STS 172/2021, 25 de Febrero de 2021

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Palma de Alicante, Sección Décima, el 6 de noviembre de 20118, aclarada por Auto de 20 de noviembre de 2018, se dictó sentencia absolutoria de Emma, Anibal, Eva, Balbino, Bernabe, Silvio, Landelino y Jose Pablo de los delitos de los que venían siendo acusados, y condenatoria a D. Silvio, D. Landelino y D. Marcial como responsables de un delito contra la salud pública y de un delito de blanqueo de capitales que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

A).- A primeros de Noviembre de 2.012, los acusados Silvio y Landelino, mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, emprenden viaje a Sudamérica en el barco " DIRECCION000", propiedad de Silvio, con el fin de adquirir una cantidad indeterminada de cocaína, transportarla y desembarcarla y distribuirla en España, llevando consigo una gran cantidad de dinero destinado a pagar la droga que habrían de recibir. Para hacer la travesía contaron con Marcial, mayor de edad y sin antecedentes penales, que anteriormente había capitaneado el DIRECCION000 fletado por Silvio en una travesía a Venezuela, que fue investigada como delito contra la salud pública en las diligencias Previas 94/2010 del Juzgado de Instrucción número Tres de Denia, que finalmente fueron archivadas, el cual efectivamente volvió a ser capitán del barco en este nuevo viaje. Asimismo contrataron los servicios de Bernabe, marinero, Anibal, mecánico y marinero, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia. También viajaba en la embarcación Emma (que luego usó el nombre de Inocencia), mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 282-2011 de la Audiencia Nacional por delito contra la salud pública a la pena de nueve años de prisión y multa de 200 millones de euros. Durante el trayecto, Silvio daba instrucciones a los tripulantes, pagaba el precio del combustible repostado y decidía los aspectos no técnicos de la travesía, y entre ellos el cambio de nombre del DIRECCION000, por el de " DIRECCION001", y la matrícula QDQ...... por NYW......, lo que llevaron a cabo en un lugar del océano que no ha sido determinado. Marcial ejercía de capitán y Landelino apoyaba a Silvio como hombre de confianza en lo concerniente al viaje y a la estructuración de las funciones de los distintos intervinientes en el mismo, así como en la preparación de la custodia de la droga que habían de traer, la provisión de locales al efecto y asignación de funciones de ocultación y distribución a otros intervinientes.

Tras, al menos una escala en Cabo Verde, sobre el 25 de Noviembre de 2012 llegaron a. la Isla de Fernando do Noroña (Brasil), de donde viajaron a Uruguay, a donde arribaron el 15-12-12 , y a Argentina, llegando a Puerto Madero, Buenos Aires el 17-12-12, donde también estuvo atracado el barco " DIRECCION002", con matrícula QRK......, al que sus tripulantes, Lorenzo (declarado en rebeldía por auto de fecha 18-4-2018 de este Tribunal) , Norberto y Ovidio, todos en ignorado paradero, también habían cambiado el nombre y matrícula por " DIRECCION003" y GDQ......, que era la embarcación en la que se habría de transportar la droga a España. Dichos tripulantes se habían registrado como tales en el puerto de Recife Pernanbuco (Brasil). De esta manera, uso de dos barcos, itinerarios diferentes y cambio de nombre y matrícula de ambos, dificultarían el seguimiento, identificación y control en caso de que las autoridades estuvieran investigando el transporte de droga.

El 18 de Enero de 2013, el DIRECCION002, con el nombre de DIRECCION003, llegó a Rio de Janeiro con sus tripulantes y el 27-3-13 llegó a Río el DIRECCION000, con el nombre de DIRECCION001.

El 22-12-12, Landelino y Bernabe volvieron a España.

El 14-5-13 regresó a España Marcial.

B).- Y el 20 del mismo mes y año lo hizo Lorenzo, patroneando el DIRECCION002 con el nombre de DIRECCION003, del que borró el itinerario registrado en el aparato náutico de localización, en el que transportaba la droga a la que más abajo nos referiremos con detalle, atracando el barco en esa fecha en el puerto de Altea.

Los días 27 y 28 de Mayo de 2013, Landelino contactó con Angelica, que se dedicaba a la intermediación inmobiliaria, y le pidió que le proporcionara una vivienda en alquiler en El Albir, a lo que Angelica accedió, arrendando la vivienda de la URBANIZACION000, CALLE000, NUM000, de El Albir, a nombre de Norberto, siendo la duración del contrato de 28 de Mayo al 3 de Julio de 2013. No obstante, quien realmente ocupó dicha vivienda fue Lorenzo, ocasionalmente acompañado por la acusada Eva, mayor de edad sin antecedentes penales, con quien mantenía relación de pareja.

Entre primeros de junio y tres de julio, Lorenzo, que había traído gran cantidad de cocaína en el DIRECCION002 (con el nombre de DIRECCION003), llevó la droga a la vivienda de la CALLE000, NUM000 de El Albir, arrendada a nombre de Norberto, donde la guardó para su distribución, que, en efecto, llevó a cabo en parte, haciendo entregas, bien a Silvio, bien a terceros que no han sido identificados, de partidas de cocaína cuyo peso y precio total no consta. Lorenzo desempeñó estas funciones de custodia y distribución cumpliendo órdenes de Silvio, que anotaba las salidas de droga y su precio, órdenes que impartía a través de Landelino.

El 12-6-13 Landelino, Lorenzo e Marcial concertaron una cita en el local Fresh Drirks, sito en Camino Viejo de Altea, de El Albir. Próxima la hora de la cita, ante el temor a ser vigilados, cambiaron el lugar de reunión al bar Yelow Submarine, donde efectivamente se celebró la reunicón, en la que trataron de la retribución que Lorenzo habría de percibir por la custodia de la droga.

En fecha indeterminada de Junio de 2013 regresó a España Silvio.

En los últimos días de Junio, Landelino y Lorenzo mantuvieron varias conversaciones telefónicas, y el 2 de Julio, previa cita telefónica, sobre las 18,50 horas Silvio y Landelino llegan a las inmediaciones del local Yellow Submarine, sito en el camino Viejo de Altea, de El, Albir, en el mismo automóvil, y Lorenzo en otro, entrevistándose los dos últimos en el interior del local mientras Silvio esperaba en el coche.

A primeros de Julio de 2013, Lorenzo agredió a Eva, propinándole una paliza que le causó lesiones varias. Eva contó lo sucedido a su amigo, también acusado, Balbino, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y a su madre, haciendo referencia en el curso de las conversaciones telefónicas que mantuvo con el primero al depósito de una gran cantidad de droga en el domicilio que Lorenzo ocupaba en el Albir. Estas conversaciones fueron escuchadas por la Policía, ya que el teléfono de Eva había sido intervenido en virtud de auto del Juzgado de Instrucción número Tres de Denia de fecha 24 de Junio de 2013.

C).- Con la información así obtenida, los agentes que investigaban el transporte de droga solicitaron a dicho Juzgado autorización de entrada y registro en el mencionado domicilio, que era el de la CALLE000, NUM000, de la URBANIZACION000 de El Albir, autorizándose las diligencias por auto del mismo día 3 de Julio (fol. 6 T. 4). La diligencia se llevó a cabo en la misma fecha y en el registro se hallaron ocho mochilas de deporte y dos bolsas de plástico de Mercadona, guardadas en un armario del dormitorio, que contenían 192 paquetes de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 192.116 gramos y un índice medio de pureza del 64,6%, cuyo valor en venta se calcula en 7.659.960 euros.

Landelino tuvo conocimiento de la posibilidad de que la Policía interviniera en la casa de El Albir por llamadas telefónicas de una mujer que, al parecer, se llama Juliana, sobre las 10,37 y las 13,17 horas, contactando el propio Landelino con Silvio sobre las 13,07 horas, para alertarlo, al tiempo que se personaba en las inmediaciones de la casa de El Albir donde se estaba practicando (o se iba a practicar) el registro, pasando repetidamente cerca de la casa usando dos vehículos distintos, en actitud de observación de lo que ocurriera. En el curso de estas observaciones, sobre las 13,20 horas, Landelino fue detenido a bordo del automóvil con matrícula ....HHX. Sobre las 14,20 horas fueron detenidos también en las inmediaciones de la casa de la CALLE000, NUM000, Eva y Balbino, y sobre las 15,40 horas fueron detenidos Silvio y Jose Pablo cuando se hallaban en el puerto de Altea. Lorenzo había sido detenido sobre las 13 horas cuando salía de los Juzgados de Benidorm, donde había comparecido para practicar alguna diligencia relacionada con la agresión a Eva.

Solicitada autorización de entrada y registro en distintos domicilios y en la embarcación DIRECCION002, se acordó por distintos autos de 4 de Julio, practicándose las diligencias en la misma fecha. Durante las detenciones y en las diligencias de entrada y registro acordadas se ocuparon los siguientes efectos:

A Lorenzo, 2.610€, y en el velero DIRECCION002, ( DIRECCION003) de su propiedad formal (atracado en el puerto de Altea, pantalán P2), un móvil y el turismo .... SFG, que le había facilitado Silvio el día 14-6-13 y cuyo titular-propietario se encuentra en ignorado paradero.

A Landelino, 2.720€, el automóvil Mercedes S600 matrícula ....HHX (de su propiedad) y en su vivienda sita en C/ DIRECCION004 de Mascarat n o NUM001 de Altea, el Audi A5 .... MGT (de su propiedad, valorado en 15.750€), 4.300€, 7 móviles, un reloj de marca (Rolex), 3 ordenadores portátiles, una máquina de contar billetes, 7.700€, una llave de automóvil con la pegatina de P406. Cuenta Bancaria cuyo número acaba en NUM002, con firma autorizada de Landelino, y un saldo de 44.634'90€, cuenta bancaria con número acabado en NUM003 con saldo de 2.23290€, la acabada en NUM004 con saldo 2.720'64€.

A Eva, un móvil.

A Balbino, un móvil.

A Silvio (en el momento de su detención) 3 móviles, (uno con dos tarjetas) y un reloj de marca Rolex,

A Jose Pablo, 2 móviles, un reloj de marca Rolex y un IPAD, cuenta corriente con número acabado en NUM005 con un saldo de 33.916'85€ y otra acabada en NUM006 con un saldo de 1.336'06€ y otra acabada en NUM007 con un saldo de 1.000€.

En la vivienda de la CALLE000 no NUM008 (vivienda de Lorenzo) mochilas de deporte con anagramas (M-30, G-25, M-30) y 2 bolsas de plástico que contenían un total de 192 paquetes de cocaína y un móvil.

En la vivienda de C/ DIRECCION005 no NUM009 de Altea, domicilio en ese momento de Silvio se localizaron los siguientes automóviles: Mercedes Coupe .... NDJ (a nombre de Hipolito, en ignorado paradero, valorado en 24.375€), Aston Martin .... KMC (a nombre de Santiaga, valorado en 29.900€), Mercedes CLS ....WFX (a nombre de Silvio, valorado en 41.925€), Bentley Continental .... JRH (a nombre de Jose Pablo, valorado en 39.000€), una lancha tipo Zodiac modelo Scuba, remolque con placas de matrícula OD-....-SJ, una moto acuática, un remolque matrícula ....KKD con dos motos acuáticas, Mercedes SLK ....GHY (a nombre de María Inés-esposa de Jose Pablo, valorado en 25.550€), 3.000€ en un sobre, moto Harley Davidson .... QHC (a nombre de Silvio), 8.430€, máquina de recuento de dinero, 2.600 Bolívares, 500 Dirhams, 27.500€ en billetes de 500€, 14.000€ en billetes de 200€ y 60.000€ en billetes de 100€, documentación y llaves del turismo .... PLP (no localizado), embarcación " DIRECCION006" matrícula G .... (a nombre de Silvio), un móvil.

Al tiempo de entrar en la citada vivienda, en el despacho, el acusado Silvio, se zafó de los agentes y se abalanzó sobre una pizarra, borrando parcialmente las anotaciones que allí constaban sobre cantidades de cocaína ya vendida y precios de venta, localizando también una bolsa grande de color negro del mismo tipo que las que contenían la droga en la vivienda de la CALLE000, con anagrama G-30, idéntico al de las bolsas que contenían la cocaína encontrada en dicho domicilio, y un trozo de bolsa de plástico.

En la vivienda de URBANIZACION001 n o NUM010 de Calpe (de Silvio) una tarjeta SIM y una factura de compra del vehículo matrícula .... PJM (no localizado).

En la vivienda de Marcial sita en C/ DIRECCION007 no NUM011 de Cartagena el automóvil Mercedes S430 matrícula .... DQF (a nombre de Marcial, valorado én 19.500€), la motocicleta matrícula .... PXM (a nombre de Marcial), un móvil, 158 Bolívares, 3 tarjetas SIM, dos móviles, dos ordenadores portátiles, una embarcación tipo planeadora ' DIRECCION008", el remolque de la citada embarcación y embarcación Sea Ray 200, sin nombre.

Tras la detención de Eva y Balbino, practicada sobre las 14,20 horas, agentes de la Policía se personaron en el domicilio de Eva en Cartagena, C/ DIRECCION009 no NUM012, y en el de Balbino en la misma localidad el día 4 de Julio, sobre las 23,40 horas. Los padres de éste hicieron entrega de 33.400€ en billetes de 50€ que Balbino había cogido de la vivienda de la CALLE000 a solicitud de Eva y procedente de lo cobrado por Lorenzo por el transporte de cocaína.

En la vivienda de la C/ DIRECCION010 no NUM013 de la Nucía, vivienda de Jose Pablo, se intervinieron una balanza digital, 20.500€, 2 monedas de oro de 100 y 50 gramos, y documento del banco marroquí de comercio exterior alusivo a una cuenta de éste de importe 1.097.879 dirhams.

En la vivienda de la C/ DIRECCION004 n o NUM001 de Mascarat de Altea, de Landelino, en el zócalo de los muebles de cocina, se intervinieron 325.000€, producto de su ilícita actividad.

D).- Tanto Silvio como Landelino carecen de actividad laboral reconocida adecuada por su volumen y calidad para producir ingresos correspondientes al patrimonio que detentaba, disponiendo de vehículos de alta gama y saldos en cuentas corrientes, dinero en efectivo, embarcaciones, etc. no acorde a esa nula actividad laboral. A Silvio, que presenta en el año 2.014 una deuda tributaria de 33.920'35€, le constan además de los vehículos antes señalados los siguientes Mini Cooper .... PLP, Mercedes-Benz .... VFV, Jaguar .... KQB, Peugeot 406 .... Mercedes-Benz .... RSC, Hyundai Tucson .... HVJ y Citroen C-3 .... HKX; en las dos cuentas de las que dispone en la antigua Caja de Ahorros del Mediterráneo constan ingresos procedentes del extranjero sin justificación laboral-económica (no tiene actividad laboral-empresarial) en concreto en el año 2.010 por importe de 158.266'66€ procedentes de Reino Unido, de 409.972€ procedentes de la Federación Rusa y de 499.000€ procedentes de Marruecos (año 2.011), dinero procedentes de las distintas venta de psicotrópicos efectuadas por éste acusado en distintos años (2.010-2.014).

El acusado Jose Pablo (hijo del anterior), gestiona (por encargo o dirección de Silvio pues es el propietario real de las mismas) 3 agencias de envíos de dinero/compraventa de divisas (Gold Rush sita en Javea, Mailbox AXS sita en Benidorm y Mailbox AXS sita en La Nucía), cuyos movimientos de dinero (folios 139-143 del Tomo XXVII) dieron lugar en Septiembre de 2.014 a la cancelación de su relación con Wester Union por operaciones sospechosas/irregulares, pues los citados negocios eran utilizados por éste y Silvio para dar salida a los ingentes beneficios económicos derivados de su ilícita actividad de importación/distribución de cocaína.

A Silvio, entre dinero incautado y valoración de turismos intervenidos, le consta un patrimonio de 209.120€; a Jose Pablo en cuentas corrientes tiene un saldo de 36.302'85€ y vehículos por valor de 64.550€ y a Landelino en dinero ocupado 339.720€ y en cuentas corrientes 49.588'44€.

E).- Con fecha 8 de Julio de 2.013 se procedió a la detención en Venezuela, muelle Marina Américo Vespucio de la ciudad Puerto la Cruz, a Bernabe y Anibal, este segundo con pasaporte británico y condenado en sentencia de fecha 21 de Septiembre de 2.011 por delito de lesiones agravadas a la pena de 6 años de prisión, en el interior de la embarcación " DIRECCION001", en realidad " DIRECCION000"; asimismo, se detuvo en una vivienda próxima sita en la AVENIDA000, conjunto residencial DIRECCION011, villa no NUM014, sector Isla de Creta, municipio Sotillo del estado de Anzoátegui, a Emma, aquí con el nombre de Inocencia, ocupándosele un pasaporte lituano con ese nombre que resultó ser falso. Gustavo fue detenido días después, habiéndose denegado su extradición (3-12-2.013) al estar siendo juzgado en su país, por igual delito.

F).- Anteriormente, el Juzgado de Instrucción número Tres de Denia había incoado las diligencias Previas 94/2010 por delito contra la salud pública, en las que fueron investigados varios de los ahora acusados, y que versan sobre un viaje en la embarcación DIRECCION000 a Venezuela u otros países de América del Sur y regreso a España, supuestamente, para transportar una gran cantidad de cocaína. Las diligencias fueron archivadas, pues no se encontró droga alguna, pero en las mismas consta el viaje de ida y vuelta en dicha embarcación y la intervención en la operativa de varias personas que han sido acusadas en el presente prcedimiento: Silvio y Jose Pablo, Emma, Landelino, Marcial ."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Silvio y Landelino como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 369 bis en relación con el 368 del C.P., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 30.639.840 euros a cada uno de ellos.

Debemos condenar y condenamos a Marcial como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369. 50 del C.P. en concurso con un delito de pertenencia a organización criminal en calidad de no jefe del art. 570, bis del C.P., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.659.960 euros por el primer delito, y DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la misma accesoria por el delito de pertenencia a organización criminal.

Debemos condenar y condenamos Silvio y a Jose Pablo como responsables en concepto de autores de un delito de blanqueo de capitales del art. 301,1 0 del C.P., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión o actividad relacionada con el cambio de divisas durante 2 años a cada uno de ellos, y al pago de multa de 631.491 euros al primero y de 64.550 al segundo, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago para Jose Pablo.

Debemos absolver y absolvemos a Silvio, Landelino Y Jose Pablo, del resto de los delitos por los que han sido acusados.

Y debemos absolver y absolvemos a Emma, Anibal, Eva, Balbino y Bernabe de los delitos de los que vienen acusados.

Se acuerda el decomiso de los siguientes bienes:

A).- Los relacionados en los hechos probados de esta sentencia pertenecientes a los acusados Silvio, Landelino, Jose Pablo e Marcial.

B).- Los inmuebles y vehículos relacionados en el auto de 19-7-2013 (fol. 81 del Tomo VII) pertenecientes a Silvio, Landelino, Marcial y Jose Pablo.

C).- Los demás bienes intervenidos a los acusados Silvio, Landelino, Jose Pablo e Marcial a los que se refiere el auto de fecha 12-9-2013 (f.131 del tomo X): los adjudicados en uso a la Policía y los intervenidos en las diligencias de entrada y registro en sus domicilios y al practicarse su detención.

D).- El dinero intervenido en el domicilio del acusado Balbino.

Imponemos a Silvio 5/42 de las costas procesales, a Landelino e Marcial 1/28, cada uno, y a Jose Pablo 1/12. Se declaran de oficio el resto de las costas causadas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 742.3 en relación con el artículo 635.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede acordar la destrucción de las sustancias intervenidas y que no hayan sido ya destruidas".

Por el Ministerio Fiscal se interesó la aclaración de la sentencia dictada. Mediante Auto de fecha 20 de noviembre de 2018 se acordó:

"SE ACUERDA LA ACLARACIÓN de la Sentencia 000330/2018 de fecha 06/11/2018 en el sentido de que en la parte dispositiva referente a la condena de Marcial donde dice "OCHO AÑOS DE PRISIÓN" debe decir "SEIS AÑOS DE PRISIÓN".

Asimismo, en la parte dispositiva, en el párrafo que impone condena a Silvio y a Jose Pablo por el delito de blanqueo de capitales, donde dice "TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN" debe decir "TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de D. Landelino; D. Marcial, D. Silvio y D. Jose Pablo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

1. Landelino

   Motivo Primero.- Al amparo del art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, por infracción de los arts. 18 y 24 CE, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, con lo que no existe por todo ello prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado en el delito por el que ha sido condenado.

   Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE (presunción de inocencia) (de aplicación únicamente para el caso de desestimación del motivo anterior).

   Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 549.1 LECr., por indebida aplicación del art. 570 bis.1 CP (para el caso de desestimación de alguno de los motivos anteriores). Por entender que no cabe la aplicación al presente caso del delito de organización o grupo criminal.

   Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 369 bis CP, en íntima relación con el motivo anterior, para entender erróneamente aplicable el subtipo agravado recogido en dicho artículo.

2. Marcial

   Motivo Primero.- Al amparo del art. 849. 2 LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba (error facti),

   Motivo Segundo.- Al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas previsto en el art. 18.3 CE.

   Motivo Tercero.- Al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, por vulneración dewl derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), en relación al delito contra la salud pública ( art. 368 y 369.5 CP).

   Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de los arts. 368 y 369 CP, por indebida aplicación.

   Motivo Quinto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr.,por la indebida aplicacion del art. 570 bis 1 CP.

   Motivo Sexto.- Al amparo del art. 851 LECr. y por la vía de su ordinal 6º. Por haber mediado recusación de la totalidad del Tribunal sentenciador y no ser aceptada.

   Motivo Séptimo.- En el error de formalización figura como sexto.- Al amparo del art. 852 LECr. y 5.1 LOPJ y por vía del nº 4 de la propia norma, por vulneración del art. 24 CE, al vulnerarse un proceso con todas las garantías cuya circunstancia ha supuesto hurtar al recurrente a la tutela judicial efectiva de la jurisdicción, prometida por en nº 1 supra de la CE.

   Motivo Octavo.- En el escrito de formalización figura como séptimo.- Al amparo del art. 852 LECr. y 5.1 LOPJ, y por vía del nº 4 de la propia norma, por vulneración del art. 24 E, al vulnerarse el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, cuya circunstancia ha supuesto hurtar al recurrente a la tutela judicial efectiva de la jurisdicción, prometida por el nº 1 supra CE.

   Motivo Noveno.- En el escrito de formalización figura como octavo.- Al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas del art. 24 CE, cuya circunstancia ha supuesto hurtar al recurrente a la tutela efectiva de la jurisdicción, prometida por el nº 1 supra CE.

   Motivo Décimo.- En el escrito de formalización figura como noveno.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por haber mediado aplicación incorrecta del inciso 6º del art. 21 CP (atenuante analógica por dilaciones indebidas como muy cualificada) con los efectos penológicos del art. 66.1.2 del mismo texto.

3. Silvio y Jose Pablo

   Motivo Primero.- Al amparo del art. 852 LECr., por infracción de los arts. 18.3, 24.1 y 24.2 CE, de los Derechos Fundamentales al secreto de las comunicaciones; a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión y al proceso con las debidas garantías, en relación con el art. 11.1 LOPJ.

   Motivo Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr, por infracción de los arts. 18.3, 24.1 y 24.2 CE, de los Derechos Fundamentales al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión, procedimiento con las debidas garantías y derechos de defensa.

   Motivo Tercero.- Al amparo del art. 852 LECr., por infracción de los art. 24.2 CE en cuanto al derecho a la presunción de inocencia y 25 CE, del derecho Fundamental al principio de legalidad, en relación con los arts. 368, 369 bis, párrafo 1º, organización, 2º jefatura del CP, en lo que respecta a Silvio.

   Motivo Cuarto.- Al amparo del art. 852 LECr., por infracción del art. 24.2 CE, del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia en relación con el delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP en relación con Silvio.

   Motivo Quinto.- Al amparo del art. 852 LECr., por infracción del art. 24.2 CE, del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia en relación con el delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP en relación con Jose Pablo.

   Motivo Sexto.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por inapicación del art. 21.6 CP que establece como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal la dilación indebida en relación con el art. 66.2 del mismo texto legal.

Conferido traslado para instrucción, por Diligencia de Ordenación, de fecha 9 de julio de 2019, se tuvo por decaídos a los recurrentes del trámite conferido. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso y, subsidiariamente, la desestimación de los motivos del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 27 de junio de 2019; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 24 de febrero de 2021.

1. El recurso contiene nueve motivos, comenzaremos por el análisis de los motivos sexto y sexto bis, dadas las consecuencias de su hipotética estimación, los que se formulan al amparo del art. 851.6º y del art. 852 de la ley procesal por falta de tutela judicial efectiva, al haber mediado recusación de todo el Tribunal sentenciador y no haber sido aceptada la misma.

Denuncia el recurrente que por Auto de 19 de enero de 2015, la totalidad de los Magistrados que componen la Sección NUM015 de la Ilma. Audiencia Provincial de DIRECCION012, estimaron que debían abstenerse en el conocimiento y fallo de la causa, al conocer durante dos años hasta un total de veintiséis veces, en recursos de apelación, ante resoluciones, que las partes venían recurriendo, así desde septiembre de 2013 hasta diciembre de 2014, conocieron y resolvieron sistemáticamente hasta en 26 ocasiones, y sus decisiones abarcaban desde denegaciones de libertad hasta apelación frente al auto de procesamiento.

En el auto de abstención de la Sala hacen mención sus autores a que "... tienen conocimiento pleno de la totalidad de las vicisitudes de la instrucción". Los Autores de la Resolución, afirman que, han resuelto recursos, en su mayoría sobre la situación personal de los procesados, pero, también, "estimando diversos recursos teniendo necesariamente que entrar a valorar la intensidad de los indicios existentes contra cada uno de los acusados ( por el derecho a la tutela judicial efectiva, y para dar plena satisfacción a los alegatos de los recursos y a su exposición en las vistas)". Resolución en la que continúan afirmando que "Habiendo adoptado una veintena de resoluciones primero denegando libertades que luego en recursos posteriores si se han estimado ante la escasa entidad de los indicios, y manteniendo a otros imputados en situación de prisión en la que permanecen.., .. tomando prácticamente cada mes del año conocimiento del estado y avance o retroceso de la causa, también tomaba conocimiento del diverso grado de implicación de cada uno de los acusados, hasta el punto de que en algunos de ellos siguen privados de libertad.".

Lo que implica una contradicción con lo resuelto por la Sección Segunda de la citada Audiencia Provincial al respecto rechazando la recusación "Habrá perdida de la imparcialidad cuando esos pronunciamientos previos presupongan que el juez afectado ha entrado ya a valorar un material probatorio fáctico generado durante la Instrucción y por tanto, con la ausencia de las garantías propias del plenario y puedan dar a entender que se ha producido ya un prejuicio sobre la culpabilidad", lo que choca frontalmente con el auto de abstención.

Al inicio del juicio oral el recurrente volvió a recusar al Tribunal, remitiéndose la Sala en la sentencia a lo resuelto en el auto de la Sección Segunda de 10 de marzo de 2015, formulando protesta ante tal denegación.

Sobre la imparcialidad judicial como garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su existencia es cuestión sobre la que la doctrina de esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada al igual que el Tribunal Constitucional.

2.1. El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 10.

El Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a un juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución.

Hemos dicho reiteradamente, que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad de quien juzga. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio. Es por eso que el juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales en una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez o tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4; 11/2000, de 17 de enero, F. 4; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3; 154/2001, de 2 de julio, F. 3, y 155/2002, de 22 de julio, F. 2). La necesidad de que el juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes "supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra", ( STC 38/2003, de 27 de febrero).

El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas ( STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía; en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España).

La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: "Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

2.2. En concreto analizaremos la jurisprudencia en cuanto a la relación existente entre el órgano judicial que controla la instrucción, resolviendo los recursos devolutivos que le son plantados en tal investigación preliminar, que -como es sabido- dirige el juez de instrucción.

En nuestra sentencia 883/2012, de 24 de octubre, llevamos a cabo un exhaustivo análisis de la cuestión que ahora plantea el recurrente, distinguiendo las diversas situaciones que se pueden tener lugar -análisis en los mismos términos reiterado en nuestras sentencias 53/2016, de 3 de febrero, 904/2016, de 30 de noviembre y 233/2019, de 8 de mayo, entre otras,- con las siguientes argumentaciones: "A tal efecto, hemos dicho ( ad exemplum, STS 1084/2003, de 18 de julio), que es evidente que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, generalmente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Por el contrario, su imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho.

En este punto, conviene distinguir entre las diferentes resoluciones que pueden ser objeto de control por parte de la Audiencia, con respecto a la actividad consistente en la instrucción preliminar, a cargo del juez de instrucción.

A su vez, hemos de distinguir entre si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado. Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, pero sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad.

Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, aun habrá que distinguirse entre aspectos relacionados con presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar su posición pasiva en el proceso.

En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera -por punto general- si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción, como la anotación preventiva de la querella en las fincas objeto de litigio, lo que, como dice nuestra STS 662/2009, de 5 de junio, no motiva la pérdida de la imparcialidad objetiva del tribunal en cuanto no expresa prejuicio sobre el fondo ni ha hecho referencia alguna sobre la culpabilidad de los acusados. En este sentido, igualmente el Tribunal Constitucional ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado ( STC 38/2003, de 27 de febrero).

Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva al entender que ha de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular - si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso con el mismo , que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.

Por ello, cuando se trata del procesamiento, la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra tal procesamiento acordado por el juez instructor, confirmándole sobre la base de un relato que el Tribunal ni ha construido ni ha preparado, y sin tener contacto alguno con el material de hecho objeto de la investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva ( SSTS 1186/1998, de 16 de octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre, 1084/2003, de 18 de julio, entre otras muchas), y aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento " ex novo", u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción ( ATS 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y STS de 8 de noviembre de 1993, entre otras posteriores), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad.

Aun así, puede haber situaciones intermedias, como es el caso enjuiciado en la STS 391/2011, de 20 de mayo, en el supuesto de un sobreseimiento que se consideró prematuro, pues "dicha resolución se limitaba a verificar las graves deficiencias omisivas en la instrucción de las diligencias previas, prácticamente inexistente y, de manera intelectualmente aséptica, resolvieron revocar el Auto de sobreseimiento por manifiestamente precipitado, pero absteniéndose en todo momento de expresar opiniones ni consideraciones de ningún tipo sobre los hechos, la participación del imputado en los mismos, o su relevancia o irrelevancia en el orden penal que potencialmente les hubiera permitido ya en ese estadio inicial del proceso, formar juicio que les limitara de algún modo su imparcialidad para el enjuiciamiento de aquéllos en el momento venidero del juicio oral".

Por el contrario, se considera contaminante la intervención en juicios precedentes, como fue el caso enjuiciado en la STS 1431/2003, de 1 de noviembre, en donde un magistrado había enjuiciado una conducta previa de un menor, y se sometía ahora a juicio a otra persona, mayor de edad, que había intervenido conjuntamente con aquél, en el propio hecho delictivo, decretándose la pérdida de imparcialidad objetiva, en el segundo caso, por el contacto anterior y previo con la causa, lo que comprometía su imparcialidad.

Con carácter general, la STS 36/2006, de 19 de enero, afirmó que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del TEDH , tiene establecido que la participación de un magistrado decidiendo la fase procesal anterior al juicio oral, particularmente en la fase de instrucción, es motivo de recusación, si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad, que no deja margen para una nueva decisión sin un prejuicio sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso.

Del propio modo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la relevancia e incidencia que los juicios provisionales de inculpación o imputación tienen sobre la imparcialidad judicial. Así fue declarada la inconstitucionalidad del apartado segundo del art. 8.1 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entre otras razones, porque no diferenciaba el órgano que decidía el procesamiento, con base en una valoración indiciaria de culpabilidad, y el órgano que conocía y fallaba la causa, argumentándose, ya entonces, que el juicio sobre el acusado en el momento de decidir el procesamiento no puede dejar de influir sobre la manera en la que el órgano judicial contempla los aspectos del enjuiciamiento sobre el fondo ( STC 55/1990, de 28 de marzo). Igualmente se declaró la existencia de vulneración en supuestos en los que el juzgador había acordado previamente la apertura del juicio oral, con fundamento en que esta decisión tiene como base una imputación penal que contiene una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos a sentenciar ( SSTC 310/2000, de 18 de diciembre, o 170/1993, de 27 de mayo). Por el contrario, se ha considerado que no existe vulneración del derecho al juez imparcial en un supuesto en que el juzgador había acordado el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, sino, en su caso, de una simple falta, con el argumento de que dicha resolución judicial no se fundamentó en elementos inferidos de cierta actividad de investigación o esclarecimiento de los hechos, sino en una consideración técnica de carácter eminentemente jurídico, a través de la cual se limitó a precisar cuál era el trámite procesal que aquellos hechos merecían ( STC 52/2001 , de 26 de febrero ). A la misma conclusión se llegó en un supuesto de decisión sobre la admisión a trámite de una denuncia o querella, en tanto que es un acto jurisdiccional que no expresa ni exterioriza toma de posición anímica y está configurado legalmente como un juicio claramente distinto del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en la Ley como delito han sido cometidos por un acusado ( STC 162/1999, de 27 de diciembre).

La imparcialidad objetiva se proyecta sobre el objeto del proceso y asegura que el Juez se acerca al " thema decidendi" sin haber tomado postura en relación con él ( SSTC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; o 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4). Desde esta perspectiva el derecho al juez imparcial se dirige a garantizar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso ( STC 36/2008, de 25 de febrero, FJ 2).

Más en concreto, y por lo que respecta a la relevancia de las intervenciones del órgano de revisión sobre este tipo de decisiones, el Tribunal Constitucional ha reiterado que no cabe apreciar vulneración en los supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación , cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada , en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas ( AATC 8/2002, de 28 de enero; 121/2002, de 15 de julio; 141/2002, de 23 de julio; y 276/2002, de 19 de diciembre) . El TEDH llegó a la misma conclusión en la resolución de inadmisión de 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero c. España, al entender que, si bien uno de los miembros del órgano de enjuiciamiento formó también parte del órgano que confirmó en apelación el procesamiento, por lo que hizo suyos sus razonamientos, debían considerarse en el supuesto de hecho contemplado los límites del acto de inculpación, su carácter de resolución formal y provisional, que no prejuzgaba en nada la solución del litigio, ni en cuanto a la calificación de los hechos que se discutían, ni en cuanto a la culpabilidad del inculpado. Sin embargo la STEDH de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar c. España, consideró vulnerado el derecho a la imparcialidad judicial porque en el caso enjuiciado dos miembros del órgano de enjuiciamiento habían confirmado en apelación el auto de procesamiento en términos que podían llevar a pensar que hacían suyo el punto de vista adoptado previamente por el Tribunal Supremo (el cual había revocado una previa decisión de sobreseimiento) de que existían indicios suficientes que permitían concluir que se había cometido un delito militar.

Por último, en lo que respecta a los supuestos en que (...) las dudas respecto a la imparcialidad judicial se fundamentan en la revocación de una decisión de archivo por parte del órgano de revisión, cabe destacar que tal circunstancia fue motivo para que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declarara la vulneración del derecho cuya observancia está reclamando nuestra atención ( STEDH de 23 de mayo de 1991, caso Oberschlick c. Austria).

Como regla general el TC. insiste en la idea de que la acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto sino que haya que descender a los casos concretos y comprobar si se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del juzgador en cada caso, debiéndose tener muy en cuenta que no todo acto instructor compromete dicha imparcialidad sino únicamente aquellos en que por asumir el juez un juicio sobre la participación del imputado en el hecho punible, pueden producir en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad que no inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral.

2.3. De la anterior doctrina debe deducirse una clara distinción entre dos supuestos radicalmente diferentes, que no pueden ser confundidos:

1. ) Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del Tribunal o Juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo específico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al juez imparcial, y solo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción sea totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante.

2. ) Cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido Instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del Instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio Tribunal hubiese dictado auto de procesamiento (actuación materialmente instructora que incorrectamente le atribuyó el procedimiento de urgencia al Tribunal sentenciador, auto de 8.2.93 caso de la presa de Tous y s. de 8.11.93, o bien cuando se aprecie en el caso concreto que el Tribunal al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia previa al enjuiciamiento haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado. ( SS. 569/99, de 7.4, 15.10.99, 19.9.2000, 1393/00, de 30.6, 1158/00, de 2.1, 1494/99 entre otras). Y así se contamina y genera parcialidad objetiva cuando, por ejemplo, se acuerda el procesamiento en contra del parecer del instructor ( STC. 138/91, TS. 24.9.91, 28.12.93 y 20.1.96) o se acuerde la apertura del juicio oral, TC. 170/93.

1. En el caso presente, debemos partir, de que estamos ante un supuesto en el son los propios Magistrados de la Sección NUM015 de la Audiencia Provincial de DIRECCION012, D Adrian, D. Alfredo, Dª Sandra y D. Armando, los que utilizan el mecanismo de la abstención solicitando apartarse del conocimiento del Sumario 5/2012 al entender que pueden resultar mediatizados por convicciones previas de carácter objetivo.

1.1.En efecto, mediante auto de fecha 19 de enero de 2015, la Sección NUM015 de la Audiencia Provincial de DIRECCION012, integrada por los Magistrados anteriormente citados, ponen de relieve que han dictado en dos años veintiséis autos resolviendo recursos de apelación en el Procedimiento Ordinario 5/2012, en el que argumentan que " Es de indicar que si bien la mayoría de los autos son relativos a la situación personal de los distintos imputados privados de libertad, este Tribunal a lo largo de dos años ha ido conociendo el concreto devenir de la investigación, estimando diversos recursos tener necesariamente que entrar a valorar la intensidad de los indicios existentes contra cada uno de los acusados (...)

Habiendo adoptado una veintena de resolución es primero denegando libertades que luego en recursos posteriores sí se han estimado ante la escasa entidad de los indicios y manteniendo a otros imputados en situación de prisión en la que permanecen, este tribunal además de ir tomando prácticamente cada mes del año conocimiento del estado y avance o retroceso de la causa, también tomaba conocimiento del diverso grado de implicación de cada uno de los acusados, hasta el punto de que algunos de ellos siguen privados de libertad (...) el Ilmo Magistrado Instructor no se ha limitado a un breve resumen de los motivos para denegar la liberad, sino que contenía una exhaustiva y prolija concreción de decenas de folios donde en cada auto copiaba literalmente todas las diligencias policiales y de investigación , por lo que para resolver cada recurso este Tribunal -de forma reiterada en más de 20 ocasiones- ha tenido que leer el contenido de un auto que en realidad resultaba un compendio literal de la totalidad de la investigación cuyo contenido aportaba datos que excedían del recurso, por lo que esta Sala es conocedora de la totalidad de la causa y de todas sus incidencias procesales y materiales.(...)

Nos encontramos ante una CAUSA CON PRESOS en que algunas defensas ya vinieron a advertir en las vistas de las apelaciones el profundo grado de conocimiento que esta Sección en la que han recaído prácticamente todos los recursos tiene sobre la instrucción de la causa, por lo que los Magistrados que suscriben estiman que urge la proposición de esta abstención en evitación de una posible tardía recusación que pueda ocasionar retrasos, en otros momentos procesales que puedan ocasionar más dificultades".

Con base a lo anterior concluye que " Esta Sala no desconoce los habituales criterios para denegar la abstención relativa a recursos de apelación respecto a los autos de prisión, sin embargo, es de señalar que en el presente supuesto nos encontramos ante una multitud de resoluciones y circunstancias fuera de lo común y de lo habitual que comprometen la apariencia de imparcialidad -en expresión del Tribunal Supremo- de los cuatro magistrados que en la actualidad conforman esta Sección.

Por todo ello se estima que los magistrados que suscriben han entrado a conocer del asunto en términos tales que determina la concurrencia de la causa d abstención invocada en el presente procedimiento del art. 219.11 LOPJ "

1.2. El citado auto de abstención fue enviado al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, quien, mediante resolución de 10 de febrero de 2015, se declaró incompetente para resolver la comunicación de abstención formulada por los Magistrados de la Sección NUM015 de la Audiencia Provincial de DIRECCION012.

1.3. Tras lo anterior, resuelve el incidente de abstención, la Sección NUM017 de la Audiencia Provincial de DIRECCION012, mediante auto de 10 de marzo de 2015, en el que, tras citar la jurisprudencia de esta Sala al respecto, con carácter general y sin hacer una sola referencia al caso concreto analizado, ni a las vicisitudes puestas de relieve por los Magistrados que propusieron su abstención, acuerda estimar injustificada la abstención de los Magistrados de la Sección NUM015 de la AP de DIRECCION012.

2. Posteriormente al planteamiento de la abstención por la Sala, nuevamente, se pone de relieve la falta de apariencia de imparcialidad de la misma:

   2.1. Así, la representación de los acusados Silvio y Jose Pablo, formuló recusación de todos los magistrados que componían la Sección NUM015 de la Audiencia Provincial de DIRECCION012, en concreto mediante escrito presentado el 1 de abril de 2015, en el que ponía de relieve que, si los propios Magistrados han considerado que debían abstenerse del enjuiciamiento de este pleito, era evidente que " ni esta parte ni tampoco ninguna de las demás defensas pueda esperar una sentencia justa, imparcial y objetiva, pues la apariencia de imparcialidad que debe dar confianza al justiciable ha quedado ya comprometida, provocando la duda y el lógico recelo en aquellos que van a ser juzgados por esta Sala".

   La recusación fue tramitada como pieza separada de incidente de recusación, con número de expediente NUM016, nombrándose instructor del expediente al Magistrado D. José Antonio Durá Carrillo de la Sección 1ª de la citada Audiencia Provincial, sin que conste en el testimonio remitido a este Tribunal, la resolución del citado expediente, al que tampoco hace referencia la sentencia recurrida al resolver las cuestiones previas planteadas por las defensas.

   2.2.La representación procesal del acusado Marcial, en el escrito de calificación provisional, mediante otro sí, recusa a los Magistrados componentes de la Sección NUM015 de la AP de DIRECCION012, por haber tenido conocimiento previo de la causa, dictando auto los Magistrados D. Adrian, D. Pascual y D. Alfredo de fecha 11 de octubre de 2016, no admitiendo la citada recusación por las razones expresadas en el Auto de la AP Sección NUM017 de fecha 10 de marzo de 2015, y con respecto al Sr. Pascual por considerar que la misma era extemporánea, ya que se habían sido notificados a las defensas distintos autos en los que intervenía el mismo.

   2.3. Al inicio de las sesiones del juicio oral, la representación del acusado Marcial, como cuestión previa, planteó la recusación de la Sala de enjuiciamiento compuesta por los Magistrados D. Pascual, D. Alfredo, y Dña. Sandra, alegando la causa 11ª del art. 219 de la LOPJ, invocando el art. 11 de la citada ley, por haber resuelto la Sala hasta 26 recursos de apelación, habiendo intervenido incluso en la confirmación del auto de procesamiento, lo que fue denegado in voce por la Sala, ya que la cuestión había sido resuelta por la Sección NUM017 de la A. Provincial de DIRECCION012.

   La sentencia recurrida en el FD 2º sobre la recusación plantea al inicio del juicio, reitera su rechazo, con base a dos argumentos, el primero, porque la cuestión ya había sido resuelta en cuanto a los magistrados Sres. Alfredo y Sandra por el tribunal de la Sección NUM017 de la misma Audiencia por auto de 10 de Marzo de 2015, al conocer del incidente de abstención de dichos magistrados y también del Sr. Adrian; y, en segundo lugar, con respecto al Sr. Pascual " se apreció que la recusación era extemporánea, conforme al art. 223 de la LOPJ , pues su integración en el tribunal fue comunicada a las partes hace más de un año, ha firmado diversas resoluciones desde entonces, sin que las partes hayan ejercitado su oportunidad de recusar ni hayan opuesto objeción alguna. " .

3. Aplicando la doctrina jurisprudencial, anteriormente citada, al supuesto de autos, el motivo formulado debe ser estimado, ya que, si bien es cierto que el criterio de esta Sala es bastante restrictivo cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido Instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del Instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio, también lo es, que estamos ante un supuesto especial, al que se refiere el Tribunal Constitucional, cuando indica que debe apreciarse la falta de imparcialidad objetiva "cuando se aprecie en el caso concreto que el Tribunal al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia previa al enjuiciamiento haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado.", o han tenido contacto con el material de hecho objeto de la investigación.

   3.1. En efecto, en este caso resulta obvio que los Magistrados que han formado parte del Tribunal sentenciador D. Alfredo y Dña. Sandra, pusieron de relieve su falta de imparcialidad para poder enjuiciar los hechos a los que se refiere la sentencia recurrida, ya que habían tenido conocimiento pleno de la totalidad de las vicisitudes de la instrucción, valorando de forma importante en los autos de prisión o de libertad, la intensidad de los indicios existentes contra cada uno de los acusados, tomando prácticamente cada mes del año conocimiento del estado y avance o retroceso de la causa, así como del diverso grado de implicación de cada uno de los acusados, resolviendo multitud de resoluciones -referencian hasta 26- en las que han tomado decisiones que comprometen su apariencia de imparcialidad, y así lo ponen de relieve los mismos.

   A título de ejemplo, ya que son muchas las resoluciones dictadas en la causa resolviendo recursos por los citados Magistrados, los autos confirmando la prisión del acusado Landelino de 6 de noviembre de 2013 (T. XII, F. 83 y ss), y de la misma fecha confirmando la prisión de Silvio (T. XII F. 86 y ss), en los que participa entre otros el Sr. Alfredo, siendo el ponente de ambos autos, donde de forma detallada se valoran los indicios de participación en los hechos de los citados acusados.

   También los autos siguientes: el de 23 de diciembre de 2013, denegando la libertad de Marcial (T. XIII. F. 149 y ss), en el que participa la Sra. Sandra; auto de 29 de enero de 2014 (T. XIV F. 103 y ss) que deniega la libertad del acusado Jose Pablo, en el que participa el Sr. Alfredo; auto de 27 de marzo de 2014 (T. XVII F. 185 y ss) sobre la venta anticipada de los vehículos de los acusados Silvio, Jose Pablo y Landelino acordada por el instructor, en el que participaron el Sr. Alfredo y la Sra. Sandra; también intervienen ambos Magistrados en el auto de 8 de abril de 2014 (T. XVIII F. 121 y ss) manteniendo la prisión de Eva; auto de 21 de marzo de 2014 (T. XVIII F. 124 y ss), del Sr. Alfredo confirmando la situación de prisión de Silvio, entre otros muchos. En todos ellos se valoran los indicios de criminalidad de los acusados y el avance de la investigación.

   Ninguna de las resoluciones citadas, fueron analizadas en el auto de fecha 10 de marzo de 2015, que desestima la abstención planteada por la Sección NUM015 de la AP de DIRECCION012.

   3.2. En cuanto al Presidente de la Sala de enjuiciamiento, D. Pascual, el mismo indica que la recusación del mismo resulta extemporánea, tanto en el auto de fecha 11 de octubre de 2016, denegando la recusación formulada por la representación de Marcial en el escrito de calificación provisional, como en la sentencia recurrida, de la que es ponente, resolviendo la cuestión previa planteada por el mismo acusado aquí recurrente, al inicio de las sesiones de juicio oral.

   No comparte la Sala el argumento del citado Magistrado sobre la extemporaneidad de la recusación ya que en ningún momento se ha notificado a los acusados la composición de la Sala de enjuiciamiento, pues revisadas las distintas Diligencias de Ordenación de señalamiento del juicio, suspensión y nuevo señalamiento, nada se dice al respecto, y ello al margen de que es cierto que el mismo ha intervenido en diversas resoluciones, pero también lo es, que las mismas eran dictadas por él o también por el Sr. Adrian como Presidente de la Sala, por lo que podía haber sido que el mismo no hubiera participado en el enjuiciamiento.

   Por lo anterior, debería haber entrado el Magistrado recusado a analizar si se encontraba afectada su imparcialidad por su participación en el ejercicio de las competencias revisoras, que efectivamente se vio comprometida porque, entre otras, esta Sala ha podido comprobar que participó como ponente en la resolución del recurso de apelación contra el auto de procesamiento Landelino de 7 de noviembre de 2014, como integrante de la Sección NUM017, dictando auto de fecha 28 de enero de 2015, en el que confirmaba el procesamiento del mismo por delito de blanqueo, dejando sin efecto el procesamiento por delito de falsedad, en el que, entre otros extremos, razonaba que "Y en lo que a esta cuestión respecta, hemos de recordar que un registro practicado mediante autorización judicial en el domicilio del apelante, Calle DIRECCION004, NUM001 de Altea se encontraron 325.000€ en billetes, e se hallaban en el zócalo de los muebles de cocina, y que en un registro anterior se encontró en el mismo domicilio una máquina de contar billetes (...)

   La cantidad de dinero poseída, el hecho de que fuera en metálico, el lugar donde estaba oculto, todo ello en relación con la aparente intervención del imputado en operaciones de tráfico de drogas a gran escala (que no cuestiona) son indicio suficiente de que el dinero procede de dicho tráfico o actividades relacionadas con el mismo. El apelante insiste en que el dinero procede de su trabajo y de un negocio lícito de su esposa, y en que lo podrá acreditar; pero estas alegaciones no niegan ni la existencia ni la calidad del indicio, aunque dejan abierta la vía a su neutralización, si se llegara a acreditar suficientemente la procedencia lícita del dinero."

4. En definitiva, ocurre que quienes argumentan así para procesar, o para acordar una prisión provisional u otra medida cautelar, valoran reiteradamente indicios y argumentos que sirven también luego para condenar, quedando por ello contaminados los autores de la resolución, quienes por ello quedan inhabilitados para tomar parte en el juicio oral correspondiente.

   Como hemos dicho, hay que tener en cuenta el fundamento de la posible pérdida de esta imparcialidad objetiva para poder interpretar el contenido de este derecho en su aplicación al caso concreto.

   No puede hoy mantenerse, incluso, nuestra doctrina tradicional, que en buena parte hemos transcrito con anterioridad, a los jueces que revisan una resolución judicial tan sustancial en la instrucción como es el auto de procesamiento, o incluso autos de prisión, medidas cautelares y demás resoluciones que impliquen un conocimiento completo de las actuaciones de investigación, tal y como los propios Magistrados han puesto de relieve, debiendo las diversas secciones de las Audiencias cruzarse este tipo de asuntos, para que unas resuelvan todo lo concerniente a las resoluciones interlocutorias de la instrucción sumarial, y otras, hagan lo propio con respecto al enjuiciamiento, ya que las apariencias tienen importancia, ya que de ellas depende la confianza que los tribunales, en una sociedad democrática, deben inspirar a los justiciables y, en especial, a los procesados.

   Y en los casos de Sección única -que no es el supuesto- arbitrarse los medios orgánicos necesarios para que sean otros magistrados quienes enjuicien las causas, sin haber tomado contacto invalidante con la instrucción sumarial.

   Como hemos dicho en nuestra sentencia 53/2016, de 3 de febrero, la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y la del TEDH impiden que magistrados que han tomado dicho conocimiento de la instrucción, con la entidad y características de lo puesto de manifiesto, puedan entrar a enjuiciar una causa penal sin haber perdido la garantía de la imparcialidad objetiva, que es la primera característica de todo juicio que se celebre con todas las garantías, exigencia constitucional proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

   Siendo ello así en el caso enjuiciado, procede la estimación del motivo, y sin necesidad del estudio de los restantes motivos y del resto de recursos, anular la sentencia dictada por vulneración del derecho al juez imparcial, en su vertiente objetiva, ordenando la repetición del juicio, con distintos magistrados a quien no les afecte tal óbice constitucional.

5. Como conclusión de todo lo expuesto, entendemos que hay que estimar los motivos sexto y sexto bis del recurrente Marcial, relativo a infracción de precepto constitucional, lo que nos obliga, en aplicación de lo dispuesto en el art. 901 bis a) LECr, a devolver la causa a la Audiencia Provincial para que proceda a la celebración de nuevo juicio oral en el que no podrán actuar como magistrados ninguno de los que dictó la sentencia recurrida ni tampoco ninguno de los que hayan tenido una intervención similar en la resolución de recursos en la presente causa.

   Tal nuevo juicio oral habrá de celebrarse sólo contra los acusados condenados y recurrentes Silvio, Landelino, Marcial, y Jose Pablo -pues a todos ellos afecta la pérdida de imparcialidad de la Sala sentenciadora-, ya que hay que considerar firme la absolución de Emma, Anibal, Eva, Balbino y Bernabe, al no haber sido este pronunciamiento absolutorio objeto de recurso.

Se declaran de oficio las costas devengadas en esta instancia, art. 901 LECrim.