ATS 180/2021, 25 de Febrero de 2021

La Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª) dictó sentencia el 20 de diciembre de 2019, en el Rollo de Sala Sumario nº 15/2019, tramitado como Sumario nº 5/2017 (antes Diligencias Previas nº 3085/2016) por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, en la que se condenó a Roberto como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de aproximación a Romualdo, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otro por él frecuentado, a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicarse con él por cualquier medio, incluso a través de terceras personas, trece años, debiendo indemnizar a dicho perjudicado en las sumas de 450 euros por las lesiones sufridas y 2.400 euros por secuelas, cantidades que se incrementarán con los intereses legales correspondientes, condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas, incluidas las correspondientes a la acusación particular personadas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Doña Inés Verdú Roldán, en nombre y representación de Roberto, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal e inaplicación indebida de los artículos 147 y 148 del Código Penal.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante del artículo 20.4 del Código Penal en relación con el artículo 21.1 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

A) El motivo primero del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Alega que únicamente se ha tenido en cuenta la declaración del denunciante y de sus testigos; que él no portaba navaja alguna; que las lesiones de Romualdo se produjeron en un forcejeo y bien pudo causárselas el propio lesionado.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Relatan los hechos probados que, sobre las 0:30 horas del día 11 de agosto de 2015, el procesado Roberto, se personó en el domicilio de Romualdo y Pilar, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Málaga.

   El procesado fue allí porque estaba buscando a su ex pareja, llamada Rosario, hermana de Pilar, y tras llamar abrió la puerta Romualdo, quien le dijo que no sabía dónde se encontraba la persona a la que buscaba, tras lo cual Roberto se metió en el interior de la vivienda, donde ambos varones se empujaron, llegando a decir el procesado "yo me mato contigo", continuando la trifulca en el exterior del inmueble, donde Roberto sacó una navaja que llevaba en la parte trasera de su pantalón, la cual tenía una longitud de 8 cm. de hoja, con la que se abalanzó contra Romualdo, con la intención de acabar con su vida, lanzándole una primera cuchillada hacia la zona del pecho, resistiéndose Romualdo, cayendo ambos al suelo, intentando Roberto clavarle el arma en otras dos ocasiones, que alcanzaron el costado izquierdo y el brazo derecho de la víctima, interviniendo dos vecinos que se personaron en el lugar alertados por las voces de auxilio de Pilar, dándose Roberto seguidamente a la fuga.

   Como consecuencia de estos hechos Romualdo sufrió una herida incisa de 3-4 cm. a nivel de hemitórax derecho y región axilar anterior sin afectación de aponeurosis, una herida puntiforme a nivel de tríceps del miembro superior izquierdo y otra en flanco izquierdo, no penetrante, que requirieron para sanar, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de la herida en zona axilar, tardando en curar diez días, cinco de los cuales fueron impeditivos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz lineal de 2 cm. en flanco derecho, una cicatriz puntiforme en tríceps del brazo izquierdo y una cicatriz puntiforme en flanco izquierdo, originándole un perjuicio estético ligero, valorado por el médico forense en tres puntos.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   La Audiencia ha podido valorar la declaración testifical del perjudicado que manifestó que el acusado llegó a su casa preguntando por su ex mujer y sus hijos, a los que estaba buscando; lo que es acorde con el hecho de que momentos antes del incidente objeto de autos, el acusado, en un bar de la playa de El Palo de Málaga, se acercó a su ex pareja, aunque sobre él pesaba una orden de alejamiento, lo que dio lugar a la apertura de diligencias penales que se tramitaron en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

   Asimismo, el Tribunal de instancia valora el testimonio de la esposa de Romualdo que vio la llegada del acusado preguntando por su hermana y como el mismo apuñalaba a su marido; así como las declaraciones testificales de dos vecinos, uno de ellos Benigno, que oyó los gritos de auxilio de Pilar y vio al acusado encima de Romualdo con un estilete en su mano, tirando de él y logrando quitarle el arma, y el otro vecino, testigo protegido nº NUM001, que escuchó también los gritos de Pilar, que decía "ayudadme, que me lo matan", viendo a dos varones forcejeando en el exterior de la vivienda, llevando el acusado una navaja en la mano con la que apuñaló a Romualdo.

   Además, la Audiencia razona que la realidad de las lesiones que el perjudicado presentaba viene a avalar también la versión de los hechos del denunciante.

   Por otra parte, frente a todas estas pruebas, el Tribunal sentenciador no otorga credibilidad alguna a la versión mantenida por el acusado, que declaró que fue agredido por Romualdo -que según el acusado se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes-, y por otras dos personas que trabajaban para Romualdo, al intentar que le devolviera el dinero que le había pagado por la sustancia adquirida porque era de mala calidad, y que acudió a un centro hospitalario para ser atendido de sus heridas, pero nada de ello acreditó, ni formuló denuncia alguna, ni aportó el supuesto parte médico de asistencia.

   No se ha producido, pues, la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente fue autor de los hechos, atendiendo a la prueba testifical practicada y sometida a contradicción en el acto del juicio oral, corroborada por el dato objetivo de las lesiones sufridas por el perjudicado, reflejadas en el informe médico forense.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El motivo segundo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal e inaplicación indebida de los artículos 147 y 148 del Código Penal.

Sostiene que no tuvo intención de matar, que hubo un forcejeo y que tuvo que defenderse al echársele encima dos personas.

