STS 155/2022, 22 de Febrero de 2022

Por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Zaragoza remitiéndose para su enjuiciamiento testimonio de particulares del procedimiento especial Tribunal del Jurado nº 2558/2017 en virtud del cual se incoó en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, procedimiento Tribunal del Jurado n.º 364/2019 por un delito de asesinato con alevosía contra Braulio , siendo parte en calidad de Acusación Particular D. Julio, D. Fabio, D. Feliciano, D.ª Paulina, D.ª Piedad y D. Gonzalo, ejerce la Acusación popular el Partido Político Vox, Actor Civil el Servicio Aragonés de Salud y ejerciendo la Acusación Pública el Ministerio Fiscal. Dicha Audiencia, dictó sentencia 231/2020 en fecha 22 de septiembre del 2020 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De conformidad con el veredicto emitido por el Jurado se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:

El acusado Braulio mayor de edad, de nacionalidad chilena, y con antecedentes penales por haber sido ejecutoriamente condenado en Sentencia fechada el 12/6/2009 por los delitos de lesiones y atentado, sobre las 3 horas del día 8/12/2017 en unión de Marino, Africa, y Carlota, entraron en el bar "Tocadiscos" sito en la Calle Antonio Agustín nº 5 de Zaragoza.

En el citado bar se encontraba sentado en un taburete la víctima Paulino, y el acusado y sus amigos se dirigieron hacia. el fondo de la barra.

Poco después de entrar Braulio, uno de sus amigos Marino, le dijo que Paulino era de extrema derecha o neonazi y que en ocasiones llevaba tirantes con los colores de la bandera española.

En un determinado momento el acusado Braulio se aproximó a la víctima Paulino, intercambiando una discusión que, nadie escuchó.

Cuando Braulio volvió con sus amigos les dijo que Paulino le había llamado sudaca y debía volver a su-país por ser extranjero

En la conversación entre Braulio y Paulino, el primero le llamó facha y fascista, y que ese era un barrio antifascista, que no querían nazis en el barrio, y que no era bienvenido.

Después de esta conversación, el acusado Braulio, tras tomar una copa, él y sus amigos, se dirigieron, hacia la salida del bar, al observar que Paulino no paraba de escribir en su móvil, pensando qué estaba contactando con otras personas y que podía haber problemas.

Cuando Braulio y sus amigos se dirigieron a la puerta de salida con intención de marcharse, fueron seguidos por Paulino.

Braulio y Paulino, mantuvieron un encuentro fuera del establecimiento y Paulino se volvió a meter hacia el fondo del bar.

Paulino no portaba una navaja, cuando mantuvieron un encuentro en la entrada del bar.

Cuando Paulino ya había avanzado unos metros y estaba a la altura de la mitad de la barra, Braulio, estando en la calle, arrojó al suelo su abrigo y su mochila, y volvió a entrar en el local, de forma rápida, acometiendo por la espalda a la víctima Paulino, quien no tuvo ocasión de defenderse.

Cuando Braulio iba detrás de Paulino de forma rápida para acometerle, el dueño del bar, Mariano, le intentó avisar y le dijo " Paulino que viene detrás", pero no le dio tiempo a este último de volverse.

El acusado Braulio golpeó fuertemente con el puño la parte inferior trasera de la cabeza de Paulino.

Como consecuencia del golpe recibido Paulino dio media vuelta, tambaleándose y se cayó al suelo desplomado semiinconsciente.

Cuando estaba Paulino en el suelo semiinconsciente, Braulio le dio una patada en la cabeza e inmediatamente se colocó encima siguiendo propinándole puñetazos en la cara y múltiples golpes tras lo cual, le dio una patada muy fuerte en la cabeza y salió del local, marchándose.

Cuando Braulio estaba colocado encima de Paulino pegándole puñetazos en la cara y patadas en la cabeza, se le acercó el dueño del bar Mariano, y le dijo: "Para, para que lo vas a matar".

Cuando el acusado Braulio golpeó a la víctima Paulino en el suelo, con patadas en la cabeza, puñetazos en la cara, y múltiples golpes, comenzó a sangrar por la cabeza, nariz y oído, saliendo de detrás de la cabeza un líquido viscoso, produciéndole deformidad en la cara y en la cabeza un edema cerebral teniendo convulsiones, ya que no podía respirar.

Cuando Braulio le dio la última patada a Paulino encontrándose en el suelo inconsciente, el primero cogió su abrigo y su mochila se montó en su bicicleta y se marchó.

Como consecuencia de la agresión sufrida, Paulino, falleció el día 12/12/2017 en el Hospital Clínico de Zaragoza.

