STS 325/2015, 27 de Mayo de 2015

El Juzgado de Instrucción de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Leganés, incoó Procedimiento Abreviado Nº 98/2013, contra Casimiro y Asunción , por lesiones y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26ª, que con fecha 24 de noviembre de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" HECHOS PROBADOS : Sobre las 23:00 horas del día 25 de junio de 2013, la pareja sentimental formada por los dos acusados, Casimiro y Asunción que convivían en el domicilio del primero, sito en la CALLE000 , número NUM000 , portal NUM001 , NUM002 , NUM003 de Leganés, siendo padres de un hijo de corta edad, iniciaron una discusión verbal, en el curso de la cual, Asunción se dirigió al dormitorio donde Casimiro se encontraba con el bebé de pocos días fruto de la relación sentimental habida entre ambos y, al no dejarla entrar en el mismo Casimiro impidiéndoselo con su cuerpo, Asunción comenzó a arañarle por diversas zonas del tórax, el abdomen, el cuello y los brazos, causándole lesiones por las tardó en curar treinta días y, éste, para repeler dicha agresión, golpeó fuertemente con la mano a Asunción en la zona del oído izquierdo, la nariz, el ojo derecho, el cuello, así como en la zona mamaria izquierda, causándole lesiones por las que tardó en curar 98 días, de los cuales 14 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

Las lesiones objetivadas a Casimiro en fecha 27 de junio consistieron en:

- Excoriación de 5 mm de longitud en región frontal izquierda.

- En región cervical posterior, varias erosiones lineales superficiales de 5, 2 y 2 cm; así como otra de 1,5 cm situada en la región cervical derecha y múltiples erosiones lineales superficiales en región cervical anterior.

- En región torácica, anterior y superior, múltiples erosiones lineales superficiales de dirección vertical.

-Múltiples erosiones lineales superficiales en región supraumbilical; en flanco derecho dos hematomas de 3 por 2 cm y 5 por 3 cm con una lesión excoriativa en el interior de cada uno de ellos; en el flanco izquierdo otro hematoma de 4 por 3 cm de diámetro, y, en región infraumbilical un hematoma de 6 cm de diámetro.

-En el brazo izquierdo, una equimosis en la región deltoidea de un centímetro. Casimiro precisó para su curación de una primera asistencia facultativa consistente en exploración física, cura local, prescripción de antinflamatorios y antibióticos orales de carácter profiláctico, dado que no se apreciaron signos de infección. El 13 de julio de 2013, el acusado acudió, de nuevo, al servicio de urgencias por dolor en la zona infraumbilical, sin que se le prescribiera tratamiento alguno.

Las lesiones objetivadas a Asunción , en fecha 27 de junio, son las siguientes:

-En la cabeza, hematoma en párpado inferior derecho, hematoma con signos de tumefacción a nivel de región frontal central de 4 cm de diámetro, equimosis en región retroauricular y mastoidea izquierda, hematoma en pabellón auricular izquierdo, lesiones petequiales y equimóticas de coloración rojiza en región mandibular izquierda.

-En el cuello, múltiples petequias y equimosis de coloración rojiza distribuidas por toda la región cervical anterior y de forma bilateral y dolor a la palpación.

-En el tórax, dos hematomas en región mamaria izquierda de 3 por 2 cm de diámetro y lesiones petequiales de coloración rojiza en área periaureolar.

-En brazo derecho: erosión lineal superficial de 5 cm de longitud y discontinua y tres equimosis de 2 por 1, 1,5 y 0,5 cm, respectivamente, en tercio medio del mismo en el borde posterior e interior y en la proximidades de la axila tres equimosis de 2, 2 y 3 cm. En el antebrazo, equimosis de 3 cm de diámetro.

-En el brazo izquierdo: equimosis de 0,5 cm de diámetro.

Asunción sufrió contusión nasal, perforación timpánica del oído izquierdo, contusión laberíntica, erosiones cervicales bilaterales, contusión torácica, contusión malar izquierda y cervicalgia postraumática y precisó para su curación exploración física y radiológica, examen por el médico especialista en otorrinolaringología, realización de audiometría, medidas físicas (aplicación de frío local y calor seco), analgésicos y antiinflamatorios orales.

No ha quedado acreditado que Casimiro dejara encerrada a Asunción durante tres horas en el interior del domicilio sin que tuviera posibilidad de salir del mismo.

Desde el teléfono de Casimiro se remitieron a las 00:19 horas unos mensajes de whatsapp al teléfono de Asunción con el siguiente texto: "como kieras a mi hijo, a k m tienes, mato, pero mato de verdad, inténtalo ya verás", "como pases del pasillo, te desafio, ni lo intentes" y "llévate a tu hijo y déjame al mío, k mato".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS : Condenamos a:

Casimiro como autor de un delito de lesiones con la agravación especifica de haberlo cometido sobre la mujer con la que estaba unido por análoga relación a la matrimonial, con la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a Asunción , a su domicilio, lugar de trabajo y sitios que frecuente a una distancia mínima de 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dos años y un dia., y que la indemnice en la cantidad de 3.792,71 euros más los intereses legales previstos en el articulo 576 LEC .

Asunción como autora de un delito de lesiones en el ámbito de la pareja ocurrido en el domicilio familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año, prohibición de acercarse a Casimiro , a su lugar de trabajo, domicilio y sitios que frecuente a una distancia mínima de 500 metros, y comunicarse con él, por tiempo de un año, nueves mes y un día y que le indemnice en la cantidad de 1365 euros, más los intereses legales devengados.

Se declaran de oficio tres quintos de las costas debiendo abonar un quinto cada uno de los acusados.

Absolvemos a Casimiro de los delitos de amenazas, detención ilegal y lesiones en el ámbito de la pareja por los que ha sido acusado.

Absolvemos a Asunción de las faltas de injurias y amenazas por las que ha sido acusada.

Abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa o que hayan estado cumpliendo una medida cautelar de prohibición de acercarse o comunicarse entre ellos" .

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Asunción , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: Por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, al amparo del art. 849.1 ° y 2° de la LECrm. y 851, apartados 1° incisos 1 a 3, 2 y 3 también de la vigente LECr , así como del Art. 5.4° de la LOPJ . Por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectivas interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos , al amparo de lo establecido en el art. 24.1 y 2 , en relación con el art. 9.3, ambos de la Constitución Española .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de mayo de 2015.

La recurrente Asunción , en el motivo primero, por quebrantamiento de forma (art. 851.1º LECrm.), denuncia la existencia de contradicciones en el hecho probado.

1. Partiendo de la afirmación factual: "...y, éste para repeler dicha agresión, golpeó fuertemente con la mano a Asunción en la zona del oído izquierdo, la nariz, el ojo derecho, el cuello, así como la zona mamaria izquierda", la recurrente entiende que choca con dos afirmaciones contenidas en el fundamento jurídico 10.

   Con ello pretende oponerse a la estimación de la legítima defensa incompleta, advirtiéndose una falta de coherencia y arbitrariedad.

2. Los requisitos que la jurisprudencia exige para el acogimiento de este vicio formal y que la propia recurrente enuncia son los siguientes:

   1. La contradicción ha de ser manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras. Por ello la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no una mera contradicción ideológica o conceptual.

   2. El vicio debe ser insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato de hechos.

   3. Que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

   4. La contradicción debe ser completa, es decir, debe afectar a los hechos y a sus circunstancias.

   5. Debe ser esencial, en el sentido de que debe afectar a los pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío en el hecho probado que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

3. El motivo no puede prosperar dados los términos de su formulación, que por sí mismos evidencian su improcedencia. En efecto, no cabe establecer supuestas contradicciones entre los hechos probados y la fundamentación jurídica, que es lo que hace la recurrente. La única excepción es que excepcionalmente en los fundamentos jurídicos se utilicen frases o expresiones de naturaleza inequívocamente fáctica.

   Pero es que independientemente de ello las características de la supuesta contradicción son conceptuales o argumentales, lo que queda fuera del motivo. Es más, de la lectura atenta de los párrafos que la impugnante reputa contradictorios no aflora tal contradicción, sino que a un relato de hechos probados, sucede un comentario o explicación argumental complementaria o aclaratoria, sobre la que debe recaer la particular valoración jurídica del Tribunal.

   En conclusión, faltando la contradicción gramatical referida a los términos del factum el motivo no puede prosperar.

En el correlativo ordinal y al amparo del art. 852 LECrm. y 5.4 LOPJ (aunque expresamente no se mencionen) denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 24.1 º y 2 º y 9.3 C.E .)

1. Invocando asímismo el art. 120.3 de la C.E . considera que la sentencia no ha dado cumplimiento a la exigencia de motivación, en su vertiente a obtener una resolución fundada en derecho.

   A juicio de la recurrente el Tribunal de instancia no explica en debida forma qué pruebas tuvo en cuenta y que valoración le merecieron para declarar probados unos hechos. Resultaba imprescindible identificar los elementos de convicción que merecieron la credibilidad del Tribunal. En particular se echaba en falta en la resolución recurrida tres aspectos:

   1. El grado de convicción del testimonio del vecino, Javier Curto, en tanto afirmó que vio al acusado con evidentes síntomas de haber consumido bebidas alcohólicas.

   2. Dentro de esta tutela la recurrente no alcanza a comprender cómo no resultó condenado el acusado por el delito de malos tratos en el ámbito familiar, previstos en el art. 153.1 y 3 C.P ., como fue condenada la recurrente. El art.147 no cubriría el delito del art. 153 del C.P .

   3. A sensu contrario, por qué fue condenada en base a tal precepto la recurrente, cuando a su entender no se ha conculcado el bien jurídico protegido en dicho precepto punitivo.

   Estas dos últimas cuestiones no parece que tengan cabida en un motivo por vulneración de derechos fundamentales.

2. El derecho a la tutela judicial como tantas veces ha tratado de precisar tal concepto el Tribunal Constitucional alcanza al derecho del justiciable a obtener una resolución fundada y argumentada que dé respuesta a sus pretensiones, el derecho a impugnarla a través de los recursos y a la efectividad o plena ejecución de lo decidido por los Tribunales. En ningún caso comprende el derecho a obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a recibir respuesta fundada en derecho ya sea favorable o adversa. Como bien recuerda el Fiscal, tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han señalado taxativamente: "la obligación de motivar la declaración de hechos probados existe siempre porque la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, que al tribunal de instancia reconoce el art. 741 LECrim ., ha de ser entendida, a la luz de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, como facultad de apreciación racional, lo que significa tanto la proscripción de una valoración no razonable de la prueba como la correlativa posibilidad de que tal valoración sea sometida a la censura del tribunal superior, a cuyo efecto será muy útil que el inferior dé suficiente cuenta de las pruebas practicadas ante él y del proceso lógico que le haya conducido desde la percepción de su resultado a la convicción reflejada en la declaración de hechos probados".

   El derecho a exigir una resolución fundada enlaza con el derecho a la presunción de inocencia, ya que el Tribunal sentenciador ha de valorar el material probatorio para concluir si en base al mismo los hechos integrantes del delito y la participación del autor han resultado acreditados por sustentarse en la existencia de pruebas legítimas, regularmente obtenidas y practicadas en el plenario con respecto a los principios que lo rigen (publicidad, inmediación, contradicción, igualdad de armas) y que el Tribunal valoró con adecuación a criterios de lógica, ciencia y experiencia. Este Tribunal de casación realiza un control sobre la valoración y alcance probatorio de las pruebas según el grado de convicción que han merecido al Tribunal de instancia, solo en el aspecto de verificar la corrección de la estructura racional del discurso lógico del Tribunal inferior, sin que pueda por su falta de inmediación, entrar a discutir o suplantar la valoración o grado de convicción de las pruebas existentes en la causa, ya que tal cometido lo ostenta de forma exclusiva y excluyente el órgano jurisdiccional de instancia ( art. 117.3 C.E . y 741 LECrm.).

3. En el caso que nos ocupa la Audiencia llevó a cabo la valoración pertinente a través del análisis de las pruebas, descartando las que no le ofrecieron garantías y apoyándose en aquéllas que a su juicio y por razones de objetividad merecían mayor crédito. En todo caso las fundamentales estaban integradas por el testimonio de los dos implicados, únicos testigos visuales de lo ocurrido y el dictamen pericial sobre los resultados objetivos de las agresiones producidas de uno y otro lado. Sí resulta debidamente acreditado por estas vías un comportamiento acalorado y violento entre los acusados, que en sus agresiones recíprocas provocaron lesiones, es decir que descartada la autolesión que ninguna de las partes menciona, las lesiones detectadas en uno de ellos son lógica consecuencia de los actos del contrincante y viceversa. Sobre esa base probatoria firme y segura no se alcanza a comprender el propósito de acreditar que el acusado actuaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas, pues no cabe entender que procediendo de la lesionada el recurso pretenda fundar una atenuante de intoxicación etílica, que ni el propio acusado interesó. Tampoco el testimonio de la madre o de la policía pueden aportar otros datos que no fuera confirmar que existió una discusión violenta entre la pareja, con insultos y amenazas, y que de ahí pasó a las manos, con las consecuencias lesivas que reseñan los hechos probados. Sobre otros detalles de esa confrontación ningún testigo presencial existió fuera de los acusados.

4. Ciñéndonos a la valoración de las pruebas habidas en la causa es oportuno recordar los argumentos de la sentencia que el Fiscal resume. Así, para llegar a la convicción que refleja el factum el Tribunal analiza la explicación dada por cada uno de los partícipes por ser los únicos presentes en el desarrollo de los hechos, el acusado señalando que habían discutido verbalmente y se dirigió al dormitorio del bebé de 15 días y allí impidió la entrada a su pareja porque quería quitarle al niño, comenzando ésta a arañarle por lo que se defendió golpeándola sin dar demasiados detalles, mientras ella mantiene que discutieron porque era la hora de darle el biberón al bebé y cuando llegó la recurrente al dormitorio empezó a recibir golpes en la cabeza y ella como podía se defendía. El acusado le golpeó en el oído y nariz provocándole una hemorragia y llegando casi a asfixiarla cuando la tumbó en la cama, si bien la Sala considera que no explica suficientemente los detalles de dicha agresión. Y después a la vista de las lesiones que uno y otro presentaban considera que las múltiples escoriaciones que aparecían en la zona infraumbilical del acusado no concuerdan con una actitud meramente defensiva de ella cuando se encontraba siendo golpeada por el acusado en la cama sino con la reacción de la misma cuando le fue impedida la entrada en el dormitorio del bebé de escasos días, versión mantenida por el acusado.

   Este submotivo no debe merecer acogida.

5. Los dos últimos reproches casacionales poseen el carácter de infracciones de derecho sustantivo, que debieron haberse ejercitado por la vía del art. 849.1º LECrm. como corriente infracción de ley.

   Unas simples consideraciones sobre tales censuras bastarán para rechazarlas, en atención a la necesidad de respetar en todo su significado y sentido los términos literales del factum como impone el art. 884. 3 LECrm. La razón por la que no se haya condenado al acusado por el art. 153.1 y 3 C.P . no es otra que la consideración, indudablemente certera, de la Audiencia de entender consumida la conducta descrita por el mismo en el art. 148.4º C.P ., en la que el precepto más amplio incorpora el desvalor de las lesiones, insultos y amenazas previas que desembocaron en un resultado más grave y superior a la actos que en progresión delictiva iban dirigidos al resultado penal más grave. Al condenar por el art. 148.4º, este subtipo agravado incorpora las circunstancias de la relación convivencial similar al matrimonio. El submotivo deberá rechazarse.