2. Respecto a la inferencia sobre el ánimo homicida, nuestra jurisprudencia (por todas, STS 115/2011, de 25 de febrero) ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de dicho ánimo, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad. i) Conducta posterior del autor.

   Establecido lo anterior, es importante reseñar que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal ( STS 713/2016, de 22 de septiembre).

3. Atendiendo a los anteriores criterios jurisprudenciales, es claro que no puede prosperar la alegación defensiva referente a la inexistencia de dolo homicida, alegación que contradice los datos objetivos que tuvo en cuenta la Audiencia para apreciar los elementos subjetivos del delito previsto en el art. 138 del Código Penal.

   Pues bien, el Tribunal extrae la conclusión, en juicio de inferencia lógico y razonable, de la concurrencia en el recurrente del dolo homicida de varios datos objetivos.

   1. - El instrumento utilizado por el acusado, una navaja, que es un instrumento objetivamente apto e idóneo para ocasionar la muerte del agredido.

   2. - La zona del cuerpo a la que se dirigió la agresión, la cavidad torácica y el vientre, donde se ubican los principales órganos del cuerpo humano; y aunque no hubo riesgo vital, según informaron los médicos forenses, dos de las lesiones, por su ubicación, potencialmente podrían haber producido un resultado fatal.

   3. - La mecánica del acometimiento, haciendo hincapié el Tribunal en la insistencia y reiteración en la acción, y en que mientras apuñalaba a la víctima el acusado manifestó "yo me mato contigo", exteriorizando cuál era su propósito (y después de los hechos se dio a la fuga).

   Con todos estos datos queda patente un "dolo homicida", pues no puede pretenderse que el despliegue de una conducta de tal entidad, como la llevada a cabo por el acusado, pueda excluir como resultado la muerte del agredido. Muy al contrario, las características y condiciones de la acción agresora, al infligir puñaladas con una navaja en la cavidad torácica y en el vientre, zonas con compromiso vital, permitían prever con alto grado de probabilidad el resultado letal, lo que no impidió llevar a término la acción emprendida con aceptación de sus consecuencias.

   Por ello, el motivo ha de decaer de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante del artículo 20.4 del Código Penal en relación con el artículo 21.1 del Código Penal.

Alega que discutió previamente con Romualdo en su domicilio y en el transcurso de la discusión éste le expulsó de allí ayudándose por dos personas, y luego en el exterior fue agredido por ellos, sacando Romualdo una navaja del bolsillo hiriéndole en la pierna izquierda, pudiendo arrebatarle la navaja y defenderse como pudo, cesando el ataque gracias a su cuñada Pilar que desde la ventana increpaba a su marido y a las dos personas que le acompañaban para que le dejaran.

2. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim. En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECRIM han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

   Los requisitos de la legítima defensa, tan reiteradamente tratados por esta Sala, son los siguientes: 1) Agresión legítima. Su existencia puede ser actual o inminente. Por agresión ilegítima puede entenderse la creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos protegidos, legítimamente defendibles. La creación de este riesgo viene asociada por regla general a "un acto físico de fuerza o acometimiento material ofensivo", pero también existiría agresión ilegítima en iguales casos en que se perciba "una actitud de inminente ataque o del que resulte un evidente propósito agresivo inmediato", como pueden ser las actitudes amenazadoras y las circunstancias del hecho sean tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de tal suerte que la agresión ilegítima no siempre y necesariamente se identifica con una acto físico, sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, siempre que sean inminentes. 2) Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión en el doble sentido de necesidad de defensa y necesidad del medio empleado, pero no simplemente como un juicio de proporcionalidad objetiva entre la clase o el tipo del medio empleado en la agresión y el empleado por el defensor, sino en atención a todas las circunstancias concurrentes, tanto en relación a la agresión como a la situación del que se defiende y a la forma en que lo hace, todo ello bajo las perspectivas de la que podría considerarse como una reacción eficaz. Téngase presente que en ocasiones no es posible una excogitación o elección de medios defensivos. 3) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, es decir, que no hayan existido palabras, acciones o ademanes, tendentes a excitar, incitar o provocar a la otra persona ( STS 325/2015, de 27 de mayo).

3. En el presente caso no se trataba de evitar un ataque actual e inminente. Consta en el relato fáctico que el acusado se personó en el domicilio de Romualdo, y tras decirle éste que allí no se encontraba la persona que buscaba, el acusado se metió en el interior de la vivienda, donde ambos se empujaron, llegando a decir el procesado "yo me mato contigo", continuando la trifulca en el exterior del inmueble, donde Roberto sacó una navaja que llevaba en la parte trasera de su pantalón, con la que se abalanzó contra Romualdo, lanzándole una primera cuchillada hacia la zona del pecho, y le clavó el arma en otras dos ocasiones, que le alcanzaron el costado izquierdo y el brazo derecho.

   En consecuencia, no concurre la existencia de un estado jurídico de defensa o estado de necesidad defensiva como consecuencia de una agresión ilegítima; y el ánimo defensivo no legitima cualquier comportamiento externo defensivo, sino sólo los que sean necesarios, es decir que cumplan con el requisito de la necesidad racional del medio empleado. No hubo una agresión previa por parte de la víctima ni actuación alguna que pudiera justificar la conducta tan violenta desplegada por el recurrente.

   Por ello, el motivo ha de decaer de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: