ATS, 18 de Marzo de 2021

Preparación del recurso de casación.

1. El procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en representación de doña Rosana, preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 24 de junio de 2020 por la Sección Séptima de la Sala lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 702/2017, interpuesto contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 29 de junio de 2.017, que estimó el recurso de alzada interpuesto por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 28 de octubre de 2014 que, a su vez, había estimado la reclamación nº NUM000, interpuesta contra el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria, por importe de 1.343.741,06 euros.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos:

   2.1. Los artículos 42.2, a) y 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) ["LGT"].

   2.2. Los artículos 31.1 y 3, 9.3 y 103.1 de la Constitución española al no aplicar la Sentencia el principio de regularización íntegra y la prohibición del enriquecimiento injusto de la Administración tributaria.

3. Razona que tales infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida.

4. Subraya que la norma que entiende vulnerada forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea.

5. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque se dan las circunstancias contempladas en la letra c) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ["LJCA"], así como la presunción contenida en el artículo 88.3, letra a) LJCA.

Auto teniendo por preparado el recurso de casación y personación de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 9 de septiembre de 2020, habiendo comparecido doña Rosana recurrente ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

De igual modo lo ha hecho como parte recurrida el abogado del Estado, quien no se ha opuesto a la admisión del recurso.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda, Magistrado de la Sala.

Requisitos formales del escrito de preparación.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de recurso de casación ( artículo 86 de la LJCA, apartados 1 y 2) y doña Rosana, se encuentra legitimada para interponerlo, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la Sala de instancia. También se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 de la LJCA, letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada fija una doctrina (i) que afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) de la LJCA], siendo así que, además (ii) aplica una norma en la que se sustenta la razón de decidir respecto de la que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) de la LJCA]. De las razones que ofrece para justificarlo se infiere la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se cumple también el requisito exigido por el artículo 89.2.f) de la LJCA.

Hechos relevantes a efectos del trámite de admisión del presente recurso de casación.

1. - El 29 de mayo de 2013, la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid dictó acuerdo por el que, se declaró a doña Rosana responsable solidaria de las deudas tributarias de la entidad ANCA CORPORATE, SL, de conformidad con el artículo 42.2.a) de Ley 58/2003, General Tributaria, fijándose el alcance de la responsabilidad en el importe de 1.343.741,06 euros, correspondiente a las siguientes deudas del deudor principal:

   Clave de liquidación Concepto impositivo Período Importe

   A2860013056000496 Acta. lmpuesto Sociedades 2004-2005-2006 39.842.846,94

   A2860013056000507 Acta Rte. e Ingresos a Cta. 2007 19.339.547,30

   A2860013056000430 Sanción Impuesto Sociedades 2004-2005-2006 20.315.184,31

   A2860013056000419 Sancionador Rte. Ingresos a Cta. 2007 11.791.421,97

   Previamente, el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid había dictado el 25 de marzo de 2011 auto declarado en concurso de acreedores a ANCA CORPORATE, S.L, que había entrado en fase de liquidación.

2. - Contra el citado acuerdo, notificado el 12 de junio de 2013, doña Rosana interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, siendo estimada por resolución de 28 de octubre de 2014, al considerar que la recurrente ni acudió ni votó en las Juntas sino que lo hizo su representante, el cual, al no constar un mandato imperativo manifestó su propia voluntad respecto a la decisión del reparto de dividendos, considerando que en el expediente no estaba suficientemente acreditada, ni siquiera de modo indiciario, la concurrencia en la reclamante del elemento subjetivo necesario para la procedencia de la derivación de responsabilidad y sin que el hecho de haber obtenido el dividendo fuera suficiente para tal procedencia pues no basta para ello el mero hecho de ser destinatario de los bienes.

3. - El 29 de junio de 2.017, el Tribunal Económico-Administrativo Central dictó resolución por la que estimó el recurso de alzada interpuesto por el director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT, contra la expresada resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid.

   El TEAC fundó la derivación de responsabilidad en el hecho de que mediante las Juntas Generales de 30 de junio y 27 de noviembre de 2007 se aprobó la distribución del dividendo a cuenta pagado en enero. Acuerdos aprobados por unanimidad de los socios presentes y representados, cuando ya la Dirección General de Tributos había emitido la Consulta n° 473/05 el 19 de marzo de 2007, señalando que la entidad debía tributar en régimen general. Es decir, que la aprobación definitiva del dividendo se había realizado conociendo que la tributación llevada a cabo en el año 2007 y los dos anteriores era incorrecta e improcedente. Sin embargo, los socios conocedores de la postura de la Administración tributaria aprobaron la distribución del dividendo con el consiguiente vaciamiento patrimonial de la entidad deudora y lo llevaron a cabo sin ninguna medida para hacer frente a las posibles contingencias tributarias que pudieran surgir en el futuro, aun a sabiendas de que habían tributado incorrectamente y de la situación de falta de solvencia en la que quedaba la sociedad.

4. - Doña Rosana, interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que dictó sentencia el 24 de junio de 2020 desestimando el recurso contencioso-administrativo.

   La ratio decidendi de la sentencia sobre la concurrencia del supuesto de responsabilidad previsto en el artículo 42.2.a) LGT se contiene en el Fundamento de Derecho Cuarto con el siguiente tenor literal:

   "En el presente caso, el recurrente, mediante representación asistió a las Juntas generales celebradas en las que se procedía al reparto de dividendos, y en esas Juntas Generales se dio a conocer la respuesta ofrecida por la DGT a la consulta vinculante. El recurrente, por tanto, mediante esa representación, asumió, sin objeción de tipo alguno, lo tratado y votado en esas Juntas Generales, por lo que resulta difícil sostener la afirmación del TEAR Madrid de que no estaba acreditada la intencionalidad del hoy actor conforme al art. 42.2.a LGT. El recurrente tenía pleno conocimiento y conciencia de los acuerdos de las Juntas Generales, asumiendo plenamente los mismos, aprobados por unanimidad y sin objeción de voto. Y tenían toda la capacidad de comprender la situación que se creaba con ese reparto de dividendos que, por supuesto, acepta por los beneficios que ello le produjo, a sabiendas de que se estaba despatrimonializando la sociedad y no pudo hacer frente a sus deudas".

   En el Fundamento de Derecho Sexto se refiere al principio de integra regularización en los siguientes términos:

   "La sentencia de 25 de octubre del 2018 de la sección cuarta (recurso n° 153/2016) considera adecuada la decisión de regularizar la obligación de retener dentro del procedimiento de inspección y posterior liquidación del Impuesto de Sociedades, una vez que en el mismo consta que las mismas no se han practicado y existe certeza de que los socios no han tributado por los rendimientos percibidos. Una vez que se descarta la posibilidad de incurrir en un supuesto de doble imposición, entiende el tribunal que es más eficaz esta medida que multiplicar los procedimientos de regularización del IRPF de los socios.

   Si esto es así, no puede oponer quien es declarado responsable solidario de las deudas de una sociedad, a que esta responsabilidad alcance a las retenciones a cuenta del IRPF de los socios que debieron ser efectuadas, con el argumento de que era una deuda tributaria inexistente en el momento de contraerse la responsabilidad. Esto implica desconocer que el deudor principal de esos importes no es sino el socio que percibe los rendimientos, y que solo por razones de eficacia se eludió en su día regularizar la deuda principal a cada uno de los perceptores de los rendimientos que fueron pagados en su integridad y no declarados por aquellos.

   Por lo que se refiere al argumento de que se puede producir un enriquecimiento injusto para la Administración tributaria por el hecho de que la suma de los alcances de responsabilidad exigidos a los responsables solidarios supere a la deuda liquidada, es una mera conjetura. La Administración, no puede exigir una cantidad superior a la deuda tributaria y si lo hace debe de reintegrar. Pero esto no es una cuestión que deba plantearse ahora, sino que debe plantearse por aquél responsable solidario a quien se exija el pago cuando la deuda tributaria ya haya sido satisfecha".

   La citada sentencia constituye el objeto del presente recurso de casación

5. - Paralelamente a la tramitación del anterior recurso, la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 24 de octubre de 2018 (ECLI:ES:AN:2018:5132) en el recurso contencioso-administrativo nº 153/2016 interpuesto por ANCA CORPORATE S.L., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 5 de noviembre de 2015, que desestimó la reclamaciones económico-administrativas interpuestas contra el acuerdo de liquidación y sanción relativos a retenciones correspondientes al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2007.

Cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional.

Conforme a lo indicado anteriormente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el 90.4 de la misma norma, procede admitir a trámite este recurso de casación, precisando que las cuestiones con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en:

1. - Determinar si la respuesta a una consulta tributaria, instada por una sociedad y, en consecuencia, dirigida a ella, puede proyectarse sobre un socio a los efectos de derivarle responsabilidad tributaria por el supuesto de actos ilícitos del art. 42.2.a) LGT, cuando su representante no salvó el voto en la adopción de un acuerdo social, contrario a las determinaciones y consecuencias que se derivaban de aquella consulta.

2. Aclarar si, el principio de íntegra regularización tiene o no virtualidad en el ámbito de la derivación de responsabilidad tributaria, específicamente, cuando entre los conceptos, objeto de una derivación tributaria por la vía del art. 42.2.a) LGT, figura la obligación accesoria del pagador de retener a cuenta respecto del IRPF correspondiente a la persona a la que se deriva dicha responsabilidad tributaria.

Justificación suficiente de que el recurso planteado cuenta con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

1. La primera cuestión planteada presenta, interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, ya que, las normas que sustentan la razón de decidir de la sentencia discutida no han sido interpretadas por el Tribunal Supremo para una situación como la contemplada en el litigio [ artículo 88.3.a) LJCA].

   Así, el presente recurso de casación plantea qué efectos despliegan las consultas vinculantes -previstas en el artículo 89 de la LGT- con relación a terceros, en qué medida es exigible que los terceros acomoden sus decisiones al contenido de dichas conductas, y qué consecuencias puede acarrearles en caso de que no lo hagan.

   Desde esta perspectiva, no debemos olvidar que, tanto el Tribunal Supremo en las sentencias de 10 de diciembre de 2008 (RC/3941/2006; ECLI:ES: TS:2008:7359) y 6 de julio de 2015 (RC/3418/2013; ECLI:ES:TS:2015/2218) como el Tribunal Constitucional en la sentencia 76/1990, de 16 de abril ( ECLI:ES:TC:1990:76), ha declarado que el expediente de derivación de responsabilidad tributaria cumple una ?nalidad sancionadora.

   Por otro lado, se plantea si el dolo o intención que se exigen jurisprudencialmente para sustentar la posición de causante o colaborador en tal ocultación o transmisión pueden ser atribuidos a quien actúa por medio de un representante; esto es, si pueden imputarse tales elementos subjetivos al representado sobre la base de una decisión del representante, que actúa por cuenta de aquél, teniendo en consideración el principio de personalidad de las sanciones, dada la naturaleza semejante a éstas que ostentan las conductas definidas en el art. 42.2.a) LGT.

   La admisión del presente recurso de casación se fundamenta, asimismo, en que ya se ha apreciado interés casacional objetivo en determinar si ese dolo o intención puede atribuirse a un menor de edad por los actos que efectúa su representante legal [ vid. 21 de noviembre de 2019 (RCA/3172/2019; ECLI:ES:TS:2019:12364A) y 8 de octubre de 2020 (RCA/2188/2020: ECLI:ES:TS:2020:9435A)], lo que hace conveniente ahora, abordar, desde una perspectiva integral, el estudio de la problemática que comporta la derivación de responsabilidad por actos realizados por un tercero, bien ostente la representación legal o la voluntaria.

2. En cuanto a la segunda cuestión, debe indicarse que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en las sentencias de 13 de noviembre de 2019 (RCA/1675/2018; ECLI:ES:TS:2019:3677), 25 de setiembre de 2019 (RCA/4786/2017; ECLI:ES:TS:2019:3705) y 10 de octubre de 2019 (RCA 4809/2017; ECLI:ES:TS:2019:3263 y RCA 4153/2017; ECLI:ES:TS:2019:3287), sobre el principio de íntegra regularización.

   Sin embargo, este Tribunal Supremo no se ha pronunciado todavía sobre si el principio de íntegra regularización tiene o no virtualidad en el ámbito de la derivación de responsabilidad tributaria, específicamente, cuando entre los conceptos, objeto de una derivación tributaria por la vía del art. 42.2.a) LGT, figura la obligación accesoria del pagador de retener a cuenta respecto del IRPF correspondiente a la persona a la que se deriva dicha responsabilidad tributaria.

   Debemos precisar que si bien nos hallamos ante una cuestión que no es totalmente nueva se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que la esclarezca para, en su caso, reafirmar, reforzar o completar su jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA] [vid. auto de 16 de mayo de 2017 (RCA 685/2017; ES:TS :2017: 4230A)], tarea propia del recurso de casación, que no solo debe operar para formar la jurisprudencia ex novo, sino también para matizarla, precisarla o, incluso, corregirla o completarla [vid. auto de 15 de marzo de 2017 (RCA/93/2017, FJ 2º, punto 8; ES:TS :2017:2189A].

Admisión del recurso de casación. Normas que en principio serán objeto de interpretación.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 de la LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión descrita en el fundamento jurídico cuarto.

2. Las normas que en principio serán objeto de interpretación son:

2.1. Los artículos 35.5, 42.2, a), y 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

2.2. Los artículos 31.1 y 3, 9.3 y 103.1 de la Constitución española de los que se despenden el principio de regularización íntegra y la prohibición del enriquecimiento injusto de la Administración tributaria.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Publicación en la página web del Tribunal Supremo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicación inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,