STS 238/2021, 15 de Marzo de 2021

El Juzgado de Violencia de Género nº 2 de Santa Cruz de Tenerife instruyó PA con el nº 3/2008, contra Sagrario, Inocencio y Hilario. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Quinta) que con fecha 10 de abril de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"1.- El día 8 de septiembre de 2012, la acusada Sagrario como representante legal de la sociedad Serrerías del Teide S.L firmó con la sociedad Canarias Forestal S.L un contrato de cesión de maquinaria y personal que prestaban sus servicios en la industria de aserradero, en el terreno propiedad de Leoncio, administrador de Canarias Forestal S.L, en el Polígono industrial de Jagua número tres de Santa Cruz de Tenerife, además de maquinaria dedicada a la actividad de servicultura. La eficacia de dicho contrato, según su condición segunda, quedaba sometida a su vez al cumplimiento de otros dos contratos: uno de opción de compra del terreno del Polígono Industrial de Jagua número tres finca registral 13.591 y otro de arrendamiento de industria. Éste último contrato fue concertado personalmente por la acusada Sagrario como parte arrendataria con Leoncio y firmado el mismo día 8 de septiembre de 2012. Consistía en un contrato de arrendamiento de industria constituyendo el objeto del dicho contrato la industria de serrería, entendida como unidad patrimonial susceptible de ser explotada con carácter inmediato, ubicada en el terreno propiedad de Leoncio en el Polígono industrial de Jagua número tres de Santa Cruz de Tenerife, formada por ocho edificios enumerados con las letras a a h en el contrato de arrendamiento, destinados a uso industrial y de almacenamiento. En su interior se encontraba un aserradero e instalaciones para el tratamiento de residuos y reciclaje de material de madera.

Ambos contratos conllevaron por tanto la cesión de los elementos materiales y personales, en especial de la maquinaria propia de la industria de la serrería perteneciente a Leoncio y a Canarias Forestal S.L en favor de los acusados Sagrario y Inocencio.

Además, como anexo al contrato de cesión se determinó la maquinaria objeto del contrato, perteneciendo al aserradero uno: un acumulador de troncos de cadenas, un carro de aserrado electrónico marca Manibar con aparato de sierra, un transfer de acumulación de payas de seis metros, un aparato de sierra con mesa de retorno, tres aparatos de sierra con desdobladoras, una máquina Telescópica marca Manitou con accesorios, una carretilla elevadora Nissan modelo 25, una máquina trituradora marca Layoz de 125 HP; perteneciendo al aserradero número dos: un acumulador de troncos de cadenas, un carro de aserradero electrónico con retestadora de payas y expulsador de costeros, una máquina múltiples marca Armentia con una mesa de rodillos, tres transportadores de aserrín y una máquina trituradora marca Layoz de 100 HP. Asimismo también fue objeto de dicho contrato la maquinaria afecta a los trabajos de selvicultura y explotación forestal consistente en dos tractores autocargadores marca Fiar modelo 190 con grúa forestal y semirremolque, un tractor autocargador carma Valmetmodelo 8000 S con grúa forestal y remolque, un skeeder marca John Deere, un skeeder marca Timberland, un camión marca Mercedes con Grúa Forestal, un procesador marca Valmet modelo 911, una trituradora marca Doppstadr modelo AK 330m, motosierras y desbrozadoras.

En segundo lugar como anexo al arrendamiento de industria se detalló la maquinaria objeto del contrato, consistiendo en un camión marca Man modelo 15.250 con matrícula .... ANXN, un camión marca Nissan modelo Arelon matrícula QD....HY, diez unidades de planchas para transporte, dos carreterillas elevadoras marca Nissan modelo 25, tres desclavadoras de cinta en línea marca Mayrpo modelo 140, un transfer de salida con mesa, un retestadora marca Mayprocono, un retestadora marca Cape de dos hojas un elevador hidráulico marca Manibar, una trituradora con separador de clavos marca Scoiner, una trituradora con separador de clavos marca Layoz y diversos utillajes. Asimismo, Leoncio cedió el uso de dos retestadoras de tacos marca Cape y marca Costa, un circuito aéreo, una máquina automática marca Platón de fabricación de palets con clavadora hidráulica con giradores, marcadores a fuego, retestado de esquinas acumuladores y apiladoras de palets con transfer de salida de siete metros, una máquina semiautomática marca Cape, dos compresores de aire con refrigeración incorporada y acumulador, marca Pusca y Betico, una carretilla elevadora marca Nissan modelo 25 y un taller completo con torno, prensa hidráulica, aparatos de soldaduras, maquinaria eléctrica y herramientas varias.

2. - Debido a la falta de pago de la renta y otros conceptos por parte de Sagrario como arrendataria, se acordó mediante decreto de 8 de octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Santa Cruz de Tenerife en el juicio verbal 360/2014, el lanzamiento de la acusada para poner en posesión del inmueble arrendado a Leoncio. Esta diligencia se llevó a efecto el 20 de octubre de 2014. No obstante, los acusados Sagrario y Inocencio, en connivencia y actuando de la manera conjunta, con la intención de procurarse un ilícito enriquecimiento, incumplieron de manera deliberada y consciente su obligación de devolver la maquinaria e instrumentos que habían recibido en virtud del contrato de arrendamiento y días antes de la fecha del lanzamiento, dieron órdenes de trasladarla, directamente o a través de terceros, desde el inmueble donde se hallaban, formando parte de la industria arrendada, a la instalaciones de su sociedad Serrerías del Teide, en la vía principal de la dársena pesquera número 15 de Santa Cruz de Tenerife y La Piconera 1 de Taco, todo ello para incorporadas a su patrimonio.

   3. - La maquinaria y efectos que fueron hallados en las instalaciones antes mencionadas, que se encontraban en posesión de los acusados y que pertenecían légítimamente a Leoncio o a su empresa, son los siguientes: tres armarios de herramientas de color azul, una prensa de color rojo marca Hazemansun, grupo de soldadura tipo SD 1 número 14113, una mesa de tubo, un armario de herramientas color azul, una mesa de herramientas de color verde con tornillo de banco y amoladora de doble disco, tres mesas de fabricación de palets, un sistema hidraúlico marca Barton modelo CDT2 número 0397, marcadores de fuego para madera, grupo de soldadura marca Apple, número EN60974-1 mesa hidraúlica marca Manibar, una cinta de entrada astilladora, un cajón de restos de color azul, una máquina trituradora marca Layoz número 125 a la que le faltaba la placa identificativa, motor, unas cintas de entrada y salida, un acumulador de madera, una afiladora automática marca Loroch número 22869, máquina de soldadura de sierra marca Argon modelo Compact número 160, dos carretetillas elevadora marca Nissan con número FD02EF701081 y FD02EF12406, mesa de enmarcado a fuego para madera, dos muebles de oficina de color negro y un mueble de oficina de color marrón, estanterías de oficina, extintor de 50rg número 237747 marca Magnum, armario archivador, tres acumuladores de madera, jaulas para tacos de madera, máquinas trituradoras marca Mateu&SoIé, mesa de armar palés, tres cajones cargadores y máquina de triturar marca Doppstadt número 173. Estos enseresoe fueron restituidos por orden judicial.

   De otro lado, no han sido devueltos a Leoncio: una estación de contraincendio, respuestos de tritutadora, marcadores de fuego para madera con anagramas litografía Romero Teide, caja que contenía separadores de múltiple y engrasador de pie, dos máquinas de elevado manual, motor de astilladora marca AEG número 1551254, una cizalla de corte marca Miga número MM 24800, conjuntos de pistolas neumáticas, cuadro de control de carro de corte marca Barton así como su placa de potencia sierra sinfin marca Sierras Alavesas número 4422 y dos mesas de vibradores.

   Los efectos que fueron reintegrados a Leoncio han sido valorados en la cantidad de 91,010 euros. Los efectos que no han sido reintegrados a Leoncio han sido tasados en la cantidad de 4.180 euros, si bien se ha hecho constar expresamente en la tasación que dicha cuantía puede ser mayor, al no realizarse la puesta en marcha, dado el estado de la maquinaria.

   Los acusados Sagrario y Inocencio tampoco devolvieron una máquina telescópica marca Manitou MT 727C, valorada pericialmente en 20.000 euros.

4. - Asimismo, los acusados Sagrario y Inocencio, al desalôjar el local, causaron los siguientes desperfectos y daños, tasados pericialmente en su conjunto-en, la cuantía de 28.400 euros. Estos daños afectan en concreto en la industria de reciclado y fabricación de palets, en particular a las motoreductoras; en el identificado como aserradero uno en el contrato de arrendamiento, en relación al ordenador mudata y a variadores y elementos varios; en el identificado como aserradero dos, a una mesa rodillo, una restadora con salida de productos terminados, un cuadro de control de carro de corte marca Barton, así como su placa de potencia y averías en los expulsadores costeros y retestador de payas y en la máquina múltiple Armentia.

   Finalmente, Sagrario y Inocencio causaron diversos desperfectos en las siguientes máquinas: en los autocargadores Fiat 110-90-S matrícula .... .... ve con grúa modelo GHG 55C y Fiat 1 10-90-S motor número 806-505-220418255 chasis 48.506, en el tractor autocargador Valmet 8000-4S matrícula FN....GI, en su grúa y remolque, en la procesadora marca Velmet 911 , en el camión Mercedes modelos 2636 AK con tracción a tres diferenciales matrícula KU....Y chasis NUM000, que precisan una reparación cuya cuantía asciende según tasación pericial a la cantidad de 77.212,18 euros. Se encuentran pendientes de tasación pericial los daños causados por los acusados Sagrario y Inocencio en el Skeeper Marca John Deere tipo 540G-ll, en el Skeeper marca Timberjack matrícula DE .... y en las motosierrass desbrozadoras y remolque de taller.

5. - Denunciados los hechos por Leoncio se realizaron diversas actuaciones e investigaciones, llegando a localizarse determinados bienes en la nave de Dársena Pesquera 15, en la que desarrollaban su actividad las empresas gestionadas por los acusados Inocencio y Sagrario. En estas instalaciones, entre otros bienes, se identificó un sistema hidráulico Marca Barton y el carro a distancia de dos garras, de la misma marca, año de fabricación 2002, con pupitre de mando, equipo de medida, control numérico y variador de velocidad. De esta maquinaria, fue designada depositaria Sagrario, en el curso de la actuación policial de 29 de octubre de 2014.

6. - Con posterioridad, el acusado Inocencio, permitió que su sobrino el acusado Hilario dispusiera del carro de dos garras marca Barton, fabricado en el año 2002 con pupitre de mando, motor 60 cv, equipo de medida con servimotor, control numérico y variador de velocidad, siendo ambos acusados perfectos conocedores de que dicha dicha maquinaria pertenecía legítimamente como propietario a Leoncio, por formar parte de la maquinaria arrendada en virtud del contrato de fecha 8 de septiembre de 2012. Dicha entrega la realizó el acusado Inocencio con la finalidad de que el acusado Hilario se presentara falsamente como propietario del carro y lo aportara en la ampliación de capital de la sociedad Erthia S.L, perteneciente a los socios José e Julio. Dicha operación se llevó a cabo efectivamente el 12 de febrero de 2015 en Santa Cruz de Tenerife, con el conocimiento de ambos acusados, recibiendo el acusado Hilario como contraprestación a la entrega de dicha maquinaria 7.250 participaciones sociales que representaban el mismo valor en euros, más una prima de asunción todo ello por importe de 34.800 euros. Una vez constatado por los dos socios que la maquinaria aportada como parte del capital, o al menos una parte relevante de ella (Barton), no pertenecía al encausado y era reclamada por un tercero, Leoncio, el negocio y !a inversión que habían realizado, llevó a la pérdida de contratos, expectativas empresariales y finalmente al cierre de la sociedad".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1º.- Condenamos a los acusados Sagrario y Inocencio como autores de un delito de apropiación indebida del artículo 252, 250.1-5º del Código Penal (texto legal vigente a la fecha de los hechos LO/2010), a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el ejercicio del cargo de administradores sociales durante el tiempo de la condena en sociedades mercantiles, así como el pago de una multa de nueve meses, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente determinada en caso de impago. Se les impone el pago de las costas derivadas de este hecho delictivo (a cada uno de ellos 1/3 de la sexta parte del total), incluidas las causadas a la acusación particular.

Del anterior delito se absuelve al encausado Augusto, declarando de oficio las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, los condenados Sagrario y Inocencio indemnizarán a Leoncio y Canarias Forestal, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los objetos apropiados no restituidos y por los daños materiales causados, en los mismos bienes o al consumar el apoderamiento, en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia. El mínimo de esta condena asciende a la suma de 105.612,18 euros, que se estima acreditada, pudiendo incrementarse con las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia por bienes y daños no integrados en dicha cuantía, además de por los defectos que se comprueben con la puesta en marcha de la maquinaria.

Además deberán indemnizar a Leoncio en 15.000 euros por daños morales, más en concepto de perjuicios en la suma de 142.500 euros, a favor del mismo y de Canarias Forestal.

2. - Como autores de un delito de estafa impropia, artículo 251.1º del CP, condenamos a los acusados Inocencio y Hilario a la pena de dos años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Se les impone el pago de las costas derivadas de esto hecho delictivo (a cada uno de ellos 1/3 de la sexta parte del total), incluidas Ias causadas a la acusación particular.

   Del anterior delito se absuelve a la encausada Sagrario declarando de oficio las costas causadas.

   En concepto de responsabilidad civil, ambos condenados solidariamente deberán indemnizar a José e Julio, a cada uno de ellos, en 76.311,35 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC. Además de la cantidad que se fije en ejecución de sentencia por los perjuicios que haya podido causar la financiación del traslado de la empresa, hasta el límite de 19.752.48 euros

3. - Absolvemos a los tres acusados del delito de daños del artículo 263.2-50 del CP, imputados por la acusación particular de Canarias Forestal y Leoncio, con declaración de oficio de las costas generadas por estas imputaciones.

4. - Absolvemos a los acusados Sagrario y Inocencio del delito de falsedad en documento público, introducido en el juicio por la acusación particular de Canarias Forestal y Leoncio y Canarias Forestal.

5. - Absolvemos a los acusados Sagrario y Inocencio del delito de estafa, artículos 248, 249, 250.1-4 por el que fueron acusados por la acusación particular de Canarias Forestal y Leoncio, con declaración de oficio de las costas generadas por estas imputaciones.

6. - Absolvemos a la acusada Sagrario del delito de malversación impropia por el que ha sido acusada, declarando de oficio las costas procesales.

   Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante el TRIBUNAL SUPREMO, a presentar en esta sede en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Todo ello teniendo en cuenta la disposición transitoria de la Ley 41/2015, disposición transitoria Única 1".

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los tres condenados, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Sagrario.

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24.1 de la C.E (tutela judicial efectiva), que se formula conforme a los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim al no resolver el tribunal a quo la cuestión de prejudicialidad civil planteada ex arts. 3, 6 y 7 LECrim. Motivo segundo.- Por Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim. Motivo tercero.- Por Infracción de Ley al aMparo del art. 849.1º de la LECrim por aplicación indebida de los arts. 252 Y 250.1. 5º CP.

Motivos alegados por Inocencio.

Motivo primero.- Por infracción de ley al considerar que se han infringido los artículos 3, 6 y 7 LECrim. Motivo segundo.- Por Infracción de ley al considerar que se han infringido los artículos 252 y 250.1.5° CP en relación con el delito de apropiación indebida. Motivo tercero.- Por Infracción de ley al considerar que se han infringido el artículo 251.1º CP en relación con la estafa impropia. Motivo cuarto.- Por error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECrim). Motivo quinto.- Por Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, al considerar infringido el artículo 24 CE.

Motivos alegados por Hilario.

Motivo primero.- Al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE (derecho a un proceso con todas las garantías) y, 24.1 CE (tutela judicial efectiva), conforme al art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos por ausencia de doble instancia. Motivo segundo.- Al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE). Motivo tercero.- Al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 CE (presunción de inocencia). Motivo cuarto.- Al amparo del artículo 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE), en lo referente a la necesaria motivación de la individualización de la pena en relación con el artículo 72 CP. Motivo quinto.- Al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE). Motivo sexto.- Al amparo del artículo 849.2 y 855 LECrim por error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación del artículo 251.1 CP (estafa impropia). Motivo séptimo.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 251.1 CP. Motivo octavo.- Al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del artículo 72 CP. Motivo noveno.- Al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del artículo 72 CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos interesando su desestimación (aunque por error incluye peticiones de estimación que no se corresponden con este asunto); la representación legal de José, Julio, Leoncio y Canarias Forestal SL impugnaron igualmente todos los recursos. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de marzo de 2021.

El primer motivo de este recurso reclama por haberse omitido una decisión sobre una cuestión prejudicial que cataloga como no devolutiva: la controversia que ha dado lugar a un procedimiento civil, pendiente de resolución (está suspendido por prejudicialidad penal), incoado en virtud de la demanda entablada por "Resiforestal, S.L" frente a Leoncio, en la que se solicita que se declare que el contrato de arrendamiento fue traspasado a la demandante, y que, por tanto, es ella la parte legítima de esa relación contractual, así como que ha venido cumpliendo sus obligaciones. De ahí se derivaría que el juicio verbal que acabó con el lanzamiento de Sagrario se habría dirigido contra parte no legitimada pasivamente.

La Audiencia -se dice- no ha resuelto esa cuestión que es determinante de la culpabilidad o inocencia. Si esa demanda fuese estimada se demostraría que la maquinaria venía siendo poseída por la entidad Resiforestal, S.L. de forma legítima y ajustada a derecho y se derrumbaria la base del delito de apropiación indebida.

Guarda estrecha similitud con el presente motivo el que bajo idéntico ordinal se promueve en el recurso de Inocencio. Conviene unificar su estudio. Este otro recurso alude también a los arts. 3 y ss LECrm (cuestiones prejudiciales), pero a diferencia del anterior, entiende que sería una cuestión prejudicial devolutiva que obligaría a suspender el pronunciamiento penal hasta que se contase con resolución de la jurisdicción civil. Insiste en que la decisión judicial que da fin a un procedimiento de desahucio carece de fuerza de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC), y que el contrato de cesión de maquinaria no ha llegado a ser resuelto judicialmente. Tan solo el arrendamiento. Lo procedente sería suspender este procedimiento hasta contar con sentencia firme de la jurisdicción civil.

Subsidiariamente, y para el caso de entenderse que es cuestión no devolutiva, su pedimento confluye con el de la anterior recurrente: la resolución por el Tribunal Penal de esa cuestión.

Una ya pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas y como más reciente, STS 598/2018, de 27 de noviembre) viene sosteniendo que a partir de la entrada en vigor del art. 10 LOPJ (1985), como premisa, no son admisibles cuestiones prejudiciales devolutivas en el proceso penal. Se considera que ha perdido plena vigencia el art. 4 LECrim que debe ser reinterpretado a la luz del art. 10 LOPJ.

El tema puede ser discutible y dudoso. Pero lo que no es ni discutible ni dudosa es la posición clara y firmemente asentada en esta Sala. Basta recordar como botón de muestra, entre muchas otras, la STS 104/2013, de 19 de febrero:

"Como ya ha recordado esta Sala en relación con el tema de las cuestiones prejudiciales en el proceso penal ( STS 24 de julio de 2001, entre otras) el art. 3.1º de la LOPJ de 1985 dispone que "La Jurisdicción es única y se ejerce por los Juzgados y Tribunales previstos en esta Ley, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución a otros órganos". Como consecuencia de este principio de "unidad de jurisdicción", que no permite hablar de distintas jurisdicciones sino de distribución de la jurisdicción única entre diversos "órdenes" jurisdiccionales, el art. 10.1 de la citada L.O.P.J. establece el principio general de que " a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente.

Esta regla viene también avalada por el reconocimiento en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1978 del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con todas sus instancias- ante otro orden jurisdiccional.

El párrafo segundo del art. 10 de la L.O.P.J. añade como excepción que "no obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quien corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca".

En consecuencia la regla general del art. 10.1º de la L.O.P.J. -que deroga las denominadas cuestiones prejudiciales devolutivas, cuyo conocimiento era obligado deferir a otro orden jurisdiccional- tiene como excepción aquellos supuestos en que la cuestión prejudicial tenga una naturaleza penal y condicione de tal manera el contenido de la decisión que no pueda prescindirse de su previa resolución por los órganos penales a quien corresponda ( STS 13 de julio, 24 de julio y 29 de octubre de 2001, 27 de septiembre de 2002 y 28 de marzo de 2006, entre otras).

El mantenimiento exclusivo de las cuestiones prejudiciales devolutivas de naturaleza penal en el sistema jurisdiccional establecido por la LOPJ se encuentra además limitado por el condicionamiento consignado en el último apartado del precepto. La suspensión de los litigios seguidos ante otros órdenes jurisdiccionales para la resolución de las cuestiones prejudiciales de naturaleza penal tampoco será necesaria en los casos en que la ley así lo establezca.

Ahora bien la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J . no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica Lecrim .

Esta concepción es además congruente con la naturaleza de los tipos delictivos propios del Derecho Penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc.

Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento.

Una interpretación amplia de lo prevenido en el citado art. 4º de la Lecrim impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado- dependen de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal.

El análisis de la práctica jurisdiccional penal y de la propia jurisprudencia de esta Sala revela el efectivo respeto del principio contenido en el art. 10.1º de la L.O.P.J. en detrimento de lo anteriormente establecido por el art. 4º de la Lecrim, atendiendo a la generalizada inadmisión en la práctica de las cuestiones prejudiciales pretendidamente devolutivas, ( Sentencias de 22 de marzo de 2001, 28 de marzo de 2001, 1688/2000, de 6 de noviembre, 1772/2000 de 14 de noviembre, 1274/2000, de 10 de julio, 363/2006, de 28 de marzo, etc.).

El Tribunal Constitucional, por ejemplo en la Sentencia 278/2000, de 27 de noviembre, destaca que "en los asuntos que hemos denominado complejos (es decir, en aquellos en los que se entrelazan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos), es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente".

Esta doctrina sobre la resolución en el ámbito penal de las cuestiones prejudiciales se reitera en la STS 363/2006, de 28 de marzo, entre otras, con extensa cita de las anteriores.

En definitiva, el Tribunal penal, a los efectos de determinar la concurrencia de los elementos integrantes del delito de apropiación indebida, puede analizar y resolver previamente las cuestiones civiles necesariamente implicadas en dicha valoración, sin necesidad de deferir la cuestión al orden jurisdiccional civil".

Esa doctrina no significa que sean implanteables cuestiones prejudiciales civiles en el proceso penal; sino que será el Tribunal Penal el llamado a resolverlas "a los solos efectos" penales, es decir en la medida en que sea necesario para decidir sobre la pretensión penal y con eficacia exclusiva en ese orden, sin perjuicio de las acciones civiles que también se ventilan y deciden en el proceso penal (responsabilidad civil nacida del delito).

Y eso es lo que ha hecho en el presente caso la Audiencia Provincial. Conoce ese alegato formulado por las defensas, lo analiza desde la perspectiva puramente penal y llega a la conclusión de que no afecta a la pretensión penal a resolver. No difumina ni ensombrece la responsabilidad penal que acabará por afirmar:

"Al hilo de este tema, debe incidirse en el alegato que como cuestión de naturaleza prejudicial civil pretende plantear la defensa de la encausada Sagrario, respecto a fa posible vigencia de los contratos de arrendamiento de industria y cesión de maquinaria. En cuanto al primero, tal pretensión resulta absolutamente infundada, en base a las propias resoluciones que ordenan el desalojo del local en el que se encontraba la instalación industrial y maquinarias cedidas en arriendo, ordenándose su devolución y restitución al propietario arrendador. Esta resolución afecta a ambos contratos, dado que ambos se encontraban vinculados, como así reconocieron las partes contractuales, Serrerías del Teide, por su representación, o la propia Sagrario como persona física en el segundo contrato. En los documentos contractuales se declara expresamente esta vinculación, de modo especial en lo que respecta al contrato que afecta a la cesión de maquinaria relacionada con la actividad forestal y servicultura, en cuyos expositivos y condición segunda se hace mención expresa a estos condicionamientos (folio 427), hasta el punto de considerarse la contraprestación pactada por esta cesión (estipulación 3), en el precio fijado para el cumplimiento de los otros dos contratos (arrendamiento de industria y opción de compra). En todo caso, hubiera o no finalizado el arriendo, el delito se comete mediante la ejecución de actos de disposición de los bienes cuya posesión se ha cedido contractualmente. Estos actos pueden ejecutarse, vigente todavía el negocio jurídico, cuando se quebranta el deber de preservación de los bienes arrendados, en interés propio y lesionando dolosamente la integridad del patrimonio del titular legítimo de los bienes. La ejecución de actos de esta naturaleza en el caso analizado resulta manifiesta cuando se ha constatado que la unidad patrimonial cedida como una actividad industrial en funcionamiento, fue literalmente saqueada por los acusados ( Sagrario y Inocencio) y las maquinarias y equipos, desmantelados o transportados a tres emplazamientos distintos, incluidas las instalaciones de las empresas gestionadas por ambos. Aun cuando no se han identificado actos concretos de disposición de estos bienes, Io cierto es, según se describe en las actuaciones y en el conjunto de las pruebas llevadas a juicio, por medio de pruebas documentales y testimonios directos, la instalación fue desmontada en los días previos o en el mismo día de la ejecución de la diligencia de lanzamiento, el 20 de octubre de 2014. El lamentable estado de las instalaciones, cedidas dos años antes como una actividad industrial en funcionamiento, queda reflejado en el resultado del acta de lanzamiento, en un acta de presencia notarial levantada el mismo día, descriptiva del estado de las instalaciones y con aportación de varias fotografías, del informe presentado por un investigador privado y, de forma especial, en el informe preliminar presentado por el ingeniero técnico Eladio, de fecha 24 de octubre de 2014, quien con una visión técnica detalla el estado de las instalaciones, ampliando estos datos en sucesivos informes, indicativos del deterioro de las instalaciones, daños efectuados en la ejecución del desalojo, ausencia de maquinaria, valoración de bienes y daños. La información aportada por este perito resulta de suma relevancia, dado que, como perito de una compañía aseguradora que otorgó la póliza, en vigor hasta varios meses después de la cesión, había visitado las instalaciones anteriormente, en concreto en el año 2009, conocía el estado anterior de [a empresa, que valoró muy positivamente en su comparecencia ante este Tribunal y pudo constatar "in situ", días después, el estado de abandono, desmantelamiento y daños".

La Audiencia entiende que los contratos estaban tan intrínsecamente unidos, que la resolución de uno (arrendamiento) suponía la del otro (cesión maquinaria), y que la vigencia o no del arrendamiento, pese a la sentencia de desahucio y en virtud de ese supuesto traspaso, tampoco evaporaría los contornos del delito de apropiación indebida, en tanto que la hipotética perpetuación del arrendamiento tras la argüida novación subjetiva no convierte la posesión en propiedad. Los actos sobre la maquinaria llevados a cabo supondrían expresión de actos de dominio, manifestación de la voluntad de utilizar los bienes como propios, aún cuando su titularidad seguía siendo ajena.

Esas conclusiones podrán discutirse desde otras perspectivas, pero implican que la cuestión planteada ha sido resuelta en lo que interesa: la controversia civil pendiente no condiciona el resultado de la pretensión penal. La Audiencia Provincial ha decidido sobre ese tema. Y lo ha hecho de manera expresa y con argumentos que, de no ser compartidos, habrían de dar lugar al correspondiente motivo de casación por infracción de precepto sustantivo ( art. 849.1º: bien del precepto penal aplicado o dejado de aplicar; bien de las normas civiles que se consideren infringidas y que han " de ser observada(s) en la aplicación de la ley penal "); o por las vías casacionales que permiten combatir las valoración probatoria (849.2º y/o presunción de inocencia).

Que exista una cuestión civil implicada no excluye la responsabilidad penal. Y esa cuestión civil ha sido abordada por la sentencia de forma inequívoca, aunque se ha dilucidado (como corresponde a la jurisdicción llamada a conocer) desde la orilla penal. Como dice el art. 10 LOPJ, la cuestión prejudicial ha de resolverse a los únicos efectos prejudiciales, esto es, al fin exclusivo de decidir si los hechos son constitutivos de delito y, en su caso, declarar las correspondientes responsabilidades penales. Eso ha hecho la Audiencia.

Cuando se suscita una cuestión prejudicial civil en el proceso penal -así como cualesquiera propias de otros órdenes (tributario en delitos contra la Hacienda Pública; administrativo en delitos de prevaricación, etc)-, el Tribunal debe decidir dos cosas:

1. Primeramente, si ha de conferirse a la cuestión carácter devolutivo o no: según se ha dicho, esta problemática hoy está solventada jurisprudencialmente. En principio no son admisibles cuestiones devolutivas en el proceso penal (con alguna excepción: cuestión prejudicial constitucional, v.gr.). A esa doctrina se atuvo la Audiencia.

2. Decidido que no es devolutiva, ha de resolverse la cuestión prejudicial. Pero el fondo de la cuestión prejudicial es necesariamente parte del fondo de la cuestión penal. A veces se confunde con el mismo núcleo de la controversia penal. No es necesaria una resolución diferenciada y acotada. Si se discute en un hurto la ajenidad de la cosa, el Tribunal ha de razonar sobre ello pues es un elemento de la tipicidad. Como en los delitos societarios debe examinar si ha existido perjuicio o no. Y al decidir sobre ese elemento típico o sobre la intencionalidad de los acusados está resolviendo también la cuestión prejudicial implicada. El órgano penal al ventilar la cuestión penal de fondo, ineludiblemente ha de pronunciarse también sobre la cuestión prejudicial en lo que ésta condiciona aquélla.

Así ha sucedido aquí: la Audiencia considera que el arrendamiento estaba resuelto y eso arrastraba a los otros contratos; pero, sobre todo que incluso en otro caso se identificarían actos apropiativos compatibles con la vigencia del arrendamiento.

Los dos motivos analizados son desestimables.

El siguiente motivo se acoge a los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim con invocación del derecho a la presunción de inocencia que proyecta sobre un elemento subjetivo: la intención defraudatoria. Trata de involucrar también el principio in dubio: la deducción de la Sala sobre la intención no sería concluyente. Algunos datos llevarían a estimar razonable la hipótesis de que la acusada actuaba convencida de que los contratos de arrendamiento seguían vigentes por esa novación subjetiva que la parte querellante niega, y, además, por estar toda la operación animada por la intención conjunta y confluyente final, que se vio frustrada, de acabar asumiendo la titularidad de toda la maquinaria y la industria.

El principio in dubio obliga al Tribunal de instancia; no al de casación. En casación solo podemos comprobar si el Tribunal ha condenado sobre la base de una certeza absoluta y sin fisuras. Y así resulta de la lectura de la sentencia. No podemos plantearnos si nosotros dudamos o, mejor, si hubiésemos dudado ante la práctica de una prueba que no hemos presenciado.

La conclusión de la Sala sobre ese extremo -voluntad apropiativa- es razonable y está razonada. El destino dado a la maquinaria sustrayéndolo de quien era su titular no puede disculparse con unas interesadas dudas sobre la vigencia del contrato o con la excusa de que existía una opción de compra -no ejercitada- que podía haber llevado hipotéticamente a ostentar la titularidad de los bienes. Eso era un futurible. Ser titular de una opción de compra no legitima para arrogarse la titularidad de bienes que, de momento solo se poseen en virtud de un título distinto que no transmite la propiedad.

El motivo no puede prosperar.

El art. 849.1º LECrim sirve de sostén al tercero de los motivos de esta recurrente: cuestiona la subsunción jurídica. Pero lo hace con argumentos que no tienen cabida en un motivo de esa factura en tanto obliga a partir de los hechos que la sentencia ha considerado acreditados, disciplina a la que no se ajusta el desarrollo del motivo:

1. Se insiste en la idea de que había un propósito final de traspasar la propiedad de la maquinaria. Puede ser. Pero mientras no se produzca la transmisión, el título es meramente posesorio y no facultaba para realizar actos que, sin ser inequívocamente dominicales, sí suponen frustrar las facultades del titular de los bienes, rehusando ilegítimamente su devolución.

2. Se indica que la maquinaria propiedad del querellante fue devuelta y que parte de la maquinaria cuya apropiación se imputa no era titularidad del querellante: el argumento es inviable en tanto contradice abiertamente el hecho probado.

   El motivo decae.

2. Recurso de Inocencio.

Un alegato preliminar encabeza este segundo recurso: va encaminado a subrayar que ante la ausencia de doble instancia (estamos ante un proceso iniciado antes de la reforma de 2015 que generalizó el recurso de apelación), la holgura para revisar la valoración de la prueba en casación ha de ser mayor. Se asume ese planteamiento como principio. Ciertamente en los procesos en que el sistema de recursos contra una condena queda reducido a la casación como única vía impugnativa, los motivos que constriñen este recurso de carácter extraordinario han de ser interpretados con mayor flexibilidad para paliar esa carencia de nuestro sistema procesal penal que solo en fechas recientes ha sido subsanada. Así lo venía proclamando una jurisprudencia que el recurrente se preocupa de sintetizar con mención de algunos precedentes.

El primer motivo de este recurso ha sido contestado refundiéndolo por la unidad temática con el primero de la anterior recurrente.

En el motivo segundo el recurrente para negar la tipicidad ( arts. 252 y 250.1.5º CP) va repasando los elementos que la integran negando que puedan predicarse de él:

1. El recurrente no ostenta ninguna de las condiciones que exige el delito: ser poseedor en virtud de un contrato de depósito, arrendamiento, comisión, administración... Tiene razón: no estamos ante un intraneus. Pero eso no excluye las posibilidades de responsabilidad penal por tal infracción penal. El extraneus no puede ser autor, pero sí cómplice o cooperador necesario (o inductor). Eso permite soslayar la objeción, que, con todo, lleva, sin embargo, a plantearnos si este recurrente podría ser merecedor de la posibilidad individualizadora que prevé el art. 65.3 CP, en cuanto el deber de lealtad especialmente quebrantado no concurre en él, y sí solo en el autor directo, en este caso la coacusada (bien a título personal, bien por virtud del art. 31 CP). En ese particular ha de ser estimado el motivo. Se priva indirectamente de contenido a todos los alegatos de otros motivos (especialmente el basado en el art. 849.2º LECrim) dirigidos a negar que el recurrente fuese parte en los contratos. Ni lo fue, ni la sentencia le atribuye esa condición.

2. No ha realizado -se dice- ningún acto de disposición. No se desarrolla apenas este segundo argumento en cuanto está más vinculado a cuestiones de prueba ajenas a un motivo ex art. 849.1º: en el punto 2º del hecho probado se explicita que actuó de consuno con Sagrario ordenando el traslado de la maquinaria a unas instalaciones de Serrerías del Teide. Ello le convierte en partícipe directo de los actos que han sido catalogados como apropiativos.

3. Por un territorio similar discurre el alegato de que no sería achacable a este recurrente la imposibilidad de recuperación del material; o las argumentaciones en torno a la vertiente subjetiva del tipo: el recurrente habría entendido que los contratos eran de cuenta de Resiforestal SL. y que ésta tenía atribuido el uso legítimo de la maquinaria. Son temas relacionados con la presunción de inocencia y, por ende, ajenos a un motivo por error iuris.

El motivo ha de ser parcialmente estimado.

Aborda a continuación el recurso el delito de estafa impropia ( art. 251 CP) por el que también ha sido condenado. Viene concretado en la aportación de una de las máquinas (carro bartón) por parte del tercer condenado, también recurrente, a una tercera sociedad ERTHIA, SL, pese a ser propiedad de Leoncio.

Se arguye primeramente que la absolución por el delito de malversación impropia de Sagrario sería contradictoria con esa condena, en tanto era ella la depositaria de la máquina.

No se entiende bien este argumento. Es independiente esta absolución de la condena del recurrente, al que se atribuye otra vez una modalidad de cooperación necesaria concretada en la autorización otorgada al coacusado para aportar esa maquinaria que, podría estar o no encomendada a él, pero que según la sentencia fue él quien facilitó su puesta a disposición de Hilario.

La absolución de Sagrario se basa en la falta de datos sobre las formalidades de una designación como depositaría, así como de las consiguientes advertencias sobre sus obligaciones y responsabilidades.

El motivo cuarto transita a través del art. 849.2º LECrim, una complicada senda casacional, empedrada de dificultades por sus muy estrictos condicionantes, a los que, como veremos, no se atiene este recurrente.

Un motivo por error facti ( art. 849.2 LECrim) permite excepcionalmente revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia para que el Tribunal Supremo la sustituya por la operada directamente por él. El respeto, empero, al principio de inmediación atrae dos severas restricciones:

1. Solo respecto de la prueba documental la posición de los Tribunales de casación y de instancia es idéntica en orden a la inmediación. Esa realidad permitió incrustar en el sistema casacional esta fórmula - error facti- ausente en la originaria casación. No es una traición a la inmediación encumbrada como principio estructural en el modelo de nuestra Ley Procesal: el documento está ahí. Puede ser percibido en iguales condiciones por los integrantes del Tribunal de casación.

2. Precisamente esa idea rectora -inmediación- trae de la mano una significativa limitación que restringe en gran medida la operatividad de la norma: lo que se pretende acreditar con el documento no puede estar contradicho por otros elementos de prueba. Es coherente tal correctivo: si concurren otros medios de prueba de carácter personal que desmienten lo que se deduce del documento, respecto de ellos el Tribunal Supremo sí carece de inmediación. Por tanto está, en la concepción de la LECrim, incapacitado para sopesar la fuerza probatoria del documento en contraste con esas otras fuentes probatorias.

   El uso correcto del art. 849.2º LECrim no es frecuente. Se explica eso seguramente porque está rodeado de una severa disciplina procesal apta para provocar no pocos tropezones en quienes acuden a él seducidos por su genérica etiqueta definidora -e rror en la valoración de la prueba- ignorando los requisitos que acompañan a esa categorización general y que resultan tremendamente exigentes. Son precisamente esos condicionantes estrictos los que permiten armonizar con la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y el respeto al principio de inmediación con una posibilidad de revisión de valoración probatoria.

   Tampoco este recurrente escapa a alguno de esos muy habituales traspiés al tratar de alcanzar el primer peldaño de esa angosta entrada a la casación: no basta con citar documentos como mera excusa para discutir sin limitaciones la valoración probatoria. Es necesario (i) que los documentos sean literosuficientes, es decir demostrativos de lo que se quiere acreditar; (ii) que se hayan designado tanto los documentos como sus particulares concretos relevantes a esos fines; (iii) que las aseveraciones que quieren extraerse de ellos no estén contradichas por otros elementos probatorios; y, por fin, (iv) que se consigne la redacción alternativa del hecho probado que se propone.

   Examinaremos desde esa óptica las vertientes en que el recurso diversifica este motivo:

1. Primeramente y a modo de preámbulo señala su discrepancia con la enumeración de la maquinaria y efectos realzada en el hecho probado como pertenecientes a Leoncio y entregados con el arrendamiento: específica algunos que no aparecen referenciados en los contratos. Pero sobre ese extremo se cuenta con una prueba personal ratificadora -las declaraciones de perjudicados y otros testigos- lo que cierra las puertas a esta vía casacional, sin perjuicio de su valoración a través de la presunción de inocencia.

2. En cuanto a que el recurrente no era parte en el contrato de arrendamiento de industria es cuestión aceptada por la sentencia de instancia. No hay discrepancia. En ningún momento la sentencia sostiene lo contrario. Cuestión diferente es la alegación ya contestada sobre la posibilidad de erigirse en cooperador de quien sí era parte en el contrato por el que se transmitía la posesión.

3. La supuesta responsabilidad de hecho en la gestión social no está contradicha por una prueba documental, pero es que, además, no es elemento que se haya valorado para la subsunción.

4. Buena parte de los documentos desordenadamente señalados no son literosuficientes.

5. Lo relativo a la presencia del recurrente en momentos previos al desalojo, es argumento que tendría cierta chance en un motivo por presunción de inocencia, pero que carece de cabida en un motivo por error facti en tanto persigue desacreditar cierta prueba testifical sin una documentación clara que la contradiga.

6. El resto de argumentos también inciden en temas de valoración probatoria: buscan privar de credibilidad a ciertas testificales o conclusiones de la Sala, pero sin apoyo en prueba documental, lo que supone traicionar el molde casacional elegido

7. Entre ellos, se encuentra lo relativo a la cuantificación de la responsabilidad civil: tampoco se menciona documentación alguna para hacer triunfar sus tesis. Y en materia de evaluación de daño moral parece inviable el contraste con documentos por la misma naturaleza de la cuestión.

8. En lo que respecta a la maquinaria y efectos aportados por Hilario es infecundo incidir en efectos o maquinaria distintos de aquellos que le atribuye la sentencia y que se concretan en el carro Barton. La sentencia detalla por qué considera que el reseñado en los hechos probados es diferente a la máquina a que se refiere el recurrente. La densa argumentación vertida sobre ese punto excede de lo admisible en un motivo a través del art. 849-.2º que debiera ceñirse a señalar el documento y poner de manifiesto la contradicción con el mismo de alguna aseveración del hecho probado

9. Tampoco es cohonestable con este cauce casacional la invocación de testificales que supuestamente militarían en descargo del recurrente.

   Todo el argumentario, variado y plural, de este motivo ha de ser reconducido al último motivo por presunción de inocencia.

El quinto y último motivo aborda esa cuestión de forma extensa. Aquí hay que retomar algunos de los argumentos de anteriores motivos para concluir que la valoración probatoria efectuada por la sala impide considerar violada la presunción de inocencia. En cuanto al delito de apropiación indebida

"En lo que hace referencia a Inocencio su intervención en estos hechos aparece algo más difusa. No puede, sin embargo, negar su presencia como administrador o partícipe en alguna de las empresas implicadas. Por más que pretenda limitar su intervención en estas sociedades a actuaciones de tipo operativo o de campo, en la sucesión de declaraciones presentadas aparece como persona singularmente responsable de la actividad operativa de la empresa o empresas gestionada por los dos querellados. En absoluto puede desvincularse de actos relacionados con estos hechos, existiendo algunas evidencias concretas de su presencia en el momento previo al desalojo, cuando se ejecuta la devastación de la empresa o su posterior intervención directa al consentir que su sobrino, Hilario, pueda disponer de alguno de estos bienes, como de manera detallada describieron en su testimonio los querellantes José y Julio, al explicar que tuvieron una conversación con él cuando se encontraba en Letonia, en una compra de madera. Del testimonio de los dos socios, se extrae también que fue el mismo quien negoció con ellos el uso y contraprestación de una parte de las edificaciones en el polígono de Jagua, así como que fue él quien tres días antes del desalojo les comunica que deben abandonar las instalaciones. De estos datos y de su continúa presencia en las empresas gestionadas por Sagrario se pone de manifiesto su conocimiento de los hechos, su activa intervención y el dominio sobre estos actos delictivos, conjuntamente con la otra acusada. En este punto, además de contribuir a la prueba del expolio, resulta significativa la declaración del detective Sixto que apunta a la presencia del mencionado Inocencio, identificándolo incluso como la persona de edad que aparece fotografiada en el reportaje fotográfico y que, a su parecer, dirigía las operaciones de desmontaje de [a instalación industrial. Esta afirmación no hace sino confirmar el dato también confirmado por otros testigos sobre la responsabilidad del referido Inocencio en todo lo relativo a la operativa de la empresa y en particular en fa ejecución de estos actos delictivos".

En cuanto al delito de estafa impropia:

"De este hecho delictivo es autor el encausado Hilario quien se atribuyó la titularidad del carro Barton ya descrito y sus accesorios (procedente del aserradero de Leoncio), no así respecto del resto de la maquinaria aportada, que pudiera proceder del patrimonio de los otros dos acusados que no han cuestionado esta aportación, al parecer autorizada por estos y de modo especial por Inocencio. Con relación a la participación delictiva, las evidencias probatorias ponen de manifiesto que tuvo conocimiento de esta aportación de maquinaria, incluido el referido carro Barton, sin olvidar que estos bienes, de considerables dimensiones, fueron traslados con camiones, grúas y personal a las órdenes del encausado Inocencio, cuya participación delictiva en estos hechos ha quedado acreditada. En lo que hace referencia a esta responsabilidad delictiva, la participación en un nuevo fraude permite considerar que los actos ejecutados por él van más allá del mero agotamiento del delito de apropiación indebida previamente ejecutado, máxime cuando la disposición de estos bienes se produce cuando ya se ha presentado la denuncia e iniciado un procedimiento judicial en el que se acuerda la intervención y depósito de los bienes. Tampoco, por los mismos motivos, puede hablarse de continuidad delictiva, debiendo ser apreciados ambos delitos en concurso real en la forma que plantea la acusación".

Las discrepancias con la valoración de la prueba testifical efectuada por el Tribunal a quo no puede ser analizada en casación a través de la presunción de inocencia por mucha que sea la amplitud con que encaremos ese examen.

3. Recurso de Hilario.

El primer motivo de este tercer recurso se entretiene en denunciar la imposibilidad de acudir a una apelación previa a la casación a la vista de la fecha de incoación de la causa. Plantea así el problema, ya legislativamente superado, del llamado derecho a la doble instancia, había sido aludido por el anterior recurrente aunque no como queja concreta sino como invitación a manejar con cierta indulgencia y sin rigideces los cauces de la casación.

Son muchos los precedentes en que se han rechazado motivos de idénticos perfiles que el presente. Acudimos a uno de ellos para fundar la desestimación de la queja. echazar la queja. En concreto, la STS 793/2014, de 28 de noviembre nos proporciona las ideas que siguen.

Esa cuestión, que ha llegado a ser tópica, cobró actualidad al hilo de un dictamen del Comité de Derechos Humanos, previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, recaído en el asunto 701/1996 y fechado el 20 de julio de 2000. El argumento nuclear de ese dictamen fue recogido y asumido por otros. Se reavivó así la polémica sobre la conformidad o no con el denominado "derecho a la doble instancia" de nuestro tradicional sistema de recursos para delitos graves (exclusivamente casación). No es momento de profundizar en esa cuestión dogmática de hondo calado y con múltiples vertientes. El recurso de casación según venía siendo interpretado, gozaba de la suficiente holgura y elasticidad como para cubrir, aunque no sea de forma plenamente satisfactoria y se consiga a costa de flexibilizar la naturaleza de la casación, esa exigencia de los tratados internacionales.

Era esta doctrina consolidada tanto de esta Sala (entre otras SSTS 203/2000 de 8 de febrero y 543/2000 de 27 de marzo), como del Tribunal Constitucional ( SSTC 80/1992, de 28 de mayo, 113/1992, de 14 de septiembre, 29/1993, de 25 de enero, ó 120/1999, de 28 de junio, 80/2003, de 28 de abril ó 26/2006 de 16 de enero y Auto 369/1996, de 16 de diciembre). Se declaró reiteradamente que el art. 14.5 del Pacto citado no padece por las restricciones que introduce la casación en cuanto a la revisión de la valoración probatoria. Esa jurisprudencia nacional cuenta con el aval del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: decisiones de inadmisión de 18 de enero de 2000 -caso PESTI Y FRODL-, 30 de mayo de 2000 - asunto LOEWENGUTH-, ó 22 de junio de 2000 - asunto DEPERROIS-, por citar solo algunas. No se refieren a este tema propiamente las sentencias del Tribunal de Estrasburgo que se referencian en el recurso y que contemplan otro problema sustancialmente distinto (revisión de la prueba contra reo en vía de recurso).

La STS 480/2009, de 22 de mayo destacaba sobre esta cuestión dos aspectos que merece la pena recordar:

1. - Que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en las resoluciones referidas consideró que el art. 2 del Protocolo número 7 facultaba a los Estados Parte a decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen pudiendo restringir su alcance. En muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra limitado a cuestiones de Derecho. Por ello esa Corte considera que la posibilidad de recurrir en casación satisfacía las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio.

2. - Que se sucedieron varias decisiones de inadmisión del citado Comité de Naciones Unidas considerando adecuada y suficiente a estos efectos la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español a través de la casación y rectificando así su criterio anterior. La Decisión de 29 de marzo de 2005 (comunicación núm. 1356-2005 PARRA CORRAL c. España, § 4.3) señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". En la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005, CUARTETA CASADO c. España, § 4.4) se puede leer: "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389-2005, BERTELLI GÁLVEZ c. España, § 4.5), pone de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, CARBALLO VILLAR c. España, § 9.3) afirma que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél". Estas reflexiones le llevan a considerar inadmisible la queja fundada en la ausencia de doble instancia (además de los citados, dictámenes 1156/2003, de 18 de abril de 2006, 1094/2002 de 24 de abril de 2006, 1102/2002, de 26 de abril de 2006, 1293/2005, de 14 de agosto de 2006, 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006, entre otros).

De acuerdo con lo expuesto, no vulnera el derecho a un proceso justo el régimen de recursos que se ve sometida esta causa, al cumplir la casación los estándares mínimos impuestos por el art. 14.5 PIDCP. Está legalmente vedada la proyección a procedimientos anteriores del sistema de apelación previa implantado en 2015.

Procede la desestimación.

El motivo segundo argumenta que la sentencia no justifica suficientemente el elemento interno (dolo) que se le atribuye: es decir que conociese que no podía disponer de la máquina que entregó como aportación a la sociedad. El motivo tercero que puede agruparse a éste, denuncia que no existiría prueba bastante de ese elemento cognoscitivo imprescindible para un pronunciamiento condenatorio.

Ciertamente el razonamiento de la sentencia es muy escueto, pero eso no lo priva de carácter concluyente. Lo ordinario, lo normal, lo habitual es que una persona conozca sus propiedades, máxime si se trata de maquinaria de cierto valor. Y si aporta algo a una sociedad de un valor significativo es porque le consta que es de su propiedad. Debiera ser el aportante quien explique por qué hay razones para pensar que podría actuar en la errónea creencia de que ese bien era de su propiedad o de que podía disponer del mismo. Nada de eso hace el recurrente. La inferencia de la Sala es suficiente desde el momento en que el acusado aduce como excusa exoneradora que los bienes eran suyos y se acredita, sin embargo, que esa concreta máquina es propiedad de Leoncio. Si no se expresa nada que pudiera alimentar una equivocada creencia, no es preciso un razonamiento muy complicado para inferir que se aportó a sabiendas de que el bien no era de su propiedad. La inferencia sobre el conocimiento de que la maquina era ajena se basa en la propia secuencia de los hechos: no se aduce indicio o elemento alguno que lleve a pensar que el recurrente podría creerla o de su propiedad o con facultades para disponer de ella.

El motivo decae.

A través del art. 849.1º LECrim el motivo séptimo cuestiona la corrección de la subsunción jurídica: no estaría cubierta la tipicidad del art. 251.1. Se dice que el acusado, ni ha enajenado, ni ha gravado, ni ha vendido el bien.

Es inexacta esa afirmación: una aportación al capital de una sociedad es una enajenación. El bien pasa a ser titularidad de la sociedad, y sale del patrimonio del aportante que en ese momento se convierte en socio. No por ello sigue siendo propietario del bien, sino de las acciones o, en su caso, de las participaciones. La aportación a una sociedad supone un acto de enajenación que colma la tipicidad del art. 251.1.

Al recibir como contraprestación una entrada en el capital social se produce objetivamente un perjuicio que aflorará cuando el titular auténtico reclame el bien. Por tanto, con independencia de que el recurrente finalmente no haya obtenido lucro alguno, el delito está consumado.

Que pudiese actuar en la confianza de que el bien no iba a ser reclamado no desvirtúa la tipicidad.

El siguiente motivo, octavo, enlaza con uno anterior, el cuarto. Ambos protestan por la individualización de la pena impuesta: se concreta en dos años y nueve meses de prisión cuando, según se alega, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y se ha impuesto una pena idéntica al otro condenado por estos mismos hechos al que se le achaca, sin embargo, tener antecedentes (aunque no fuesen determinantes de reincidencia). Considera que la motivación individualizadora es insuficiente en cuanto es global y no específica (¡individualizada!).

Si tenemos en cuenta que la pena puede oscilar entre uno y cuatro años y que el importe a que asciende la estafa es ligeramente superior a doce mil euros, parece, en efecto, que la imposición de una pena en la mitad superior exigiría una fundamentación específica de mayor calado de acuerdo con lo que establece el art. 72 CP, máxime cuando se aprecia un claro elemento diferencial respecto del otro condenado que es expresamente tomado en consideración por la Audiencia para graduar la pena en esa duración y que solo es predicable de aquél.

El motivo es estimable. En la segunda sentencia se procederá a la consiguiente necesidad de reindividualización.

Se protesta en el noveno y último motivo por la cuantificación de la responsabilidad civil, invocándose el art. 115 CP. La misma cuestión era abordada en el motivo quinto al que damos respuesta unificada con éste .

Dos ideas previas sirven de marco al análisis:

1. En materia de responsabilidad civil no juega la presunción de inocencia, sino otros criterios. El estándar " más allá de toda duda razonable" se muta por el de la mayor probabilidad.

2. Por idénticas razones (diferente naturaleza de la pretensión), el rigor que viene extremando la jurisprudencia para exigir que cualquier dato fáctico utilizado para fundar la condena penal figure debidamente en el hecho probado, no se proyecta sobre las responsabilidades civiles, donde es admisible que sus bases fácticas aparezcan solo insinuadas en el hecho probado y luego desarrolladas o detalladas en la sentencia.

   A esta doble premisa habría que añadir otra pauta elemental al tratar de la responsabilidad civil en casación: en principio la cuantificación corresponde al Tribunal de instancia. Solo podrá revisarse en casación cuando se aparte esa operación o cálculo de una mínima lógica o se establezca con criterios extravagantes o apartándose de las pautas o criterios establecidos legal o jurisprudencialmente. Esta Sala en casación solo puede fiscalizar ese extremo desde esas perspectivas. No puede plantearse el examen desde la perspectiva de escudriñar qué cantidades hubiese considerado adecuadas ella de actuar como tribunal de instancia. Ha de respetar la decisión del Tribunal de instancia fuera de esos casos de apartamiento de pautas legales o jurisprudenciales, o de la lógica.

   Por eso que en el hecho probado no se hable de los gastos de traslado de la empresa que hubo de efectuarse como consecuencia derivada del delito no es obstáculo para su inclusión en las cantidades a indemnizar. Aparecen recogidas en el apartado B del fundamento de derecho duodécimo.

   Por otra parte, en virtud de la teoría de la pérdida de oportunidad elaborada en la dogmática civil, no son ajenas a la indemnización los conceptos que la sentencia describe con detalle y desplegando un elogiable esfuerzo argumentativo. No es la casación tampoco marco apto para especular con hipótesis y posibilidades de acceso a eventuales concursos. Basta constatar la racionalidad de la decisión.

   Las cantidades fijadas se revelan como razonables y bien justificadas a la vista del razonamiento que vierte en el citado apartado B la Sala de instancia. Su transcripción se convierte en la mejor refutación de este último motivo:

   "."B.- Con relación al segundo de los hechos delictivos el Ministerio Fiscal solicita el pago de una indemnización a favor de José e Julio en la cantidad de 34.800 euros por los daños causados con la aplicación de Io dispuesto en el art. 576.1 LEC. Por su parte, ambos querellantes solicitan una indemnización de 456.818,04 euros, más los intereses legales, además de 19.752,48 euros, intereses legales, como consecuencia de los costes generados por el traslado de la empresa en el año 2014.

   Al determinar los daños y perjuicios causados a los querellantes, ha de tenerse presente que ejercen esta acción civil a título particular, como personas físicas titulares de unas participaciones sociales, con un proyecto empresarial que, sin lugar a dudas, se vio frustrado por la acción de los dos encausados que han sido declarados responsables de este hecho delictivo. El hecho de que únicamente una parte de la maquinaria haya sido considerada en esta sentencia como bienes de origen delictivo, no impide considerar que la situación generada al comprobar que parte de la maquinaria, que se consideraba esencial para el negocio, tenía un origen ilícito, incidió de manera relevante en la marcha del negocio y frustró algunas expectativas empresariales, que finalmente originaron la pérdida del negocio. La declaración de ambos querellantes fue detallada, coherente y convincente en cuanto a la situación del negocio, el proyecto y seriedad empresarial. Estas explicaciones quedaron corroboradas mediante los testimonios de las empleadas de banca que trabajaron en este proyecto, así como por testimonios de otros testigos que tuvieron contacto empresarial con la empresa fundada por los querellantes. Igualmente, existe un informe pericial económico relativo a los ingresos de la empresa, las expectativas de negocio y rendimientos que podría haber reportado esta actividad. No obstante, no puede atenderse en su integridad la pretensión de la parte querellante. Así, en cuanto a estos rendimientos, es cierto que el informe económico detalla los ingresos obtenidos por la actividad de biomasa, para luego informar, en base a futuras contrataciones. Sobre lo que podrían considerarse expectativas de negocio. Dada esta naturaleza de previsión de negocio, no puede asumirse la pretensión de la parte de indemnizar a los titulares de la participación social por el importe total de unos futuros rendimientos brutos. Por todo ello, aun partiendo del informe económico presentado, dado el carácter de expectativa de negocio de estas sumas y su identificación como rendimientos brutos, a generar un espacio de tiempo determinado, como parte del perjuicio que pudo causarse a los dos querellantes, por la pérdida del negocio, se debe [imitar el importe indemnizatorio por este concepto a un porcentaje de los rendimientos que venía obteniendo la empresa y de dichos ingresos futuros. A falta de otros criterios, se considera razonable fijar la indemnización en el 15% de la suma fijada en el informe pericial 456.818,04 euros para estos rendimientos. Aparte esta suma de 68.522,70 euros que deberá repartirse por mitad en favor de los socios defraudados, dentro del límite cuantitativo fijado por la parte, deberá también indemnizarse a ambos querellantes por la pérdida del negocio y de su inversión, mediante el pago de la suma del valor de la parte en la sociedad de cada uno de ellos, cifra que puede obtenerse de la valor atribuido a los bienes aportados por el encausado Hilario, al que se atribuyó la tercera parte de las participaciones sociales, por una aportación valorada en 42.050 euros, correspondiente al capital nominal y a la prima de asunción. Con los datos que figuran en la escritura de ampliación y desembolso del capital, debe considerarse que a la parte correspondiente a los otros dos socios se le asignó el valor equivalente. Teniendo en cuenta que, como se ha afirmado previamente, el acto fraudulento generó una situación que provocó la pérdida total del negocio, se considera preciso, como parte de la reparación del mal causado, reponer a los socios perjudicados el importe equivalente al patrimonio perdido, de acuerdo con la misma valoración que los socios atribuyeron a la empresa en la escritura notarial de 12 de febrero de 2015. Por lo tanto, a la anterior cantidad deberá añadirse, en favor de cada uno de los querellantes, la suma de 42.050 euros. También, a la vista de las declaraciones prestadas por los querellantes, las testigos empleadas de banca que informaron sobre la actividad financiera de la empresa y la posibilidad de que el préstamo contratado para realizar el traslado de la empresa haya podido generar perjuicios económicos a los dos querellantes a título personal, en ejecución de sentencia y hasta el límite de la cuantía que reclaman (19.752,48 euros) podrán acreditar en ejecución los daños económicos que les haya causado en su patrimonio la financiación de dicho traslado e instalación de la empresa, posteriormente frustrada por la acción delictiva de ambos encausados. Estas cantidades deberán ser abonadas por los dos condenados por estos hechos Inocencio y Hilario, sin que pueda hacerse extensiva esta responsabilidad a la tercera de las encausadas, absuelta penalmente por estos hechos. Por otra parte, no puede aceptarse una pretendida condición como tercero civil responsable a Sagrario con relación a estos hechos, como se viene a plantear por esta acusación particular, dado que no consta que el encausado Hilario fuera trabajador suyo, a título personal, ni que propiamente et delito lo cometiera como empleado de ella o ni siquiera de alguna de sus empresas. Tampoco puede aceptarse su condición de tercero responsable a título lucrativo, artículo 122 del Código Penal, cuando no se han acreditado hechos que motiven esta declaración".

4. Costas.

Deben declararse de oficio las costas de los recursos de Inocencio y Hilario al haber sido parcialmente estimados. La otra recurrente deberán asumir el pago de las costas causadas por su recurso ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Inocencio contra sentencia de fecha 10 de abril de 2019 dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el Rollo de Sala nº 66/2015, y dimanante del Procedimiento Abreviado nº 4708/2014 del Juzgado de Instrucción n.° 4 de Santa Cruz de Tenerife, en causa seguida el mismo y otros por delitos de apropiación indebida, estafa, malversación y daños; por estimación parcial del motivo segundo de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de su recurso de oficio.

2. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Hilario contra Sentencia y Audiencia arriba reseñada; por estimación parcial de los motivos cuarto y octavo de su recurso; con declaración de las costas de su recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García Susana Polo García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 2208/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 15 de marzo de 2021.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Violencia de Género nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Quinta), y que fue seguida por delitos de apropiación indebida, estafa, malversación y daños contra Sagrario, Inocencio y Hilario en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Como se ha razonado en la sentencia de casación la condición de extraneus del acusado Inocencio en el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado permite reconducir su penalidad reduciéndola un grado ( art. 65.3 CP). Se impondrá una pena cercana al máximo legal por su protagonismo, y la proximidad del papel que parece conferirle la sentencia, aunque sin definirlo nítidamente, a la de un administrador de hecho. Se estima adecuada la pena de diez meses de prisión y multa de cinco meses con idéntica cuota. De esa manera queda además valorada globalmente de forma más ponderada la total actividad y la vinculación de ambos hechos delictivos: la antijuricidad del segundo en alguna medida queda contemplada también al castigar el primero.

Pese a poder efectuarse igual consideración respecto al también especial delito de estafa del art. 251, no se reputa procedente proyectar sobre éste la rebaja penológica que autorizaría el art. 65.3, por cuanto estamos según describe la sentencia ante casi un inductor, con un protagonismo de igual o mayor nivel que el autor principal.

En cuanto a Hilario, se ha de reducir la penalidad por comparación con el anterior acusado: si a aquél en virtud de sus antecedentes penales se le ha impuesto la pena de dos años y nueve meses de prisión, la de éste debiera ser, por comparación, inferior en cuanto no solo carece de esos antecedentes, sino que, además, al entrar en esa sociedad aportó junto al bien fraudulento, otros muchos -de valor superior- sobre los que sí tenía facultades de disposición: el fracaso empresarial también le afecta personalmente. No puede desdeñarse que el fracaso de la sociedad repercutía también en este acusado y no solo en los otros. Eso no desvirtúa la tipicidad, ni anula la responsabilidad civil; pero sí atempera uno de los elementos que la Audiencia tomaba en consideración para graduar la penalidad, el perjuicio causado. No puede dejar de ponderarse, por ello, ese factor. Dos años de prisión se antoja duración adecuada.