ATS 64/2021, 11 de Febrero de 2021

Por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª), se dictó sentencia de fecha 21 de febrero de 2020, en los autos del Rollo de Sala 10/2019, dimanante del procedimiento sumario 1/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000, cuyo fallo dispone:

"... DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Celestino, en quien no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, como autor penalmente responsable de un delito Continuado de ABUSO SEXUAL a menor de dieciséis años del artículo 183.1 y p. 1., en relación con el artículo 74.1 y 3, ambos del Código Penal, a las penas de:

- Once años de prisión.

- Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

- Prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 200 metros de Elisenda., de su domicilio, o lugares frecuentados por la misma, así como de comunicación con ella, por cualquier medio, durante dieciséis años.

Deberá descontarse el tiempo que ha estado vigente la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 por auto de fecha de 18 de diciembre de 2016.

- Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, durante un tiempo de catorce años.

- Medida de libertad vigilada durante siete años. En concepto de responsabilidad civil, ha de indemnizar a Elisenda. en la suma de 6.000 €, cantidad que se incrementará con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con imposición al encausado de las costas procesales causadas".

Frente a la referida sentencia Celestino, interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que dictó sentencia de fecha 8 de junio de 2020, en el Recurso de Apelación número 17/2020, cuyo fallo dispone:

"Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Celestino contra la sentencia dictada por la AP de Badajoz, (sección 3º con sede en DIRECCION003) de fecha 21 de febrero de 2020, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS citada resolución, imponiendo las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente-condenada".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Celestino bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Aurora Gómez-Villanueva Mandri, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) "Interpretación y aplicación errónea del resultado probatorio. Vulneración del principio de presunción de inocencia" (sic).

ii) "Valoración de la prueba de testigos" (sic).

iii) "Aplicación del principio in dubio pro reo" (sic).

iv) "No aplicación (de) atenuantes concurrentes" (sic).

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

A) La parte recurrente denuncia, en el primer motivo de su recurso, "interpretación y aplicación errónea del resultado probatorio. Vulneración del principio de presunción de inocencia" (sic).

Sostiene que, "de los hechos probados en la sentencia que se recurre, y en lo que al objeto controvertido, el conocimiento por su parte de la edad de la menor en el momento de mantener relaciones sexuales, no ha quedado acreditado" (sic).

En este sentido, afirma que la prueba vertida en el plenario demuestra que cuando realizó los hechos por los que fue condenado creía que Elisenda. tenía 19 años de edad, por lo que concurrió el error de tipo y, por ende, debió ser absuelto de conformidad con lo dispuesto en el art. 14.1 CP.

A tal efecto, afirma que durante todo el procedimiento ha mantenido que creía que Elisenda. tenía 19 años de edad al tiempo de los hechos y que cuando se enteró de que tenía 14 años rompió la relación que mantenía con ella. No obstante, reconoce que, después, retomó la relación (a petición de la madre de la menor) si bien lo hizo por un periodo de 2 o 3 días en los que, afirma, no ha quedado acreditado que mantuviese relaciones sexuales con aquella.

Asimismo, denuncia que la declaración de la víctima no debió reputarse bastante para dar por acreditado ese elemento (es decir, que conocía la edad de la menor) pues su testimonio no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para devenir como prueba de cargo bastante (persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud del testimonio). En este sentido afirma que el testimonio no fue persistente pues varió su versión de los hechos numerosas veces ante los distintos trabajadores sociales y facultativos que la trataron y/o exploraron sobre distintos aspectos (su agresividad, el número de veces que se quedó a dormir en casa de Elisenda. o si utilizó preservativo o no en las relaciones sexuales). Asimismo, afirma que no concurrió el requisito de la incredibilidad subjetiva pues es un "hecho objetivo la mala relación de Elisenda. cuando él rompe la relación" (sic). Y, en relación con el requisito de la verosimilitud del testimonio, denuncia que "no hay ni un dato objetivo periférico directo que pueda avalar y conducir a un dictado condenatorio", máxime cuando la propia Elisenda. al ser preguntada en el plenario (por su defensa) acerca de si alguna vez le había dicho la edad que tenía, respondió "dudando que se lo dijo, lo que ofrece una versión totalmente difusa y controvertida, teniendo en cuenta la pena de prisión que se está dirimiendo en este procedimiento" (sic).

Finalmente, afirma que el Tribunal de instancia debió haber valorado la declaración prestada en sede de instrucción de la madre de la menor pues en ella afirmó "que cree que es mentira lo que su hija denuncia, ya que su hija es muy mentirosa. Ella conoce a su hija y no la cree". Afirma que en el plenario no se pudo practicar la prueba testifical ya que la testigo no compareció, si bien, sostiene que tal circunstancia no impedía que la Sala de instancia pudiese valorar la prueba. Por ello, reclama que esta prueba sea valorada en esta sede.

En segundo lugar y de forma subsidiaria, afirma que concurrió el error de prohibición ( art. 14.3 CP) y, a tal efecto, "pues es algo público y notorio que la relación era conocida, que no se ocultaba e incluso el inicio de las presentes actuaciones se origina porque él acompaña al médico a Elisenda. y sería ilógico pensar que de tener conocimiento de que la relación constituía una conducta ilícita, que se estaba dando un tipo delictivo" la hubiese acompañado. Al contrario, habría ocultado la relación a toda costa. Por ello, afirma que "de haber conocido la edad real de la perjudicada nunca habría sabido ni tan siquiera supuesto que estaba cometiendo un delito, máxime cuando era una pareja que mantuvo alguna relación sexual totalmente consentida".

El recurrente anuncia su motivo segundo de recurso bajo el enunciado "valoración de testigos" (sic).

Sostiene que "los testigos que deponen en la vista oral declaran sobre hechos que ellos suponen, hechos que no han presenciado, declaraciones viciadas por la animadversión hacia él (...), pero es un extremo indiferente por la sencilla razón de que ninguno de ellos puede conocer ni saber a ciencia cierta, ninguno acredita, que él supiese la edad real de Elisenda. (...) pues solo las partes intervinientes son conocedores de la realidad". Por ello, afirma que las declaraciones testificales (sin especificar a qué concretos testigos se refiere) estaban viciadas y eran parciales y no objetivas (sic).

El recurrente anuncia su motivo tercero de recurso bajo el título "aplicación del principio in dubio pro reo" (sic).

Afirma que, de conformidad con lo expuesto en los motivos precedentes, existen dos versiones contradictorias, lo que conlleva que "nos encontramos ante una duda razonable, es evidente que no está acreditado el conocimiento real de la edad de Elisenda. por él, su novio con quién mantenía relaciones totalmente consentidas, y es por ello que debe ser de aplicación el principio in dubio pro reo y, por ende, el dictado de una sentencia absolutoria".

Y, finalmente, en el motivo cuarto de recurso, inciso segundo, bajo el enunciado "no aplicación (de) atenuantes concurrentes" denuncia que "así mismo, no se tiene en cuenta la atenuante alegada del error vencible, porque, aunque (él) con una mera indagación pudiese conocer la edad de la menor, el error sería vencible, y así fue, acreditado está que cuando se entera de la edad real de Elisenda. rompe con la relación" (sic).

De conformidad con lo expuesto, se advierte que el recurrente, de un lado, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia por no haber quedado acreditado que tuviese conocimiento de la edad de Elisenda. al tiempo de los hechos o, en su defecto, que supiese que estaba prohibido mantener relaciones sexuales con una menor de 14 años (edad de Elisenda. en aquel momento). Y, de otro lado, reclama ser absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. El relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial que fue acogido en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia dispone, en síntesis, que el recurrente en "fecha indeterminada, pero, en todo caso, dos meses antes del 27 de mayo de 2016, inició una relación sentimental con la menor Elisenda. de 14 años (nacida el día NUM000 de 2001) y, durante el transcurso de dicha relación, el recurrente se quedó a dormir, en múltiples ocasiones, con la menor en el domicilio en la que ésta convivía con su madre.

   Así, el encausado, "a sabiendas de la edad de Elisenda., mantuvo varias relaciones sexuales completas con la misma, sin que se pueda precisar el número exacto, siendo algunas de ellas no consentidas, obligando a Elisenda a mantenerlas pese a su negativa a efectuar determinadas posturas en contra de los deseos de la menor".

   El factum concluye, en cuanto interesa al objeto de recurso con la afirmación de que "en fecha 10 de noviembre de 2017 por el Centro de Atención a la Discapacidad en Extremadura se le reconoció a Elisenda. un grado de discapacidad del 34%, del que el 29% era por "Grado de las Limitaciones de la Actividad", por trastorno cognitivo, por diagnóstico desconocido, de etiología no filiada, y el 5% restante por "Factores Sociales Complementarios"; ya en el año 2013, conforme a los informes psicopedagógicos realizados por el Equipo de Orientación del IES " DIRECCION001" de DIRECCION002, se había detectado una capacidad intelectual límite en Elisenda.".

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   Antes de dar respuesta a las concretas denuncias formuladas por el recurrente es necesario realizar alguna precisión.

   En primer término, debe advertirse que el recurrente reconoce haber mantenido relaciones sexuales con la víctima durante el tiempo que mantuvo una relación sentimental con ella si bien afirma que, de un lado, fueron plenamente consentidas y, de otro lado, que desconocía que Elisenda. tuviese 14 años (pues pensaba que contaba con 19 años de edad). Es sobre esta circunstancia sobre la que condensa el grueso de sus alegaciones y, por ende, es a esta cuestión a la que se dará respuesta concreta, tal y como hizo el Tribunal de apelación en el ejercicio de su función revisora.

   Y, en segundo lugar y como hemos adelantado, se advierte que el recurrente, en los tres primeros motivos de su recurso y el último inciso del motivo cuarto, pese a no concretar cauce casacional alguno, en realidad, de un lado, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia por no haber quedado acreditado que tuviese conocimiento de la edad de Elisenda. al tiempo de los hechos o, en su defecto, que supiese que estaba prohibido mantener relaciones sexuales con una menor de 14 años (edad de Elisenda. en aquel momento). Y, de otro lado, reclama ser absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo. A ambas denuncias daremos respuesta concreta.

   En primer lugar, examinaremos la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia referida en el párrafo precedente.

   A tal efecto, conviene recordar que hemos dicho de forma reiterada que "la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba" ( STS 231/2019, de 8 de mayo, entre otras muchas).

   Y en relación con la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, "se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad" ( STS 149/2019, de 5 de febrero, entre otras muchas y con mención de otras).

   En el caso que nos ocupa, el Tribunal Superior de Justicia justificó en sentencia que la Sala de instancia valoró como prueba de cargo fundamental demostrativa de que el recurrente tenía conocimiento de que la víctima tenía 14 años, la declaración plenaria de la víctima menor de edad al tiempo de los hechos y, asimismo, múltiples pruebas de naturaleza directa e indirecta demostrativas de tal circunstancia.

   En este punto, conviene recordar que la jurisprudencia antes expuesta relativa al valor probatorio de cargo de la declaración de la víctima solo es aplicable a aquellos casos en los que esta es la única prueba directa demostrativa de los hechos, pero en el caso que nos ocupa la cuestión sometida a examen de esta Sala no radica en la efectiva producción de estos hechos, sino en determinar si el recurrente era conocedor de la edad de la víctima la tiempo de los hechos reconocidos por le propio recurrente y, en su defecto, si era conocedor que mantener relaciones sexuales con una menor de 16 años es una conducta ilícita. Sobre ambas cuestiones, tal y como destacó la Sala de apelación se practicó, como hemos dicho, numerosa prueba tanto directa como indiciaria.

   En concreto, la Sala de apelación tal y como hizo la Sala de instancia, afirmó que en el acto del plenario se practicó la siguiente prueba demostrativa del conocimiento por el recurrente de la edad de la víctima al tiempo de los hechos:

   i) La propia declaración plenaria de la víctima quien preguntada de forma directa sobre si le había dicho al recurrente cual era su edad en aquel tiempo (14 años) afirmó que se lo dijo y lo hizo de forma repetida a preguntas del Fiscal, del abogado defensor e, incluso, del presidente del Tribunal.

   En relación con la señalada declaración plenaria, la Sala de apelación destacó que la Sala de instancia, en aplicación del principio de inmediación de la prueba, afirmó que Elisenda. mostraba una forma de expresarse reveladoras de cierta inmadurez incompatible con la propia de una persona de su edad al tiempo del juicio (18 años), así como que su aspecto físico era incompatible con esa misma edad. Llegando a afirmar la Sala de instancia que Elisenda. seguía "teniendo un aspecto aniñado, por lo que es imposible que cuatro años antes la misma físicamente aparentara más años".

   En este punto también hemos de destacar que el Tribunal de apelación, tal y como hizo el Tribunal de instancia, otorgó plena credibilidad a la víctima pues afirmó que en su declaración concurrieron todos los requisitos necesarios para devenir como prueba de cargo bastante por sí sola para dictar un fallo condenatorio.

   En particular, afirmó que concurrió el requisito de la persistencia en la incriminación, pues a lo largo de todo el proceso judicial mantuvo una misma versión sobre los hechos nucleares sometidos a enjuiciamiento. Sostuvo que concurrió el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva pues el resentimiento que el recurrente dijo que tenía la víctima hacia él (por haber roto la relación con ella) no quedó acreditado, máxime, cuando como destacó el Tribunal de instancia, Elisenda. negó haber padecido hechos que, de haberlos mantenido (tal y como hizo en sede de instrucción) podrían haber perjudicado al recurrente (pues negó que este la hubiese pegado o amenazado en alguna ocasión). Y, finalmente, sostuvo la concurrencia del requisito de la verosimilitud del testimonio al estar corroborado por múltiples elementos objetivos de prueba (tales como las declaraciones testificales de los distintos testigos que comparecieron en el plenario e incluso la propia declaración del recurrente que reconoció haber mantenido relaciones sexuales con la víctima).

   Ya hemos advertido que el examen valorativo realizado sobre la declaración de la víctima por parte del Tribunal de instancia se extendió al acaecimiento de la totalidad de los hechos enjuiciados, y no solo al relativo a la edad de la víctima que es el que interesa en esta resolución y que sobre esta cuestión se practicó diversa prueba.

   No obstante, se ha examinado la señalada declaración con el fin de constatar que el Tribunal de instancia justificó de forma racional la concurrencia de los referidos requisitos en la declaración de la víctima y con ello, comprobar que, a pesar de lo afirmado por el recurrente, el Tribunal de instancia atribuyó conforme a derecho plena credibilidad al testimonio de la víctima.

   ii) Las declaraciones de los distintos testigos que depusieron en el plenario y, de algún modo, trabajaron con la víctima (es decir, los profesionales que asistieron a Elisenda. en el Centro de Salud, la Trabajadora Social, la Médico de Familia, la Educadora Social y el Psicólogo) quienes explicaron su distinta actuación profesional al tiempo de los hechos y, en cuanto afecta a la determinación de la edad de Elisenda., quienes convinieron que aquella en ningún modo presentaba una apariencia física o intelectual propia de una persona de 19 años (a título de ejemplo, la testigo Doña Elsa, Trabajadora Social del Centro de Salud de DIRECCION002, afirmó que "se veía que no era una niña madura, muy inocente, infantil, físicamente no parecía mayor de 14 años").

   iii) La propia declaración plenaria del recurrente quien reconoció, de un lado, que mantuvo relaciones sexuales consentidas con la Elisenda. (en unas 4 o 5 ocasiones) y, si bien afirmó que lo hizo en la creencia de que aquella tenía 19 años de edad y que cuando se enteró que le habían denunciado la dejó, también reconoció que después de esa denuncia y de saber que la víctima era menor, volvió con Elisenda. (a petición de la madre de esta).

   De acuerdo con la prueba antes referida (tanto de naturaleza directa, como indirecta), el Tribunal de instancia, tal y como destacó el Tribunal de apelación, llegó al convencimiento de que el recurrente, al tiempo de los hechos, era plenamente conocedor de que Elisenda. tenía 14 años de edad, tanto porque la víctima se lo dijo de forma directa en numerosas ocasiones, como por su constatada inmadurez intelectiva (en los términos expuestos en el factum), como por su apariencia física al tiempo de los hechos (declarada de forma constante por los testigos antes referidos).

   De conformidad con lo expuesto, debemos convenir con la Sala de apelación que en el acto del plenario se practicó prueba bastante sobre la edad de la menor y que el Tribunal de instancia justificó de forma suficiente su convicción acerca de que el recurrente era plenamente conocedor de que Elisenda. tenía una edad de 14 años al tiempo en que acaecieron los distintos hechos por los que fue condenado. Y, por ende, debemos convenir con el Tribunal de apelación en la recta inaplicación del error de tipo propugnado por el recurrente ( art. 14.1 CP).

   A tal efecto, conviene recordar que hemos dicho STS nº 310/2017, de 3 de mayo, que "el error de tipo es entendido por la doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica".

4. Una vez descartada la denuncia de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y subsiguiente denuncia de inaplicación del referido error de tipo, debemos dar respuesta a la pretensión del recurrente de que, en su defecto, se declare que su comportamiento estuvo viciado por el error de prohibición "pues es algo público y notorio que la relación era conocida, que no se ocultaba e incluso el inicio de las presentes actuaciones se origina porque él acompaña al médico a Elisenda. y sería ilógico pensar que de tener conocimiento de que la relación constituía una conducta ilícita, que se estaba dando un tipo delictivo" la hubiese acompañado. Al contrario, habría ocultado la relación a toda costa.

   También en este caso la alegación debe ser inadmitida.

   La jurisprudencia de esta Sala sobre el error de prohibición ha indicado que "la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 CP). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho" ( STS 687/2014, de 10 de octubre).

   La referida jurisprudencia aplicada al caso que nos ocupa, tal y como destacó la Sala de apelación al validar la decisión del Tribunal de enjuiciamiento, impide declarar probado que el comportamiento del recurrente estuvo presidio por el citado error, pues en el plenario quedó acreditado que el al tiempo de los hechos era un extranjero en situación regular en España que llevaba residiendo en nuestro país varios años de modo que nuestro sistema legal, de valores sociales y de convivencia no le eran desconocidos. Por tanto, era pleno conocedor de la antijuridicidad de su conducta.

   De acuerdo con lo expuesto, debe convenirse con el Tribunal de apelación en que el comportamiento del recurrente no estuvo viciado por error de prohibición alguno, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

5. A continuación, daremos respuesta a la pretensión del recurrente de ser absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo.

   En relación con este principio el Tribunal Constitucional recuerda en la STC 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo (...) y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

   La jurisprudencia referida impide que pueda acogerse el reproche del recurrente puesto que, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, se advierte que el Tribunal de enjuiciamiento, tal y como constató la Sala de apelación, no albergó duda alguna acerca de la existencia de los hechos por los que se le condenó, ni de su participación a título de autor en ellos.

6. Finalmente, daremos breve respuesta a la denuncia de que el Tribunal de instancia dejó de valorar la prueba consistente en la declaración prestada en sede instrucción de la madre de la víctima demostrativa de que su hija mentía sobre los hechos pues, entonces afirmó que, "que cree que es mentira lo que su hija denuncia, ya que su hija es muy mentirosa. Ella conoce a su hija y no la cree".

   La alegación debe ser inadmitida.