La causa de la muerte de Paulino, fueron severos traumatismos craneoencefálicos que provocaron una parada cardiorrespiratoria compatible con contusión de fuerte intensidad en la región temporoparietal derecha frontal derecha e izquierda.

La víctima Paulino, además de los traumatismos craneoencefálicos, sufrió un importante traumatismo facial con múltiples fracturas en huesos propios nasales, tabique nasal, pared medial de ambos senos maxilares, suelo de la órbita derecha y herida a lo largo del dorso nasal compatible con uno o varios traumatismos sobre la zona con severa intensidad traumática, tratándose de fracturas que no eran consecuencia de la caída.

En el cuerpo de Paulino no existían, lesiones en extremidades superiores qué indicaran la existencia de defensa o lucha.

Los traumatismos y la causa de la muerte constan en los informes de los médicos forenses, que practicaron la autopsia de la víctima.

La policía efectuó inspección ocular del local donde habían sucedido los hechos, y de las zonas próximas al bar, no encontrando ninguna navaja.

El acusado Braulio aunque no tuviera la intención de causar la muerte de Paulino, al menos era probable que la muerte se produjera ante la contundencia de los golpes dados, asumiendo dicha probabilidad y debe de responder por ello.

La causa de la agresión causada por Braulio a Paulino fue por motivos ideológicos.

Paulino respecto de la agresión sufrida por Braulio no tuvo posibilidad de defenderse.

El acusado Braulio había ingerido bebidas alcohólicas cuando ocurrieron los hechos, afectando de una forma leve a sus facultades mentales.

El Servicio Aragonés de la Salud reclama la cantidad de 5.620,52 euros por los días que estuvo ingresado Paulino desde que fue ingresado en el Hospital Clínico de Zaragoza, en la madrugada del día 8/12/2017, después de ser agredido, hasta que falleció el día 12/12/2017."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que de conformidad con el del (sic) Veredicto emitido por el Jurado CONDENO al acusado Braulio, como autor responsable de un delito de Asesinato consumado, tipificado en el artículo 139 pº 1 apartado 1º del Código Penal, con alevosía, con las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, agravante nº 4 artículo 22 del Código Penal, obrar por motivos ideológicos, y atenuante analógica de embriaguez del nº 7 artículo 21, en relación con el nº 2 artículo 2º, y nº 2 artículo 20 del Código Penal, a la pena de, veinte años de prisión, con accesoria legal de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena, más las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar en la cantidad de 200.000 euros, a los familiares de Paulino, con la siguiente distribución: 50.000 euros para la madre, 50.000 para cada uno de los dos hijos, y 50.000 euros a distribuir entre los tres hermanos, más los intereses legalmente correspondientes.

Asimismo indemnizará al Servicio Aragonés de Salud en la cantidad de 5620 euros, más intereses legales.

Se abona al acusado la totalidad de prisión provisional sufrida por esta causa en el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad, situación en la que continuará. [...]"

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Braulio , dictándose sentencia 21/2021 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 12 de mayo de 2020, cuyo Fallo es el siguiente:

"Primero.- Desestimar el recurso interpuesto por la representación de Braulio, tramitado en esta Sala con el número 85/2020, contra la sentencia dictada el día 22 de septiembre de 2020 por la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Zaragoza, rollo Tribunal del Jurado número 364/2019, causa número 2558/2017 procedente del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Zaragoza.

Segundo.- Confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

Tercero.- Declarar de oficio las costas de la apelación. [...]"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó el recurso de casación por Braulio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Braulio, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMER MOTIVO, al amparo del artículo 152 LECr., por infracción de precepto constitucional (derecho a un proceso con todas las garantías, derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, art. 24 C.E.).

SEGUNDO MOTIVO, por infracción de precepto legal, se ha aplicado indebidamente el artículo 139. 1º del Código Penal en cuanto al juicio de inferencia de la voluntad de matar (y no solo de lesionar), inaplicación indebida del artículo 147 del Código Penal, delito de lesiones concurso con homicidio imprudente.

TERCER MOTIVO, Articulo 849.1 LECr., infracción de precepto legal. Se ha aplicado indebidamente la agravante prevista en el artículo 22. 4º del Código Penal, motivos ideológicos.

CUARTO MOTIVO, al amparo del artículo 852 LECr., por infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el artículo 24 C.E. derecho a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo alguna sobre la ideología de la víctima, ni de la intencionalidad del acusado al momento de cometer la agresión, de la que pudiera sustentarse la agravante de actuar por motivos ideológicos.

QUINTO MOTIVO, al amparo del artículo 852 LECr., vulneración de precepto constitucional, derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la defensa ( ART, 24 CE).

SEXTO MOTIVO, al amparo del artículo 852 LECr., por infracción de precepto constitucional (derecho a la defensa): vulneración del derecho a la última palabra del acusado.

SÉPTIMO MOTIVO, al amparo del artículo 852 LECr., vulneración del artículo 24 C.E., derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías, defecto en la proposición del objeto del veredicto.

OCTAVO MOTIVO, al amparo del artículo 852 LECrim., vulneración del artículo 24. 2 CE., derecho a un proceso con todas las garantías, a la defensa y a la presunción de inocencia: parcialidad en las instrucciones dadas al jurado, sin necesidad de protesta al haberse vulnerado derechos fundamentales.

NOVENO MOTIVO, al amparo del artículo 852 LECr., artículo 24 Constitución, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

DÉCIMO MOTIVO, al amparo del artículo 849.1 LECr., infracción de precepto legal. Se ha aplicado indebidamente el artículo 139.1º del Código Penal, la alevosía.

MOTIVO DECIMOPRIMERO, infracción de precepto legal, se ha aplicado indebidamente el artículo 66 del Código Penal, motivación de la pena y vulneración del artículo 24 CE., derecho a la tutela judicial efectiva.

MOTIVO DECIMOSEGUNDO, la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el artículo 24 C.E. derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo sobre la responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 19 de enero de 2022 se señala el presente recurso para fallo para el día 15 de febrero del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto del presente recurso casacional es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria por un delito de asesinato, homicidio calificado por la alevosía, concurriendo la agravante de obrar por motivos ideológicos y la atenuante de embriaguez, a la pena de veinte años de prisión. En síntesis, el relato fáctico refiere que el acusado entró con unos amigos en un bar en el que se encontraba la víctima que fue identificada por uno de los amigos del acusado como de extrema derecha portando unos tirantes con los colores de la bandera de España. Entre ambos se produjo una discusión en el curso de la cual, el acusado le llamó fascista a la víctima y que ese era un barrio antifascista; la víctima le llamó "sudaca· y le dijo que se marchara.... El acusado y la víctima salieron del establecimiento y mantuvieron un contacto en el exterior. La víctima vuelve y cuando se encontraba hacia la mitad de la barra, el acusado "volvió a entrar de forma rápida acometiendo por la espalda a la víctima que no tuvo ocasión de defenderse". En ese momento el dueño del bar avisó a la víctima a quien no le dio tiempo a volverse. El "acusado golpeó fuertemente con el puño la parte inferior trasera de la víctima" que "cayó al suelo desplomado semiinconsciente". Estando en el suelo "seminconsciente el acusado le dio una patada en la cabeza e inmediatamente se colocó encima propinando puñetazos en la cara y múltiples golpes tras lo cual le dio una patada muy fuerte en la cabeza y salió del local, marchándose". El relato fáctico refleja que el dueño del bar le indicó que cesara en la acción que lo iba a matar, y reseña las lesiones producidas en la cara y cabeza y la producción de la muerte "a causa de los severos traumatismos craneoencefálicos que provocaron una parada cardiorrespiratoria".

La sentencia objeto de la casación, como hemos dicho, es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia en apelación de la dictada por el Tribunal de Jurado. En estos supuestos, de acuerdo a una reiterada jurisprudencia, por todas STS 453/2019, de 8 de octubre, "el ámbito del recurso de casación respecto de sentencias que han visto satisfecha la exigencia de la doble instancia...Superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE)."

Como hemos dicho en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo, que conoció de la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el art. 9,3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)", porque esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también la sirva, en la medida en que el enjuiciamiento y su revisión, ya están cumplidos con las dos instancias, y sí reclamada por la seguridad jurídica, para enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. "Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE, más que de su art. 24".

En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

En consecuencia, dijimos en la STS 163/2017, de 14 de marzo, "de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

Formaliza un primer motivo de oposición en el que, con amparo en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración de su derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas, al derecho de defensa y a la presunción de inocencia, que concreta en el hecho de que "en el juicio oral declararon cinco testigos ocultos al acusado (tras una mampara) sin amparo legal para ello". Señala que los testigos números 4, 5, 6, 7, y 8, mayores de edad y sin que conste incapacidad alguna, declararon tras un biombo, sin ser vistos por el acusado, sin que hubieran solicitado las medidas de protección prevista en la ley 19/1994, de protección a testigos y peritos, sin que conste denuncia de estas personas refiriendo a algún tipo de peligro, y no se dictó resolución alguna sobre la procedencia de practicar su declaración sin ser vistos por el acusado. Transcribe el contenido del acta del juicio oral en el que la defensa expresa el derecho de su defendido a ver el desarrollo de la testifical y ver a los testigos, y la protesta que formuló al instalarse un biombo que impidió el visionado de los testigos y señala que en la motivación del veredicto los Jurados han expresado el fundamento de su convicción a partir de las declaraciones de estos testigos, por lo que insta la nulidad de la testifical, "la declaración de estos 5 testigos en la vista oral ha sido obtenida violando derechos fundamentales (derecho a la defensa y derecho a un proceso con todas las garantías, artículo 24 CE) por lo que, en virtud de lo establecido en los artículos 238, 240 y 11 de la LOPJ", las cinco declaraciones deben declararse nulas y sacarse del acervo probatorio", si bien al término del motivo insta la absolución, pues suprimida la prueba, retirada del acervo probatorio, no hay base probatoria para sustentar la acusación, procediendo la absolución.

