STSJ Cataluña 823/2019, 16 de Octubre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Octubre 2019 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 823/2019 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Recurso nº 166/2016
SENTENCIA Nº 823/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
Magistrados
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
En la Ciudad de Barcelona, a 16 de octubre de 2019.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso- administrativo nº 166/2016, interpuesto por Fisioterapia SA, representada por el Procurador D. Jesús Sanz López y dirigido por el Letrado D. Àngel Fernández Grauet, contra la Autoritat Catalana de la Competència, representada per la Letrada de la Generalitat de Catalunya, habiendo comparecido como codemandadas las entidades "Centre de Rehabilitació i Llenguatge, SL" y "Montigala Centre de Rehabilitació, SL", representadas por el procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert y dirigidas por el letrado D. José Vicente Morant Gregori.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Elsa Puig Muñoz, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la representación de la parte actora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, se interpuso el presente recurso contra la Resolución de la Autoritat Catalana de la Competència (en adelante ACC), de 6 de febrero de 2016, dictada en el expediente 57/2014, por la que se impuso a la actora una sanción de 600.000 euros por haber llevado a cabo una práctica concertada consistente en el reparto del mercado en el ámbito de la licitación de los lotes 23, 24, 25 y 26 de la contratación pública de la prestación de servicios de rehabilitación física y logopedia en la modalidad ambulatoria y domiciliaria del Servei Català de la Salut (en adelante SCS) para el 2012 (RH/12).
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.
En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.
Como se ha dicho, el objeto del recurso es la Resolución de la (en adelante ACC), de 6 de febrero de 2016, dictada en el expediente 57/2014, por la que se impuso a la actora una sanción de 600.000 euros por haber llevado a cabo una práctica concertada consistente en el reparto del mercado en el ámbito de la licitación de los lotes 23, 24, 25 y 26 de la contratación pública de la prestación de servicios de rehabilitación física y logopedia en la modalidad ambulatoria y domiciliaria del SCS para el 2012, actuación que se considera tipificada en el artículo 53.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante LDC).
En la misma resolución se impusieron multas a otras empresas que también participaron en la misma licitación, igualmente recurridas ante este Tribunal.
La actora alega en su demanda que la resolución se fundamenta en presunciones que no se sustentan en prueba alguna; que el procedimiento sancionador es nulo por haberse vulnerado el principio contradictorio; que existen elementos objetivos que justifican la necesidad de concurrir al concurso en forma de UTE, forma que, además, se justifica también por las exigencias de solvencia técnica del concurso y los criterios de adjudicación; y, por último, que la cuantía de la multa se ha fijado sin justificación.
Por su parte, la demandada se opuso al recurso alegando que el procedimiento no adolece de ningún vicio, ni se ha causado indefensión a la actora; que el Tribunal Supremo ha admitido la prueba de presunciones en el ámbito del derecho de la competencia; que las empresas sancionadas crearon la UTE para concursar y resultar adjudicatarias de los lotes que eran equivalentes a los que eran adjudicatarias en el anterior concurso, y que la cuantía de la multa impuesta está motivada en la propia resolución.
Similares argumentos contiene el escrito de contestación de la codemandada.
El 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE) establece que serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción.
En la interpretación de ese precepto deben tenerse en cuenta las Directrices de la Comisión 2011/ C 11/01 (DOUE 14.1.2011) que sientan los principios aplicables a la evaluación de conformidad con el artículo 101 del TFUE de los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas relativos a la cooperación horizontal, que se define como aquella que concluye un acuerdo entre competidores reales o potenciales.
En el apartado 20 de dichas Directrices se dice que la evaluación con arreglo al artículo 101 consta de dos fases. La primera, de conformidad con el apartado 1 de dicho artículo, evalúa si un acuerdo entre empresas que pueda afectar al comercio entre Estados miembros tiene un objeto contrario a la competencia o unos efectos reales o potenciales restrictivos de la competencia. En el caso que se considere que sí se produce esa restricción, la segunda fase de la evaluación (artículo 101.3) consiste en determinar los beneficios para la competencia de ese acuerdo, y en evaluar si esos efectos favorables a la competencia compensan los efectos restrictivos de la competencia. Los efectos contrarios a la competencia y los favorables se sopesan exclusivamente en el marco del artículo 101, apartado 3, y en caso de que los efectos favorables no compensen una restricción de la competencia, el artículo 101, apartado 2, establece que el acuerdo será nulo de pleno derecho.
De otra parte, artículo 62 de la LDC establece:
4. Son infracciones muy graves:
a. El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o potenciales.
El artículo 63 de la misma Ley:
1. Los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley las siguientes sanciones:
a. Las infracciones leves con multa de hasta el 1 % del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
b. Las infracciones graves con multa de hasta el 5 % del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
c. Las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 % del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.
En el ámbito de la defensa de la competencia, es difícil obtener una prueba directa de la comisión de la infracción, de ahí que en muchas ocasiones haya que acudir a la prueba de presunciones, que ha sido admitida en este ámbito por el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997, 26 de octubre de 1998, 28 de enero de 1999 y, entre otras.
Pero para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, conforme exige la LEC 1/2000 (art. 386.1).
Es un dato incuestionado que la actora forma parte de un conglomerado de empresas especializadas en la rehabilitación física, sobre todo en la modalidad domiciliaria. Así, Corporació Fisiogestión es la denominación comercial que agrupa a diversas sociedades que desarrollan actividades de rehabilitación en diversos ámbitos (ambulatorio, domiciliario y logopedia), a través de más de 30 centros establecidos en diversas comunidades autónomas del territorio español, pero no cuenta con personalidad jurídica propia, sino que se trata únicamente de una marca que es utilizada como signo distintivo en el mercado y es cada empresa la que dispone de una personalidad jurídica propia y diferenciada.
Se afirma en la resolución recurrida -y no se niega por la actora- que las sociedades de la corporación tienen la misma titularidad jurídica (excepto la sociedad que opera en el Principado de Asturias - Instituto de Rehabilitación Astur, SA) y, por lo tanto, a efectos prácticos actúan como si fueran empresas de un mismo grupo.
Tampoco se niega por la actora que tiene una implantación sustantiva en el mercado de la rehabilitación, y que ha resultado adjudicataria de ese servicio en contrataciones anteriores realizadas con criterios diferentes.
Así, de acuerdo con...
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