   En primer lugar, puesto que nos hallamos ante un supuesto de negativa del Tribunal a valorar una prueba por entender que su reproducción en el acto del plenario no tenía cabida en ninguno de los supuestos autorizados en el artículo 730 de la LECrim, ya que la testigo, pese a haber sido en forma, no compareció por su sola voluntad.

   En este sentido, conviene recordar que hemos dicho que por vía del art. 730 LECrim "es posible proceder a la valoración (...) de las declaraciones testificales prestadas en el sumario cuando el testigo haya fallecido, sea imposible o especialmente dificultoso hacerlo comparecer, o se encuentre en ignorado paradero. Siempre que, en primer lugar, se hayan prestado de forma inobjetable, lo que implica la presencia del Juez, y la posibilidad de contradicción (...). Y, en segundo lugar, que sean incorporadas al juicio oral mediante su lectura".

   A ello debe añadirse, tal y como apuntó el Tribunal de apelación, que la defensa del recurrente no interesó la suspensión del procedimiento y la adopción de las medidas pertinentes para asegurar la presencia de la referida testigo (pudiendo hacerlo) por lo que se aquietó a su incomparecencia voluntaria.

   Y, en segundo lugar y en todo caso, no asiste la razón al recurrente por cuanto pretende que se valore el contenido de la declaración sumarial de la madre de la víctima con el fin de demostrar su falta de credibilidad fundando su pretensión en la falsedad de unos hechos que fueron, incluso y en parte, reconocidos por el recurrente (la existencia de relaciones sexuales). Precisamente la constatada existencia de tales relaciones sexuales permite afirmar que, tal y como hizo la Sala de apelación, aun cuando el Tribunal de instancia hubiese valorado la referida declaración, esta no podía dejar sin efecto la valoración dada a su testimonio y, por ende, a la credibilidad de la víctima en los términos expuestos en lo párrafos precedentes.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo cuarto de recurso, inciso primero, la "no aplicación (de) atenuantes concurrentes" (sic).

Limita sus alegaciones relativas a la indebida inaplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a afirmar que "ha quedado suficientemente acreditado, que mi representado, la alcoholemia y drogadicción en el periodo de tiempo en el que se produjeron los hechos. Es un hecho objetivo, aunque se tuviese en cuenta la versión del encausado, que dice que bebe pero que no es alcohólico, pero sorprende nuevamente como se escoge la parte prueba en puro interés condenatorio, por lo que ha quedado acreditado que el mismo bebía con asiduidad e incluso que consumía sustancias estupefacientes" (sic).

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   La doctrina jurisprudencial sobre la embriaguez viene resumida en la STS 520/2012, de 19 de junio, entre otras muchas, donde expone: La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones:

   1. La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.2). b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21.1). c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal. d) La atenuante del art. 21.7, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas ( STS 461/2016, de 31 de mayo).

   En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

   En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

3. Las alegaciones se inadmiten.

   El Tribunal de apelación refrendó de forma motivada la racional y lógica decisión del Tribunal de instancia de inaplicar la referida circunstancia atenuante al no haber quedado acreditado en el plenario la totalidad de los presupuestos jurisprudenciales exigidos para su estimación, ya que, aparte de la propia declaración plenaria del recurrente en la que afirmó que en alguna ocasión se toma "una cerveza y se fuma porros" (sic) ninguna otra prueba se practicó en el plenario tendente a acreditar que el recurrente, al tiempo de los hechos, tuviese afectadas sus capacidades intelectivas o volitivas a causa del consumo de bebidas alcohólicas o de sustancias estupefacientes o que hubiese actuado a causa de su dependencia a tales sustancias.

   A tal efecto, conviene recordar que hemos dicho, de un lado, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( STS 467/2015, de 9 de julio, entre otras muchas); y, de otro lado y en cuanto a la pretendida embriaguez, que "que una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido" ( STS 461/2016, de 31 de mayo).

   Por todo ello, debe convenirse con el Tribunal de apelación que el Tribunal de instancia inaplicó conforme a Derecho las referidas circunstancias atenuantes.

   De conformidad con lo expuesto procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

   En consecuencia, el recurso carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: