STS 248/2021, 17 de Marzo de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de A Coruña instruyó Procedimiento Abreviado número 3578/2012 por delito continuado de falsedad en documento mercantil y estafa, contra Jose Francisco y otro; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, cuya Sección Primera (Rollo P.A. núm. 67/2017) dictó Sentencia número 162/2019 en fecha 11 de abril de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que:

El 16 de febrero de 2009 los cuñados Remedios y Jose Francisco constituyeron la sociedad Cosada Gestión, S.L., dedicada a la actividad de asesoría y gestión mercantil, laboral, fiscal y contable de empresas convirtiéndose en socio y administrador único Jose Francisco el 1 de octubre de 2009 según el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 13 de octubre de 2009. Cosada Gestión, S.L., era en realidad gestionada por Juan Miguel, suegro de Remedios y Jose Francisco, y sucesora de una empresa anterior con el mismo objeto social de tal modo que Juan Miguel trabajaba en Cosada Gestión, S.L., con la cartera de clientes de aquella extinta sociedad. Debido a la deficiente situación financiera por la que había atravesado la anterior gestora y a la misma situación de endeudamiento que después padeció Cosada Gestión, S.L., Juan Miguel realizó una serie de operaciones financieras irregulares con las que, además de aparentar una solvencia económica de la que carecía, financiaba a Cosada Gestión, S.L., sin coste económico ninguno y en las que colaboró su yerno Jose Francisco.

Así, el 20 de junio de 2011 Jose Francisco abrió una cuenta a nombre de Cosada Gestión, S.L., en la entidad NCG Banco, S.A., (hoy, Abanca Corporación Bancaria, S.A.) con número NUM000 dándose de alta como cedente de domiciliaciones de recibos y como usuario de la banca electrónica en julio de 2011 siendo en realidad Juan Miguel quien, desde el 1 de julio de 2011 y hasta el 22 de agosto de 2012, presentaba recibos totalmente ficticios por expedientes de decesos a NCG Banco por un importe total de 14.233.400 euros girados contra empresas y particulares con los que no existía ninguna relación comercial que justificara el montante de dinero objeto de negociación y, así, contra Malago, S.L., titularidad de Juan Miguel, por importe de 7.075.710 euros; contra Silmaga, S.C., titularidad de Araceli, por importe de 6.726.106 euros; contra la propia Araceli por importe de 8.243 euros; contra Mafer, S.L., titularidad de Juan Miguel, por importe de 177.944 euros; contra Benigno por importe de 40.693 euros; contra Desta Afogamos, S.L., administrada por Benigno, por importe 26.315 euros; contra Servicios y Contratas Folgoso, S.L., administrada por Benigno y Remedios, por importe de 9.520 euros; contra Cafetería O Miño por importe de 23.434 euros y contra Hostecor Ensanche, S.L., titularidad de Jose Francisco por importe de 57.397 euros. Estos recibos se giraban contra las cuentas de Banco Etchevarría números NUM001, titularidad de Juan Miguel, y NUM002, titularidad de Araceli y se giraban contra las cuentas de Banco Gallego con números NUM003, titularidad de Juan Miguel, y NUM004, titularidad de Hostecor Ensache, S.L., donde las anteriores entidades y personas físicas tenían domiciliados sus recibos.

Los descubiertos originados por la devolución de los efectos impagados se cubrían con los ingresos en efectivo que realizaba Juan Miguel en tales cuentas y con las transferencias que ordenaba. Previamente a realizar estos ingresos presentaba al cobro en NCG cheques y pagarés. Así, cobró 664.000 euros en cheques y 44.000 euros en pagarés.

Las transferencias fueron realizadas por importe de 12.837.000 euros. De estas, 45 fueron on line por importe de 98.000 euros y 292, presenciales presentando para ello órdenes por escrito firmadas supuestamente por el administrador de Cosada Gestión, S.L., esto es, el Sr. Jose Francisco, por importe de 12.739.000 euros recibiendo Silmaga transferencias por importe de 12.808.910 euros. Esta operativa cesó cuando NCG encargó una auditoria que dio cuenta de las irregularidades que se estaban llevando a cabo lo que impidió que el Sr. Juan Miguel pudiera seguir negociando efectos lo cual originó una deuda pendiente de pago por importe de los recibos que fueron devueltos al no disponer las cuentas domiciliatarias de saldo suficiente para atenderlos que ascendió a 368.456,11 euros.

No ha quedado acreditado que Remedios, Araceli o Benigno, tuvieran participación en los hechos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Juan Miguel y a Jose Francisco como autores responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 del CP y 390.1.2º en concurso medial con un delito de estafa del artículo 249 y 250.1.3,º en su redacción anterior a la LO 1/2015, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 AÑOS de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, a la pena de 10 MESES de MULTA a razón de 10 EUROS diarios de cuota (3.000 EUROS), con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago, y a que en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL indemnicen de forma conjunta y solidaria a ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., en la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (368.456,11 euros) con la responsabilidad civil subsidiaria de Cosada Gestión, S.L., Hostecor Ensanche, S.L., Cafetería O Miño, Mafer, S.L., y Malago, S.L., y con aplicación de los intereses de demora del artículo 1.108 del Código Civil desde el 4 de octubre de 2016 y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC.

Que debemos absolver y absolvemos a Araceli, Benigno y Remedios de los delitos de falsedad documental y estafa de los que venían siendo acusados.

Con imposición a los acusados Juan Miguel Y Jose Francisco, a cada uno de ellos, una quinta parte de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular, declarando de oficio las otras tres quintas partes de las costas."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Jose Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional en el proceso valorativo de la prueba practicada en relación con los hechos declarados probados en la resolución impugnada, al haberse inferido su acreditación vulnerando los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia consagrados, respectivamente, por el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución, y con infracción del artículo 9.3 de la misma sobre interdicción de la arbitrariedad.

Motivo Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de la garantía constitucional de derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE., por considerarse que tales derechos han sufrido lesión al no reunir la prueba indiciaria practicada el carácter concluyente y de certeza objetiva exigible a la misma.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria, S.A. presentó escrito de impugnación; el Ministerio Fiscal en escrito de 21 de octubre de 2019 manifestó que procede la inadmisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 6º, y 885 1º y 2º Ley de Enjuiciamiento Criminal y, subsidiariamente, la desestimación, de todos los motivos del recurso; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 16 de marzo de 2021.

Se enjuicia en autos, una trama urdida por el acusado Juan Miguel, con la connivencia de su yerno también acusado Jose Francisco, para beneficiarse aquel de una financiación fraudulenta a través de una "rueda de recibos" totalmente ficticios presentados en cuenta aperturada en NCG Banco girados contra empresas y particulares con los que no existía ninguna relación comercial que justificara la remesa ni el montante de dinero objeto de negociación, con destino a concretas cuentas abiertas en el Banco Etchevarría y Banco Gallego; actividad que cesó cuando tras ser descubierto el fraude por una auditoría, se impidió que el Sr. Juan Miguel seguir negociando efectos, lo cual originó una deuda pendiente de pago por importe de los recibos que fueron devueltos al no disponer las cuentas domiciliatarias de saldo suficiente para atenderlos que ascendió a 368.456,11 euros.

La sentencia de la Audiencia concluye con condena para Juan Miguel y Jose Francisco como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 del CP y 390.1.2º en concurso medial con un delito de estafa del artículo 249 y 250.1.3,º en su redacción anterior a la LO 1/2015; resolución que es recurrida en casación, exclusivamente por Jose Francisco.

La representación procesal de este único recurrente, Sr. Jose Francisco, formula dos motivos, ambos al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de la garantía constitucional de derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE y a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.

1. Alega: i) déficit de razonabilidad del criterio valorativo aplicado en la resolución recurrida en orden a la motivación de los hechos probados de signo incriminatorio integrantes del relato de los mismos, pues entiende, a la vista de la prueba expresada en el primer fundamento, que el juicio valorativo emitido para su cimentación no solo no obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo, sino que, además, resulta insuficiente, tanto en sí mismo considerado como en su puesta en relación con el resto del material probatorio que al respecto obra en la causa; y ii) insuficiencia de los hechos base considerados para inferir, desde criterios de razonabilidad, el relato de hechos; afirma no sólo el carácter abierto de la inferencia, sino que las conclusiones valorativas son más improbables que probables.

   Admite y no discute la actividad defraudatorio del otro condenado, su suegro, pero niega el recurrente la ayuda, colaboración o cooperación que se le atribuye. Niega que llevara a cabo la apertura el 20 de junio del año 2011 de la cuenta en la entidad NCG Banco, S.A., (hoy, Abanca Corporación Bancaria, S.A.), a nombre de Cosada Gestión, S.L con número NUM000, así como que fuera él quien en julio del mismo año 2011 se diera de alta como cedente de domiciliaciones de recibos y como usuario de banca electrónica en aquella entidad, a la vez que resta valor a la testifical prestada por el perito testigo de parte, auditor de NCG Banco, S.A., Paulino, ante la falta de presentación en autos de dicho contrato, quien indicó que tales contratos están firmados por el recurrente y por el ex-subdirector Sr. Prudencio en representación de la entidad bancaria.

   Adiciona al desarrollar esta cuestión vulneración del art. 9.3 CE, trato discriminatorio en su perjuicio frente a la conclusión absolutoria de su esposa, Araceli, precisamente por carencia de base documental.

   Por último, señala que la existencia de la cuenta en NCG Banco (hoy Abanca) a nombre de Cosada Gestión, S.L de la que es representante, que su suegro utilizaba para su defraudación financiera por el método de la "rueda de recibos" y que asimismo desde Cosada Gestión, S.L fueran utilizadas por su suegro, sus cuentas en el Banco Gallego como receptoras de fondos destinados a cubrir las nuevas remesas de recibos librados contra Hostecor Ensanche, S.L. o contra Cafetería O Miño, negocios también del propio recurrente, donde llevaba la actividad económica ordinaria de esa cafetería; integraban indicios insuficientes de su cooperación en la actividad fraudulenta de su suegro.

2. Pese a la desestructuración de los indicios existentes en su contra y su análisis crítico fragmentado, método inadecuado cuando la valoración probatoria siempre es consecuencia de un proceso lógico inductivo, la racional valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia, acredita la existencia de prueba de cargo suficiente para acreditar la cooperación del recurrente en la actividad defraudatoria llevada a cabo por su suegro, sin cuyo aporte, no hubiese sido posible llevarla a cabo.

   2.1 La resolución recurrida reseña que los hechos declarados probados resultan de la abundante prueba documental obrante en autos y, en especial, del informe pericial judicial a los que ha de añadirse el informe del servicio de auditoría de NCG Banco, S.A., -que detectó en agosto de 2012 la existencia de una operativa irregular en la sucursal de la calle de la Torre de A Coruña con relación a los procesados consistente en una rueda de recibos llevada a cabo a través de Banco Gallego y Banco Etechevarría-, las numerosas testificales practicadas y la declaración de los acusados, en especial, la declaración de Juan Miguel quien reconoce los hechos que se le atribuyen.

   En cuanto a las testificales practicadas, el representante de NCG Banco confirma la operativa llevada a cabo y descrita en los hechos probados indicando que era el Sr. Juan Miguel y su hija Araceli quien en la oficina interesaban transferencias presentando órdenes escritas del administrador de Cosada Gestión, S.L.; el Sr. Jose Enrique, redactor del informe obrante en autos para NCG Banco, afirmó que las operaciones comerciales no estaban justificadas, que los recibos no estaban correctamente emitidos si bien el banco no tiene obligación de comprobar su veracidad; el Sr. Paulino, auditor redactor del informe obrante en autos, confirma que el contrato en nombre de Cosada lo hizo Jose Francisco en la oficina con el Sr. Prudencio; el Sr. Bernarda, autor también del informe antes indicado, ha afirmado que detectaron en agosto de 2012 una operativa irregular para obtener crédito por una persona que no era merecedora de tal por tener antecedentes de impagados indicando que la operación consistía en emitir recibos sin base ninguna para obtener financiación cubriendo nuevos recibos con nuevas remesas recibiendo beneficio desde el primer momento el emisor al permitir el banco disponer de determinadas cantidades de dinero e indicando que los recibos eran girados contra su hija Araceli y su hijo Benigno, y a favor de ellos en general siendo estos los beneficiarios.

   La perito judicial, Sra. Claudia, ratifica su informe pericial, al igual que los anteriores, y la operación llevada a cabo al emitir recibos Cosada Gestión, S.L., operando con una cuenta de NCG Banco yendo tales recibos a diferentes cuentas del Banco Etchevarría y Banco Gallego no existiendo, al llegar los recibos, saldo en esas cuentas ante lo cual, las entidades bancarias domiciliatarias los mantenían en stand by hasta que llegaban remesas de dinero y se cancelaban afirmando que coincide con la descripción de la operativa hecha por el denunciante en su informe de auditoría.

   2.2. De todo ello resulta que fue el recurrente Jose Francisco: i) quien creó la empresa Cosada Gestión para que su suegro se encargara de gestionarla; ii) quien abrió la cuenta en NCG Banco a nombre de Cosada -donde utilizada como cesionaria de domiciliaciones de recibo presentaron remesas totalmente ficticias por un importe total de 14.233.400 euros-; iii) quien en relación a dicha cuenta se dio de alta como cedente de domiciliaciones de recibos y como usuario de la banca electrónica en julio de 2011; iv) quien permitió, además, que la cuenta que su empresa Hostecor Ensanche, S.L., donde obra como titular, abierta en el Banco Gallego número NUM004 fuera utilizada por su suegro como receptora de fondos destinados a cubrir las nuevas remesas de recibos giradas por Cosada Gestión, S.L., por importe de 57.397,57 euros; v) quien también permitió que a su también empresa Cafetería O Miño le fueron girados desde Cosada Gestión, S.L., recibos por importe de 23.434,75 euros contra la misma cuenta antes indicada.

   Niega el recurrente ser quien apertura la cuenta y se dio de alta como cedente de domiciliaciones de recibos y como usuario de la banca electrónica; pero sin necesidad de examen pericial sobre el firma estampada en el contrato de apertura de esa cuenta donde obra como titular a nombre de la sociedad Cosada Gestión, S.L., de la que es socio y administrador único, basta la interrelación con otra cuentas propias que sí controlaba, por atender desde la misma su negocio de hostelería, la acreditación de su cabal conocimiento y plena colaboración con esas actividades de fraude, hasta el extremo de prestar su cuenta en el Banco Gallego, y su propia empresa (razón social y nombre comercial) para que le fueran giradas desde Cabesa remesas de recibos inexistentes por importe de 57.397,57 euros contra Hostecor Ensanche, S.L. y de de 23.434,75 contra Cafetería O Miño. Por muy céleres que "rodaran" esas remesas de recibo por esa cuenta donde atendía y servía de soporte a la actividad económica del negocio de hostelería al que directamente se dedicaba, provenientes de otra cuenta de sociedad de la que también es titular, tales montos necesariamente destacaban.

   Así, reseña la sentencia recurrida, que el Sr. Jose Francisco, el recurrente, afirma haber creado Cosada Gestión para su suegro, para que pudiera seguir trabajando ya que no podía tener nada a su nombre porque no tenía credibilidad negando cualquier tipo de vinculación con esta entidad y afirmando desconocer la operativa que estaba llevando a cabo su suegro con la rueda de recibos que puso en marcha. Pero, reconoce que la sociedad que gestiona es Cafetería O Miño junto con Hostecor Ensanche que son suyas y que se corresponden al mismo bar y estas entidades -junto con Desta Agofamos- tienen domiciliados sus recibos en la cuenta del Banco Gallego con número NUM004 siendo, por lo tanto, esta cuenta la utilizada por Jose Francisco para la gestión de su cafetería la cual, obviamente, tiene que ser controlada por él ya no porque el titular de la cuenta sea su empresa Hostecor Ensanche S.L., sino porque es la cuenta a través de la cual realizaba la actividad económica de la cafetería constando en ella, según extracto de movimientos aportado, operaciones como órdenes de pago, recibos de El Corte Inglés, cargos de la TGSS, cargos de Seguridad Social, cobro de impuestos, recibos domiciliados por diversos importes (20,95 euros; 7,55 euros; 52,86 euros, 77,72 euros) sin perjuicio de transferencias e ingresos en efectivo en cantidades aparentemente moderadas y acordes con el ejercicio de una actividad comercial como la desarrollada por el recurrente.

   A lo que se une, que resulta contrario a toda máxima de experiencia, que se operara a través de una cuenta bancaria donde consta como titular el recurrente que él no ha concertado con la entidad bancaria y siga permitiendo que opere normalmente; a no ser que cuente con su pleno consentimiento con la conocida actividad que a través de la misma se desarrollaba, giro masivo de recibos que no obedecían a operación comercial alguna.

   Resulta, por lo tanto, concluye acertadamente la resolución recurrida, imposible que desconociese la actividad de dicha cuenta con la que operaba habitualmente y menos creíble que no supiese que a través de esta se hizo frente al pago de recibos de Cosada Gestión -que reconoce llevaba la contabilidad de su cafetería- por un importe de 57.397,57 euros (con excepción del importe de 1141 euros correspondientes a recibos devueltos en el caso de Hostecor Ensanche, S.L.,) y que se hizo frente al pago de recibos de Cosada Gestión por un importe de 23.434,75 euros (con excepción del importe de 407 euros correspondientes a recibos devueltos) en el caso de Cafetería O Miño sin que el giro y pago de tales recibos halle justificación en los presuntos servicios prestados por Cosada como gestora quedando así probado, de modo claro y evidente, que Jose Francisco conocía perfectamente la trama ilícita que estaba llevando a cabo su suegro colaborando en esta de modo necesario mediante la puesta a su disposición -para permitir el giro ilícito de efectos- de la cuenta bancaria titularidad de su empresa Hostecor Ensanche, S.L., y de uso tanto de esta como de Cafetería O Miño gestionadas única y exclusivamente por él.

3. En cuanto a la invocación de su tratamiento discriminatorio en relación a su mujer, al margen de la diversidad de fuentes y elementos probatorios, pues es la cuenta que apertura el recurrente en NCG el instrumento fundamental del fraude, valga recordar entre otras muchas la STS 722/2018, de 23 de enero de 2019, con cita de la núm.186/2012, de 14 de marzo, que indican que el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad (por todas SSTC 43/82 de 6 de julio; 51/85 de 10 de octubre; 40/89 de 16 de febrero) de modo que aquél a quien se aplica la ley "no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 2/92, de 14 de febrero), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes "pues la impunidad de algunos no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los hechos" ( SSTS 502/2004, de 15-4; 636/2006, de 8 de junio).

En definitiva, ambos motivos se desestiman; y en su consecuencia, de conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales se impondrán al recurrente.