   Otro tanto cabe decir de la aplicación a la acusada del art. 153. El respeto a los hechos probados hace que debamos partir del relato histórico sentencial y en él se describen unos hechos que satisfacen las exigencias típicas del precepto que se aplica.

   El submotivo, igualmente, deberá rechazarse.

En el correlativo, con sede en el art. 849.2 LECrm., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. El error de la Sala nos dice que lo cometió al valorar la prueba , en base a una serie de documentos, no concretados en casación. Como documentos fundamentales cita la grabación del juicio oral , ya que ello atribuye la inmediación de la que se dice carece el Tribunal de casación. Cita la sentencia de esta Sala 978/2010 de 30 de diciembre , la cual en relación a la negada consideración de la casación como instancia procesal capaz de examinar de nuevo la culpabilidad del acusado y la corrección de la pena impuesta, según comunicación del Comité de Derechos Humanos de la ONU nº 715/1996 de julio de 2000, concluye que el recurso de casación debe reputarse una verdadera instancia procesal. Pues bien, sobre esa base, la sentencia que se invoca -según la recurrente- estima que el acta del juicio oral es prueba documental, y por iguales y lógicos argumentos, es factible utilizar la grabación del juicio oral celebrado en primera y única instancia, para examinar con todas las garantías, las declaraciones de los acusados, de los testigos, peritos, así como todas las incidencias que han sucedido en el mismo.

   Por otro lado, debe considerarse valorativamente el documento integrado en el acta de transcripción de mensajes (fol. 64) en relación a la declaración del imputado (fols. 50 a 53) en la que admite que él suscribe mensajes como el concernido, todo ello a efectos de una condena por el delito de amenazas.

   Por último igualmente el Tribunal valora erróneamente la prueba por entender que debió resultar condenado también por el delito de detención ilegal.

2. La recurrente no designa verdaderos documentos literosuficientes a efectos casacionales. El que en alguna aislada sentencia se le puede haber reconocido determinados efectos secundarios a la grabación videográfica del juicio, en el ejercicio de la facultad prevista en el art. 899 LECrm., no significa que los principios de inmediación y contradicción resulten suplidos por la visión del acta grabada y el Tribunal de casación posea facultades para realizar una valoración probatoria alternativa de las pruebas, y desde luego si la sentencia es absolutoria el Tribunal Constitucional ha prohibido radicalmente sustentar una condena en casación que no parta del inalterable factum, interpretándolo desde un prisma jurídico de errónea subsunción o calificación de los hechos declarados probados. La sentencia invocada por el Fiscal resuelve la cuestión planteada. Reproduzcamos algunos párrafos de la misma. La S.T.S. 125/2014 nos dice: "Más allá de que no haya que "sacralizar" la inmediación (especialmente en lo que respecta a la fiscalización de sentencias condenatorias: tal principio nunca puede ser la coartada para una motivación exigua, ni puede erigirse él mismo en única motivación, ni es por sí garantía de acierto), en la reproducción videográfica no hay propiamente inmediación. Es tan solo un sucedáneo".

   Añade que la posibilidad de que el tribunal casacional pueda visionar la grabación del juicio oral en base al Art. 899 LECrim , "no puede degenerar en una suerte de transformismo procesal convirtiendo la casación en un recurso de apelación. Eso es lo que viene a proponer el recurrente, planteando un debate en el que no vamos a entrar, pues no nos corresponde analizar la credibilidad de cada testigo; solo la racionalidad de la valoración de la Audiencia. De manera que aunque la grabación audiovisual en la resolución de un recurso de casación puede satisfacer ciertas finalidades, nunca la que sugiere el recurrente, ya que debe de ser rechazado tajantemente que la grabación pueda servir para una plena y nueva valoración de la prueba en casación. Eso que sería armonizable con la apelación -especialmente cuando se trata de revisar sentencias condenatorias- no es congruente con el ámbito y las funciones que está llamado a desempeñar el recurso de casación. En la fiscalización de sentencias condenatorias puede ser usada la grabación solo para comprobar que no concurrió prueba de cargo suficiente para desmontar la presunción de inocencia; pero no para valorar directamente las pruebas de carácter personal usurpando una función que está atribuida en exclusiva al tribunal de instancia. La STS 978/2010 de 30 de diciembre invocada por el recurrente representa un islote y por eso no es significativa".

   "La posibilidad de reproducir la vista grabada no altera los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia siempre que sea racional y razonada. Dicha función corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia. Así lo reseña claramente la STS 503/2008, de 17 de julio de 2008 (caso del 11-M), en el Fundamento de Derecho 2° ".

3. Respecto a los mensajes de whatsapp remitidos al teléfono de Asunción en el texto "como kieras a mi hijo, a k m tienes, mato, pero mato de verdad, inténtalo, ya veras", "como pases del pasillo, te desafío, ni lo intentes" y "llévate a tu hijo y déjame al mio, k mato", no deben poseer virtualidad para alterar el resultado del fallo, por lo que nada procederá acordar respecto a los mismos.

   En primer término porque ya se hallan incorporados al factum y son las consecuencias jurídicas que pretenden extraerse de los mimos las que resultan improcedentes, como a continuación explicamos.

   En efecto, en el factum se hace constar el comienzo de la discusión de la pareja que se sitúa sobre las 23 horas del día 25 de junio de 2013, (párrafo 1º del factum) y la hora del mensaje las 00:19 (ya 19 minutos del día siguiente, fue en el cambio de un día a otro), como refleja el párrafo final del relato sentencial.. Por otro lado, en el fundamento jurídico cuarto y quinto (pág. 18 de la sentencia) el Tribunal de instancia, abrigó una remota duda de que materialmente no hubiera escrito el mensaje el acusado, aunque los términos del mismo, no dejan margen para otro entendimiento, ya que si no lo escribió materialmente él lo fue por una persona a su ruego. Pero el dato definitivo es que con seguridad no se localiza el momento exacto de escritura del mensaje en relación a las graves agresiones sufridas por la acusada. Lo más lógico y natural es que el contenido del texto y la terminación de la confrontación tuvieran lugar con la producción de las lesiones y abandono de la casa por el acusado, quedando encerrada la acusada en la vivienda. Pues bien, ello necesariamente nos conduciría como indirectamente se deduce del párrafo primero de la página 18 de la sentencia y el párrafo final de la misma página, a considerar que el mensaje, por sus términos fue anterior a la producción de las graves lesiones que constituyeron la culminación y cierre del violento enfrentamiento y si eso es así, el mensaje, repetimos, ya inserto en el factum, no sería delictivo por la valoración jurídica que realiza el Tribunal sentenciador en el párrafo final de la página 18 (segundo del fundamento quinto) en el que se lee "... en el curso de la discusión que debió existir entre ambos para que llegaran a la agresión descrita, la expresión referida u otras similares se entienden no constitutivas de delito, sino que debieron pronunciarse en el curso de la progresión delictiva antes descrita.".

   En el fundamento jurídico referido a las frases amenazantes provenientes de la acusada el órgano jurisdiccional las extiende a cualquier otra que se produjera durante la confrontación, por lo que debían entenderse consumidas en el resultado lesivo final, fruto de las agresiones verbales y físicas producidas entre ambos.

   El motivo debe rechazarse.

En el último de los motivos (cuarto) formulado al amparo del art. 849.1 LECrm., estima indebidamente aplicados o no aplicados, cuando debieron serlo los siguientes preceptos:

1. Al acusado debió condenarle además por el art. 153.1º y 2º, ya que las lesiones se producen en el contexto de una relación de análoga significación a la matrimonial.

2. También debió condenársele por el delito de detención ilegal del art. 163.1 C.P .

3. Igualmente debió ser sancionado como autor de un delito de amenazas ( art. 171.4 C.P .).

4. No debió aplicarse la atenuante de legítima defensa incompleta prevista en el art. 20.4º, en relación al 21.1º C.P .

1. Los temas plantados fueron puntualmente resueltos con todo lujo de detalles y consideraciones jurídicas en la fundamentación de la sentencia.

   Así, respecto al maltrato de obra en el ámbito familiar ( art. 153 1 º y 3º C.P .) condenar por tal delito supondría la infracción del principio "non bis in idem", pues los hechos descritos solo contemplan un único episodio violento con el resultado de lesiones ( art. 147 C.P .), pero al hallarse agravados por el nº 4 del art. 148 (subtipo) "si la víctima fuera o hubiera sido esposa, o mujer que estuviera o hubiera estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia" tal circunstancia supone la cobertura plena de todo el desvalor de la conducta. El submotivo debe rechazarse.

2. Acerca del delito de detención ilegal fueron abundantes las razones aducidas por la sentencia en el fundamento cuarto, para excluir la comisión de este delito, a cuyos argumentos nos remitimos.

3. En relación a un posible delito de amenazas, también quedó resuelta la atipicidad de la conducta, al dar respuesta al motivo anterior. Dichas amenazas, cualquiera que fuera su procedencia (acusado o acusada) se consumieron en el resultado final, al hallarse dentro de la progresión delictiva propia de la confrontación o enfrentamiento entre ambos implicados.

4. Mayor detenimiento debe merecer la procedencia o improcedencia de la aplicación al acusado de la eximente incompleta de legítima defensa.

   La recurrente entiende que nos hallamos ante un claro supuesto de "riña mutuamente aceptada" lo que excluye la legítima defensa completa o incompleta. El Mº Fiscal, por su parte, apoya el motivo por entender que no concurren los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos por tal exención o atenuación de la conducta delictiva.

   El Fiscal censura que la Audiencia Provincial haya exacerbado el dato relativo al comienzo del enfrentamiento o agresión, que atribuye a la acusada. Ella es la que comenzó la agresión, nos explica la sentencia. De ese dato la Audiencia infiere, sin más, que la respuesta del acusado fue defensiva, aunque desproporcionada.

   Los requisitos de la legítima defensa tan reiteradamente tratados por esta Sala, los podemos resumir en los tres siguientes ( art. 20.4 C,.P .):

   1) Agresión legítima. Su existencia puede ser actual o inminente. Por agresión ilegítima puede entenderse la creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos protegidos, legítimamente defendibles. La creación de este riesgo viene asociada por regla general a "un acto físico de fuerza o acometimiento material ofensivo", pero también existiría agresión ilegítima en iguales casos en que se perciba "una actitud de inminente ataque o del que resulte un evidente propósito agresivo inmediato", como pueden ser las actitudes amenazadoras y las circunstancias del hecho sean tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de tal suerte que la agresión ilegítima no siempre y necesariamente se identifica con una acto físico, sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, siempre que sean inminentes.

   2) Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión en el doble sentido de necesidad de defensa y necesidad del medio empleado , pero no simplemente como un juicio de proporcionalidad objetiva entre la clase o el tipo del medio empleado en la agresión y el empleado por el defensor, sino en atención a todas las circunstancias concurrentes, tanto en relación a la agresión como a la situación del que se defiende y a la forma en que lo hace, todo ello bajo las perspectivas de la que podría considerarse como una reacción eficaz. Téngase presente que en ocasiones no es posible una excogitación o elección de medios defensivos.

   3) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, es decir, que no hayan existido palabras, acciones o ademanes, tendentes a excitar, incitar o provocar a la otra persona.

5. Tales exigencias habrá que trasladarlas a una situación que resumidamente fue la siguiente, según relata el factum. "Los acusados mantenían una relación sentimental fruto de la cual acababan de tener hacía 15 días un bebé, iniciando una discusión en el domicilio que compartían por esa cuestión, discusión que inicialmente fue verbal y que fue subiendo de tono dirigiéndose el acusado a la habitación donde se encontraba el niño e impidiendo la entrada a la madre, lo que provocó que Asunción le agrediera mediante arañazos en diversas partes del cuerpo y que Casimiro respondiera dándole golpes en la cara, cuello y cabeza, sufriendo ambos las lesiones que se describen en el factum".

   Tal descripción más que una legítima defensa está refiriendo una reacción necesaria frente a una conducta ilícita, de una madre que se halla en la fase del puerperio preocupada por un mensaje amenazante recibido, en el que te impiden acercarse al hijo recién nacido, no se sabe por qué razones, pero impeditivas por vía coactiva del ejercicio de un derecho.

   Tampoco se daría, como certeramente apunta el Fiscal, la falta de provocación por parte del que se defiende, pues fue precisamente la conducta del acusado, impidiendo ilegítimamente el acceso de la madre a la habitación donde se hallaba el niño la que provocó la violenta reacción de aquélla.

   Igualmente se echa en falta la necesidad y proporcionalidad de la defensa. Esta última reconocida en la sentencia. La falta de necesidad por cuanto no existía un peligro real ¿qué bien jurídico corría peligro real de ser lesionado?. Hubiera sido suficiente con dejar simplemente accesible la entrada en la habitación o en el peor de los casos sujetarle los brazos a la acusada, para dar por zanjado el incidente, dada la gran corpulencia del acusado, particularmente la diferencia de estatura frente a una mujer, necesariamente debilitada, si tenemos en cuenta que había dado a luz hacía 15 días.

   La contundencia y reiteración de los golpes recibidos por la recurrente se revelaban como absolutamente innecesarios.

6. Como conclusión a todo lo expuesto esta Sala, partiendo del escrupuloso respeto a los hechos probados, entiende que lo descrito en ellos es algo diferente a una legítima defensa, sino que más bien nos hallamos ante una disputa entre una pareja que comenzó con ataques y agresiones verbales, integrados por insultos y amenazas, en una habitual escalada de violencia, y que derivó en una riña o pelea recíprocamente aceptada por ambos contendientes, independientemente de quién comenzara las agresiones físicas, los cuales agrediéndose uno a otro terminó por prevalecer el acusado por su mayor fuerza y estatura.

   Esta Sala ha venido declarando que el acometimiento mutuo y recíprocamente aceptado excluye la idea de agresión ilegítima generadora de la legítima defensa por entender que los contendientes se convierten en recíprocos agresores, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado por uno y aceptado por el otro que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, al faltar la ilegitimidad de la agresión.

   Por lo expuesto el motivo ha de ser acogido.

La estimación parcial del motivo cuarto, hace que las costas procesales de declaren de oficio de conformidad al art. 901 LECrm.

FALLO

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el motivo cuarto, casando y anulando la sentencia, dictando otra más conforme a derecho, con declaración de costas de oficio en el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil quince.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Leganés, incoó Diligencias Previas nº 98/2013, contra Casimiro y Asunción , por lesiones y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26ª, que con fecha 24 de noviembre de 2014, dictó Sentencia , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia , con arreglo a los siguientes:

Se aceptan los fundamentos jurídicos salvo en aquéllo que se oponga a esta Segunda Sentencia.

La eliminación de la atenuante de legítima defensa incompleta, hace que deba imponerse la pena marco prevista en el art. 148 C.P . que oscila de 2 a 5 años, estimando más justa y proporcionada, a la vista de que también acusado fue víctima de agresiones, la pena mínima de 2 años, con las accesorias.