas SA (CPV), Canteras de Echauri y Tiebas SA (CETYA) y Hormigones Beriain SA (Beriain) comercializan áridos y mortero en dicha Comunidad bien de manera directa o a través de empresas controladas. Afirmando finalmente que la demanda de tales productos proviene fundamentalmente de las obras de edificación o de ingeniería civil de los grandes clientes que suelen ser empresas constructoras que participan en las licitaciones o ejecutan sus propias obras y que contratan el hormigón a estas empresas.

A tenor de lo expuesto, los acuerdos destinados a repartirse el mercado entre ellas y fijar una subida progresiva de precios de estos productos, distorsionan la competencia, con el fin de beneficiarse los miembros del grupo y ello constituye una infracción por objeto del artículo 1 de la LDC , calificada como cártel de acuerdo con la Disposición Adicional 4 de la LDC . Y todo ello sin perjuicio de que tampoco puede considerarse que, en atención a las características del mercado y la posición que ocupaban las empresas sancionadas, se pueda entender que se trata de conductas de "escasa importancia".

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Con base a estos fundamentos jurídicos, esta Sala no comparte la tesis que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que la sentencia impugnada debe revocarse porque ha infringido el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al reconocer -según se aduce- efectos a una prueba (las grabaciones) que fue obtenida con vulneración del derecho a la intimidad de un representante de la empresa.

Asimismo, ateniendo a los criterios expuestos en las precedentes sentencias, consideramos que, tal como hizo el Tribunal de instancia, no procedería anular la resolución sancionadora por haber dado, supuestamente, validez y legitimidad a unas grabaciones como prueba de cargo, en cuanto no estimamos que se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Sobre el quinto motivo de casación: la alegación de infracción de los artículos 63 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia .

El quinto motivo de casación, sustentado en la infracción de los artículos 63 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el principio de proporcionalidad, así como de la jurisprudencia que interpreta dichas disposiciones, debe ser estimado.

En efecto, con base en el principio de igualdad en la aplicación judicial del Derecho garantizado por los artículos 14 y 24 de la Constitución , consideramos aceptable el reproche que se formula a la sentencia de instancia por incurrir en error en la aplicación de los criterios utilizados para la cuantificación del importe de la sanción, debiendo por tanto aplicar la doctrina jurisprudencial expuesta en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso.-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 (RC 2872/2013 , en la que dijimos:

[...] La interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 según los criterios hermenéuticos usuales en Derecho conduce a esta Sala a concluir que los porcentajes fijados como límites superiores de las posibles multas (esto es, el uno, cinco o diez por ciento del "volumen de negocios total de la empresa infractora", según se trate de infracciones leves, graves o muy graves respectivamente) constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje. La preposición "hasta" -que se repite por tres veces, una para cada porcentaje, en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 - denota el término o límite máximo del volumen de ventas utilizable a efectos del cálculo de la sanción (dejamos al margen, por el momento, el significado del adjetivo "total" aplicado al sustantivo "volumen de negocios").

Esta es una interpretación que seguramente no plantearía problemas desde la perspectiva del derecho nacional si no fuese por la incidencia de un elemento externo -el artículo 23, apartado 2, párrafos segundo y tercero, del Reglamento (CE ) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (en lo sucesivo, Reglamento 1/2003 )- al que más tarde haremos referencia. Responde a lo que es usual en las normas sancionadoras administrativas, en las que el legislador fija un intervalo (un espacio entre dos valores, uno máximo y otro mínimo) de las sanciones pecuniarias posibles, bien haciéndolo en términos fijos (multa de 1 euro hasta x euros) bien en términos porcentuales (multa del correspondiente tanto por ciento, desde 0 hasta x, de una determinada magnitud, sea ésta el volumen de negocios de la empresa, la cantidad tributaria defraudada, el contenido económico de la operación de blanqueo de capitales detectada, u otras similares).

Desde esta perspectiva cada uno de los porcentajes máximos establecido por el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , en función de la calificación de la conducta como infracción leve, grave o muy grave, tiene la misma naturaleza, lo que revela -junto con el resto de consideraciones que hacemos- la debilidad del argumento que emplea el Abogado del Estado cuando sostiene que uno de ellos (el diez por ciento) no ha de ser tomado en consideración para el cálculo de las sanciones sino como factor de moderación a posteriori, esto es, una vez calculadas éstas. Para el Abogado del Estado aquel porcentaje operaría únicamente como límite extrínseco, como "un umbral máximo que, cualquiera que sea el proceso de cálculo empleado, la sanción finalmente impuesta no podrá superar". La finalidad de este límite del diez por ciento sería, a su juicio, la de evitar que "la imposición de la multa convierta en inviable el negocio o la actividad de la empresa, lo que haría perder su finalidad al ejercicio de la potestad sancionadora en dicho ámbito, por cuanto la desaparición de una empresa en cierto sector en nada ayuda a la competencia en el mismo". El argumento del Abogado del Estado, sin embargo, no parece ser aplicable a los otros dos límites porcentuales (el uno y el cinco por ciento) pues difícilmente una multa cuyo máximo fuera equivalente al uno por ciento del volumen de negocios podría desencadenar aquellos efectos.

Si partimos, como premisa, de que los porcentajes empleados por la legislación española para las infracciones leves y graves (el uno y el cinco por ciento) tienen, en la configuración normativa del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , el mismo significado y carácter que el diez por ciento para las infracciones muy graves, la tesis del Abogado del Estado que acabamos de exponer -y que coincide con la que asume la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, actuales 101 y 102 del TFUE - dicha tesis, decimos, no resulta aceptable.

La cuantificación de las sanciones por infracción de la normativa de competencia llevada a cabo según las pautas de la Comunicación de 6 de febrero de 2009 implica en un primer momento fijar el "importe básico de la sanción" sin sujeción a escala alguna. Puede emplearse como valor base un porcentaje incluso del treinta por ciento del volumen de ventas afectado por la infracción. A esta cifra se le aplica, además, ulteriormente un "coeficiente de ajuste" según las circunstancias agravantes o atenuantes que se aprecien, lo que permite que por cada una de las agravantes -que pueden ser, obviamente, varias- se aumente el importe básico en un porcentaje adicional de entre un cinco y un quince por ciento. Y sólo en una tercera fase se ajusta, "cuando proceda", la cantidad así obtenida a los límites fijados en el artículo 63 de la Ley 15/2007 . El método implica, en una buena parte de los casos, establecer un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad, para aplicar ulteriormente sólo a modo de correctivo el porcentaje del diez por ciento del volumen de negocios.

Pues bien, este método de cálculo podrá ser aceptable en aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones que impone la Comisión Europea (a ello nos referiremos acto seguido) pero no se aviene con la norma legal española. El artículo 63 de la Ley 15/2007 marca los límites para la imposición de las sanciones en cada una de las tres categorías de infracciones no en cuanto "umbral de nivelación" sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa. Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones.

El Abogado del Estado defiende, por el contrario, que el límite del diez por ciento actúa únicamente como ulterior "umbral de nivelación" de la sanción ya definida. Con esta expresión (que, por lo demás, no figura en el Reglamento 1/2003 aunque sí en la versión en español de algunas sentencias del Tribunal de Justicia) se quiere identificar lo que hemos denominado "límite extrínseco" aplicable a las sanciones, una vez fijada previamente la cuantía "apropiada" de éstas según el método de cálculo que hace suyo la Comunicación de la Comisión Nacional de Competencia. Dejaremos aparte el hecho de que, en castellano, el término "umbral" no tiene el significado que se emplea en el recurso: umbral es la parte inferior o escalón contrapuesto al dintel, en la puerta o entrada de una casa, o, según su tercera acepción registrada, el "valor mínimo de una magnitud a partir del cual se produce un efecto determinado", no un valor máximo. Pero tal límite extrínseco, repetimos, no se contiene en la Ley española aunque sí lo haga en el Reglamento 1/2003.

Incluso si admitiéramos -a efectos dialécticos, pues ya hemos rechazado esta interpretación- que el porcentaje del diez por ciento constituye en la Ley 15/2007 un mero "umbral de nivelación", el problema de la inexistencia de unos valores mínimo y máximo para fijar previamente la multa seguiría subsistiendo. La existencia en nuestro ordenamiento de este tipo de límites ulteriores presupone que las respuestas sancionadoras han sido previamente determinadas, e individualizada la pena, conforme a las reglas legales y las exigencias constitucionales de taxatividad en el derecho punitivo. Por poner un ejemplo fácilmente comprensible, las penas privativas de libertad han de imponerse en función de los años de prisión que marquen los tipos correspondientes, no al margen de éstos. Y sólo después, en ciertos casos, la Ley fija un "límite máximo" excepcional, o cláusula de cierre, de "cumplimiento efectivo", de modo que condenas válidamente impuestas, según las pautas legales, a decenas o cientos de años queden ulteriormente "limitadas" ( artículo 76 del Código Penal ) a sólo cuarenta, por ejemplo. Pero la limitación, repetimos, opera una vez que las sanciones penales han sido fijadas conforme a las reglas legales que marcan los máximos y mínimos del tiempo de prisión aplicable a cada delito. No cabría en nuestro Derecho punitivo que esta operación, anterior a la de aplicar la cláusula de cierre, se llevara a cabo sin la existencia de un precepto legal que previera el máximo de la propia sanción.

El ejercicio, por las autoridades de competencia como por el resto, de las potestades administrativas sancionadoras no puede olvidar que éstas se enmarcan en un contexto jurídico determinado, el constituido por los principios del Derecho sancionador, sin que consideraciones de otro tipo puedan prevalecer sobre las exigencias que constriñen aquel ejercicio. El conocimiento de aquellos principios y de las técnicas generales de aplicación de las normas de carácter punitivo se revela, en este contexto, como particularmente necesario. Y, en este mismo sentido, aunque las multas administrativas tengan sus propias notas conceptuales, no está de más recordar que las sanciones pecuniarias establecidas -también en el caso de las personas jurídicas- para los delitos tipificados en el Código Penal tienen igualmente unos máximos y mínimos que predeterminan la extensión de cada una, de modo que los jueces y tribunales han de imponer motivadamente las multas dentro de los límites fijados para cada delito. La predeterminación normativa de los máximos y mínimos de las multas, tanto penales como administrativas (y sean aquéllos fijos o porcentuales respecto de ciertas magnitudes), a los efectos de individualizar su cálculo bien puede considerarse un principio común insoslayable del Derecho sancionador.

En un análisis sistemático esta interpretación viene reforzada si atendemos a la coherencia del sistema punitivo en su conjunto. Las conductas más próximas a las restrictivas de la competencia que el legislador considera de mayor reprochabilidad son, como resulta lógico, las que él mismo incluye y tipifica en el Código Penal, cuyo artículo 284.1 sanciona a quienes "empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación". Se trata de conductas contrarias a la libre concurrencia cualificadas por el añadido de la violencia, la amenaza o el engaño. Pues bien, de conformidad con el artículo 288 del Código Penal , cuando una persona jurídica sea responsable del delito tipificado en el artículo 284 le corresponderá una "multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad" o una "multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos". El sistema de multas-período de tiempo, a su vez, para el caso de las que se pueden imponer a las personas jurídicas tiene como base una cuota diaria con un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros.

Si traemos a colación estas referencias es por corroborar que en el Derecho sancionador español incluso las sanciones pecuniarias que corresponden a las conductas contrarias a la libre concurrencia más graves (las delictivas) tienen previstas en la Ley una escala o intervalo de valores mínimos y máximos dentro del cual se ha de individualizar la respuesta punitiva. Es cierto que en el caso de las personas jurídicas las penas por estos delitos no se limitan a las pecuniarias (atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal , según dispone el artículo 288.2 de éste) pero lo relevante a los efectos que aquí importan es la necesaria -y constante- predeterminación legal de las cifras mínimas y máximas, fijas o porcentuales, dentro de las cuales han de imponerse las multas.

[...] Avanzábamos en el fundamento de derecho precedente que la interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 que acogemos es la que "naturalmente" dimana de su tenor y del sentido de las escalas de multas máximas y mínimas, además de tratarse de la seguida en nuestro derecho sancionador tanto administrativo como (a fortiori) penal. El intento -por parte de la Comisión Nacional de Competencia y del Abogado del Estado- de armonizar la aplicación de las normas nacionales de defensa de la competencia con las de la Unión Europea, cuando las conductas infractoras lo son simultáneamente de aquéllas y de los artículos 101 y 102 del TFUE , puede explicar -pero no justifica- que hayan optado por no acoger dicha interpretación y la sustituyan por el empleo del método de cálculo de las multas utilizado por la Comisión Europea para las sanciones pecuniarias que esta institución impone al amparo del Reglamento 1/2003, método de cálculo que la Comisión Nacional de Competencia y el Abogado del Estado parecen entender preceptivo y aplicable directamente por las propias autoridades nacionales españolas.

La premisa de la que parte el Abogado del Estado (que refleja, obviamente, la tesis de la Comisión Nacional de Competencia sobre la materia) no es, sin embargo, correcta y lleva razón la tesis mayoritaria de la Sala de instancia también en este punto. Basta para ello recordar que la propia Comisión Europea admite cómo la legislación de la Unión Europea en esta materia (por lo que aquí respecta, el tan citado Reglamento 1/2003) no ha impuesto un modelo uniforme en el diseño de los regímenes nacionales de aplicación de las normas de competencia. Los Estados miembros han de confiar a sus respectivas autoridades de defensa de la competencia la aplicación efectiva de los artículos 101 y 102 del TFUE , pero el Reglamento 1/2003 les otorga (a los Estados) libertad para determinar sus propias sanciones en la aplicación en su territorio de las normas de competencia de la Unión. Como es obvio, dentro de cada Estado el establecimiento y el diseño normativo de estas sanciones nacionales corresponderá, conforme a sus disposiciones constitucionales, al órgano que ostente la competencia legislativa en sentido amplio (propia o delegada), órgano que en nuestro caso no es precisamente la Comisión Nacional de Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

Siendo cierto, repetimos, que los Estados miembros han de garantizar la ejecución de los artículos 101 y 102 del TFUE bajo los principios generales de efectividad y equivalencia (lo que implica aplicar las mismas normas sustantivas para calificar las conductas que tengan la dimensión y características a las que se refieren ambos), también lo es que ni el Reglamento 1/2003 ni el resto de la legislación de la UE regula o armoniza las cuestiones que atañen a los procedimientos y a las propias sanciones. En otras palabras, la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia, aun cuando apliquen las mismas normas sustantivas, lo hacen con procedimientos y sanciones que -hasta este momento- no son objeto de una regulación armonizada.

Estas afirmaciones responden, por lo demás, a la interpretación consolidada del artículo 5 del Reglamento 1/2003 que ha hecho suya en reiteradas ocasiones la propia Comisión Europea. Por no citar sino uno de los últimos documentos emanados de esta institución, puede leerse en su Comunicación de 2014 al Parlamento Europeo y al Consejo sobre "Diez años de aplicación de la normativa antimonopolio del Reglamento (CE) nº 1/2003: logros y perspectivas futuras" (documento COM/2014/0453 final) cómo, en palabras de la propia Comisión, "[...] la legislación de la UE no regula ni armoniza las sanciones por incumplimiento de las normas antimonopolio de la UE", afirmación categórica seguida del recordatorio a los Estados miembros para que "velen por que se disponga de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias".

Siendo ello así, queda enormemente relativizado el esfuerzo argumental que lleva a cabo el Abogado del Estado (y, en cierto modo, también la sentencia de instancia en su decisión mayoritaria y en el voto particular) con la ayuda de citas, más o menos fragmentarias, de sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal General sobre la aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 . Reconocida la capacidad de los Estados miembros para instaurar su propio régimen de medidas en respuesta a las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE , sin que sobre esta materia haya exigencias de armonización, las sanciones "nacionales" no tienen por qué adoptar ni los parámetros ni los porcentajes ni las nociones (entre ellas la de volumen de negocios) que emplea el artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones impuestas por la Comisión.

Tampoco está vinculado el legislador nacional -y, en esa misma medida, el intérprete de las normas internas- por los "métodos de cálculo" diseñados en las "Directrices de la Comisión Europea para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE ) no 1/2003" respecto de las cuales (más propiamente, de sus antecesoras de 1998) ha afirmado el Tribunal de Justicia que "[...] no constituyen ni una legislación, ni una legislación delegada en el sentido del artículo 290 TFUE , apartado 1, ni la base legal de las multas impuestas en materia de competencia, que se adoptan tomando como único fundamento el artículo 23 del Reglamento nº 1/2003 " (apartado 66 de la sentencia de 18 de julio de 2013, asunto C-501/11 ).

Otra cosa es que el legislador nacional, dentro de su legítimo margen de configuración normativa, hubiera decidido adoptar, de modo expreso y reconocido, las mismas pautas de fijación de las sanciones nacionales que figuran, en términos muy elementales, en el artículo 23 del Reglamento 1/2003 (sin perjuicio de los problemas de constitucionalidad que ello pudiera suponer, a los que inmediatamente nos referiremos). Pese a que en la exposición de motivos de la Ley 15/2007, y con referencia a su título V, existe una alusión a las "tendencias actuales en el ámbito europeo", lo cierto es que la dicción del artículo 63 de la Ley 15/2007 diverge sensiblemente del artículo 23 del Reglamento 1/2003 , hasta el punto de que se implanta en aquél la tipología diferenciada de las diversas infracciones (muy graves, graves o leves) y se asigna a cada una de ellas los intervalos correspondientes en términos de porcentajes del volumen de ventas total de los infractores.

La técnica nacional de determinación de multas aparejadas a cada tipo de infracción se aparta, pues, del sistema unitario con que trata las infracciones el artículo 23 del Reglamento 1/2003 , precepto que no distingue entre ellas e introduce un solo elemento o factor cuantitativo (el porcentaje del diez por ciento) indistintamente aplicable a todas con la ya dicha función de salvaguarda final ante efectos punitivos en exceso gravosos. Precisamente porque aquel porcentaje es conceptuado desde la perspectiva del Reglamento 1/2003 como "umbral de nivelación" ulterior para modular la incidencia negativa de las multas, una vez calculadas, sobre la economía de las empresas infractoras y evitar su desaparición, no resulta aplicable al sistema diseñado por la Ley 15/2007.

[...] Las consideraciones que acabamos de hacer nos dispensan de afrontar con mayor extensión las delicadas cuestiones que se suscitarían, desde la perspectiva del respeto a las exigencias constitucionales, si pudiera prosperar -que no puede- la interpretación del artículo 63 de la Ley 15/2007 auspiciada por el Abogado del Estado. A ellas se refiere la Sala de instancia con una serie de argumentos que no consideramos necesario repetir pues, insistimos, la interpretación que llevamos a cabo de aquel precepto es la anteriormente expuesta.

Basta a estos efectos recordar que las garantías constitucionales (artículo 25.1) respecto de la predeterminación de las sanciones administrativas en términos taxativos harían muy difícilmente compatible con ellas un sistema a tenor del cual las sanciones pecuniarias pudieran ser fijadas sin haberse previamente establecido por Ley, y a tales efectos, un intervalo o escala que comprenda la multa máxima. Un sistema que no fijase aquella escala y sólo contuviese una previsión para después atemperar el resultado del cálculo a un límite externo reductor se enfrentaría a serios problemas de compatibilidad con aquellas garantías constitucionales.

En fin, aun cuando se admitiera una cierta colaboración reglamentaria ( artículo 129.3 de la Ley 30/1992 ) para "introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de [...] sanciones establecidas legalmente", que contribuyan "a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes", los reglamentos no podrían en ningún caso alterar la naturaleza o límites de las sanciones que la Ley contempla. Y de modo específico en el caso de las sanciones en materia de defensa de la competencia el Reglamento aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, simplemente no contiene preceptos aplicables a ellas, sin que tampoco se hayan atribuido a la Comisión Nacional de Competencia potestades reglamentarias en la materia, careciendo de esta naturaleza y de carácter vinculante ad extra sus comunicaciones.

En la versión originaria del artículo 10 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , (derogada por la hoy vigente) se establecían "multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal". Se fijaba de este modo un límite máximo de la escala o intervalo sancionador, dentro del cual el importe de las sanciones pecuniarias debía ser concretado atendiendo a la importancia de la infracción según los factores precisados en el apartado 2 del precepto.

Dado que los criterios de graduación venían referidos en la Ley 16/1989 a una escala que tenía como límite superior aquella cantidad y porcentaje, esta Sala del Tribunal Supremo pudo rechazar el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad que se nos había solicitado respecto del artículo 10 de la Ley 16/1989 y sentar la doctrina que figura en las sentencias de 8 de marzo de 2002 (recurso de casación número ), 6 de marzo de 2003 (recurso de casación número 9710/1997 ) y ulteriores, doctrina, por cierto, corroborada por la sentencia constitucional 175/2012, de 15 de octubre de 2012, recaída en el recurso de amparo interpuesto frente a una de aquéllas (la de 3 de febrero de 2009, dictada en el recurso de casación número 3073/2006). No es correcto aducir las referidas sentencias como si de ellas se pudiese validar la tesis favorable al carácter de "umbral de nivelación" del porcentaje del diez por ciento.

[...] Debemos afrontar a continuación las cuestiones que se suscitan en el recurso sobre la interpretación del mismo precepto ( artículo 63.1 de la Ley 15/2007 ) en cuanto contiene la expresión "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

Sobre dicha base o volumen se aplican, ya ha quedado expuesto, los porcentajes del uno, el cinco o el diez por ciento para fijar el límite superior de la escala sancionadora según la levedad, gravedad o mayor gravedad de las infracciones, respectivamente. Como bien afirma el tribunal de instancia, no hay problemas respecto al elemento temporal de aquella magnitud, dada la claridad del precepto en este punto: el año o ejercicio de referencia es el inmediatamente anterior a aquel en que se dicta la resolución sancionadora.

La Sala de instancia se plantea el problema interpretativo de "determinar si el volumen de negocios lo es en todas las actividades económicas, tengan o no relación con la infracción, que realice la empresa infractora". Y, atendidos los criterios de proporcionalidad, finalidad represiva de la norma y "ámbito de vulneración", concluye que "[...] el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción".

Aun reconociendo que la tesis mayoritaria de la Sala de instancia tiene una base argumental no desdeñable, nuestra interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 está más en la línea del voto discrepante, que hace suya el Abogado del Estado como base de esta segunda parte del recurso de casación. Ello determinará su estimación, limitada a este punto, y la subsiguiente revocación de la sentencia con ese mismo alcance.

Comenzaremos por subrayar que en la interpretación de las normas legales, cuando éstas incorporan sus propias opciones de política legislativa, los tribunales deben respetar -salvo que incluyan elementos de inconstitucionalidad- los juicios o consideraciones, explícitas o implícitas, que el propio legislador haya efectuado sobre la proporcionalidad de aquellas opciones. Es la ley la que marca, por ejemplo, los valores máximos y mínimos de la escala de multas y, repetimos, salvo que en esos valores o porcentajes se pudieran apreciar factores que induzcan al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, el juicio de proporcionalidad que incorporan los correlativos preceptos ya queda hecho por el propio Legislador y a él hay que atenerse. Criterio extensible al resto de elementos configuradores del precepto, entre ellos el que define el volumen de negocios de la empresa en términos de "totalidad".

La utilización de una magnitud como el "volumen de negocios" para fijar porcentualmente, en función de ella, el máximo de las sanciones pecuniarias no es, a nuestro juicio, susceptible de reproche de inconstitucionalidad tanto si se aquella expresión se interpreta en un sentido (el de la mayoría de la Sala) como en otro (el del voto minoritario). Se trata de un factor expresivo de la capacidad económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, apto para deducir de él la intensidad de la respuesta sancionadora en que consiste la sanción pecuniaria. El legislador tiene una amplia capacidad de configuración normativa para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por otros (por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la infracción).

El volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas) es un dato o indicador contable que revela, repetimos, la capacidad y situación económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él. A la "situación económica del culpable" se refieren asimismo los artículos 50 y 52 del Código Penal a los efectos de la imposición de las multas. Y en cuanto factor de cálculo es también utilizado en otros sectores del derecho administrativo sancionador, como es el caso de ciertas infracciones tributarias (aun cuando atemperado por unos topes máximos adicionales, por ejemplo en el artículo 203 de la Ley General Tributaria que sanciona determinados comportamientos de resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria con "multa pecuniaria proporcional de hasta el dos por ciento de la cifra de negocios del sujeto infractor en el año natural anterior a aquél en que se produjo la infracción, con un mínimo de 10.000 euros y un máximo de 400.000 euros").

Partiendo de la premisa que acabamos de enunciar, compete al legislador decidir si el "volumen de negocios" sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o "total", bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica. De hecho, en algún precedente significativo el propio legislador cambió la norma sectorial sancionadora para pasar, intencionadamente, de uno a otro: el artículo 82.1.a) de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 (Ley 11/1998) fijaba como importe de la sanción pecuniaria para las infracciones muy graves "el 1 por 100 de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio". Dicho artículo fue derogado por la nueva Ley 32/2003 cuyo artículo 56.1.a ) precisamente modificó el cómputo de los ingresos brutos de la entidad infractora, cifra sobre la que se aplica el porcentaje máximo del uno por ciento para fijar el importe de la sanción, atendiendo desde entonces a los ingresos obtenidos por la entidad infractora tan sólo "en la rama de actividad afectada".

La expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como bien recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto, expuestas en los trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado afectado por la infracción.

Se han puesto de relieve en ocasiones ciertas consecuencias "disfuncionales" de esta opción legislativa como serían, entre otras, el suponer un incentivo para la creación artificial de sociedades independientes, limitadas a un único ámbito de actividad, a fin de minimizar el riesgo de sanciones muy elevadas, o, desde la otra perspectiva, un obstáculo indirecto a la creación de grandes conglomerados empresariales que incluyan actividades diversificadas. Pero ni esta objeción ni otras similares que atienden más bien a razones de oportunidad o conveniencia, o a su incidencia en las decisiones de los agentes económicos, bastan para negar la validez de la opción del legislador, cuya expresión en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 estimamos ha de ser interpretada en el sentido que acabamos de exponer.

Que ello sea así no implica, sin embargo, que la cifra de negocios referida a ámbitos de actividad distintos de aquel en que se ha producido la conducta anticompetitiva resulte irrelevante a los efectos del respeto al principio de proporcionalidad, de necesaria aplicación en el derecho sancionador. Lo es, y de modo destacado, pero en el momento ulterior de individualización de la multa, no para el cálculo del importe máximo al que, en abstracto y en la peor (para el sancionado) de las hipótesis posibles, podría llegarse.

[...] Esta última consideración conduce por sí sola a la aplicación del artículo 64.1 de la Ley 15/2007 . En él se ofrece a la autoridad administrativa -y al juez en su función revisora de plena jurisdicción- la suficiente cobertura para atender, como factor relevante entre otros, a la cifra o volumen de negocios de la empresa infractora en el sector o mercado específico donde se haya producido la conducta.

En efecto, el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 exige que, dentro de la escala sancionadora -interpretada en el sentido que ya hemos declarado- se adecúe el importe de la multa en función de criterios tales como la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota que dentro de él tenga la empresa infractora y los beneficios ilícitos por ella obtenidos como consecuencia de la infracción. Son criterios, pues, que inequívocamente remiten a la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada, que puede, o puede no, simultáneamente operar en otros mercados.

Si es válido utilizar el "volumen de negocios total" de la entidad para el cálculo del porcentaje máximo aplicable a la más grave de las conductas posibles, en el caso de las empresas "multiproducto" la evaluación pormenorizada de la concreta conducta infractora, dentro del sector específico de actividad y con arreglo a aquellos criterios, permitirá igualmente atender las exigencias del principio de proporcionalidad en el sentido al que tienden las reflexiones de la Sala de instancia en su parecer mayoritario, esto es, tomando en cuenta aquel elemento junto con el resto de los que incluye el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 .

Esta Sala es consciente de la dificultad que encierra compatibilizar, en un único acto y con las solas reglas contenidas en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 , las exigencias de efectividad y capacidad disuasoria de las sanciones en materia de defensa de la concurrencia, por un lado, con las derivadas -y también insoslayables- del principio de proporcionalidad, por otro. Quien tiene la competencia para ello deberá valorar si la insuficiencia de la Ley 15/2007 en este punto aconsejaría una modificación parcial de su título V, dado que aquélla no puede ser suplida mediante una mera Comunicación de autoridades carentes de potestades normativas en la materia, por mucho que su propósito sea el elogiable de dotar de mayor nivel de predictibilidad a la imposición de las sanciones pecuniarias.

A lo largo de la controversia procesal se ha hecho referencia a la finalidad disuasoria de las multas en materia de defensa de la competencia, finalidad que ciertamente les corresponde y que, tratándose de infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE , es inexcusable para la efectividad de ambos, también cuando son aplicados por las autoridades nacionales de los Estados miembros. Pero tal carácter ni es exclusivo de este sector del ordenamiento ni puede constituirse en el punto de referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando al principio de proporcionalidad.

Las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas -en el ámbito del derecho de la competencia que, pese a algunas posturas reduccionistas, no difiere en este punto de otros sectores del ordenamiento sancionador- han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas. Si, además de esta ecuación, el legislador considera oportuno incrementar el "efecto disuasorio" a cotas superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto a las exigencias constitucionales.

Esta Sala ha declarado (por todas, véanse las sentencias de 6 de marzo de 2003 y 23 de marzo de 2005 , recursos de casación 9710/1997 y 4777/2002 , respectivamente) que entre los criterios rectores para valorar la adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos se encuentra el de que "[...] la comisión de las infracciones anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más beneficiosa que el cumplimiento de las normas infringidas. Criterio que, aun no expresado literalmente en el artículo 10 de la Ley 16/1989 [tampoco explícitamente en la Ley 15/2007], puede entenderse implícito en las letras a), c) y d) de su apartado 2, así como en la facultad de sobrepasar el límite sancionador de los 150 millones de pesetas hasta el diez por ciento del volumen de ventas de la empresa infractora ( artículo 10 apartado uno). En todo caso, con o sin mención legal específica, corresponde a la naturaleza misma de la propia potestad sancionadora, como lo demuestra su posterior inclusión bajo la rúbrica del «principio de proporcionalidad» en el artículo 131.2 de la Ley 30/1992 ".

Aunque ello dependerá ya del legislador, responsable último de fijar la aptitud intimidatoria de las sanciones, un sistema general de multas que pretenda establecer un nivel de disuasión adecuado quizás debería implicar no sólo la ausencia, en todo caso, de aquellos beneficios sino un plus que añada, a los términos de la ecuación "beneficio esperado" menor al "coste de la sanción", añada, decimos, el factor de la probabilidad en la detección de las conductas infractoras. En todo caso, con o sin este último factor, corresponde a la ley -y no a quien la ejecuta o la interpreta- establecer las modalidades de sanciones y los límites cuantitativos, fijos o porcentuales, que el legislador considere oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones en este área del ordenamiento jurídico. Ello justifica que determinadas leyes prevean que el castigo pecuniario a las infracciones en ellas contempladas, cuando la sanción deba calcularse en función de los beneficios obtenidos con la conducta, se concrete en multas que oscilan desde el monto del beneficio al duplo, el triple u otros múltiplos de aquél.

No debe olvidarse, en fin, que el efecto disuasorio debe predicarse de la política de defensa de la competencia en su conjunto, en el marco de la cual sin duda tienen este carácter, además de las sanciones pecuniarias a las propias empresas, ciertas medidas punitivas previstas en la norma pero no siempre adoptadas en la práctica (como la contenida en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007 , que permite imponer multas de hasta 60.000 euros a las personas que integran los órganos directivos de las empresas infractoras) o bien un marco procesal de acciones civiles que faciliten el efectivo resarcimiento de los daños ocasionados por las conductas anticompetitivas.

Precisamente la evolución del Derecho de la Competencia va dirigida a incrementar el nivel de disuasión efectiva contrarrestando los beneficios ilícitos derivados de las conductas restrictivas de la competencia mediante la promoción de las acciones de condena -en la vía civil- al resarcimiento de los daños causados por las empresas infractoras (daños a los consumidores y a otros agentes económicos que son normalmente el reverso del beneficio ilícito obtenido). Se pretende de este modo aumentar la capacidad de disuasión del sistema de defensa de la competencia en su conjunto, de modo que las empresas infractoras -y sus directivos- no sólo "sufran" la sanción administrativa correspondiente sino que, además, queden privadas de sus ilícitas ganancias indemnizando los daños y perjuicios causados con su conducta. Designio en cuya ejecución avanza de manera inequívoca (aunque la obligación de resarcimiento sea anterior y de hecho cuente ya con precedentes judiciales también en España, como el que ofrece la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, dictada en el recurso de casación 2472/2011) la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.

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En consecuencia con lo razonado, al estimarse el quinto motivo de casación articulado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil HORMIGONES BERIAIN, S.A. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de marzo de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo 111/2012 , que casamos, en lo que concierne a la determinación de la cuantificación de la sanción.

Y de conformidad con el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede estimar parcialmente el recurso de contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil HORMIGONES BERIAIN, S.A. contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de enero de 2012, que, resolviendo el expediente NUM000 (hormigón y productos relacionados), impuso a la mencionada sociedad la sanción de 2.508.758 euros, por la comisión de una infracción de cártel del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , consistente en la fijación de los precios del suministro de hormigón, mortero y áridos y el reparto de mercado mediante el reparto de obras en las zonas delimitadas por el cártel en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes, ordenándose a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a que cuantifique la sanción pecuniaria en el porcentaje que resulte, atendiendo a los criterios legales de graduación debidamente motivados, conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , y con pleno respeto al principio de proporcionalidad.

Esta declaración se atempera en los siguientes términos:

El cálculo de la sanción debe hacerse en consonancia con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 hacemos en esta sentencia. Ello implica la improcedencia de acometerlo con arreglo a las pautas establecidas en la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea (actuales 101 y 102 del TFUE ), no pudiendo superar la cuantía de 2.508.758 euros, para no incurrir en reformatio in peius.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el proceso casacional.

Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por por la representación procesal de la mercantil HORMIGONES BERIAIN, S.A. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de marzo de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo 111/2012 , que casamos, en lo que concierne a la determinación de la cuantificación de la sanción.

Segundo.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil HORMIGONES BERIAIN, S.A. contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de enero de 2012, recaída en el expediente NUM000 (hormigón y productos relacionados), que anulamos por ser disconforme a Derecho, en el dispositivo que concierne a la fijación de la sanción de multa, ordenándose a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a que cuantifique la sanción pecuniaria conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , en los términos fundamentados.

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el proceso casacional.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espín Templado José M. Bandrés Sánchez Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Maria Isabel Perello Domenech Diego Cordoba Castroverde Ángel Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.