El recurrente argumenta la diferenciación entre testigos anónimos y testigos ocultos y señala que, en el caso, los testigos declararon sin contacto visual con el acusado y éste no pudo apreciar los gestos y representaciones de los hechos que acompañaron a su testimonio, lo que ha perjudicado a su derecho de defensa.

El motivo se desestima. El Ministerio Fiscal invoca en la impugnación al recurso la reciente STS 580/2021 de 1 de julio que da respuesta a una impugnación semejante a la que es objeto de esta casación. Afirma la Sentencia, la distinción entre testigos anónimos y ocultos. Los primeros, los que ni siquiera se dan a conocer a las partes sus datos personales, y los segundos, los ocultos, que sí son identificados personalmente con nombres y apellidos, pero que deponen en el plenario con distintos grados de opacidad a la visión o control de las partes procesales. En el caso, el testimonio depuesto en el juicio oral tras un biombo que hizo que las declaraciones fueran oculta para el acusado y abierta con respecto a la representación y dirección letrada del acusado.

"Dentro de la subcategoría de los testigos ocultos también caben diferentes posibilidades, según el grado de opacidad u ocultamiento con el que declare en la vista oral el testigo. Es factible que deponga en una dependencia aparte sin ser visto por el Tribunal ni por las partes ni el público, con lo cual sólo sería oído, que fue la forma en que declaró el testigo protegido en esta causa. Pero también es posible que deponga siendo visto por el Tribunal y los letrados, pero no por los acusados ni el público; sistema de semi-ocultamiento que es el que mayor aplicación tiene en la práctica procesal (generalmente mediante el uso de mamparas y biombos). Sin olvidar tampoco otras opciones en las que se oculta simplemente el rostro del testigo (cascos, capuchas, verdugos o y diferentes postizos). Todos estos sistemas se complementan en algunos casos con la distorsión de la voz. Ambas modalidades de testimonios, anónimos y ocultos o semiocultos, han sido contempladas en la STC 64/1994 de 28 de febrero, en la que se distingue aquellos testimonios en los que se desconocen los datos identificativos del testigo (testigos anónimos) de aquellos otros en que sí se conoce la identificación del testigo pero éste declara oculto para el acusado o para éste y también las partes (testigos ocultos). En la referida resolución del Tribunal Constitucional se examina el problema de los testigos protegidos desde la perspectiva del derecho a un juicio público con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la norma fundamental, que a su vez es analizado desde una triple vertiente de exigencias, que se resumen en las siguientes: publicidad, contradicción e igualdad de armas, con el fin de determinar si éstas se observaron en efecto o no en este supuesto concreto.

Después de descartar la vulneración del principio de la publicidad del proceso por el mero hecho de que el testigo hubiera declarado sin ser visto por el acusado y su defensa, entra a examinar el Tribunal Constitucional la posibilidad de contradicción y de igualdad de armas en el proceso, esto es, el real ejercicio del derecho de defensa.

La primera de esas exigencias, la contradicción procesal, deriva directamente -dice el Tribunal Constitucional- del art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, a la luz del cual ha de interpretarse el art. 24.2 CE. por exigencia del art. 10.2 de la Norma fundamental. El art. 6.3 d) del Convenio exige que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo en las mismas condiciones que los de descargo. Por tanto, la cuestión que surge es si puede entenderse cumplido tal requisito en aquellos supuestos como el que nos ocupa, en el que los testigos de cargo prestan su declaración sin ser vistos por el acusado, aunque sí oídos.

A continuación se refiere la STC 64/1994 a la jurisprudencia del TEDH sobre la materia, argumentando que "ha examinado en diversas Sentencias el problema, pero referido más bien a los testimonios anónimos, es decir, aquellos en los que la identidad de los testigos era desconocida para el Tribunal o para la defensa o para ambos. En este sentido pueden citarse las Sentencias de Kostovski, de 20 de noviembre de 1989, y Windisch, de 27 de septiembre de 1990, o, finalmente, la Sentencia LUDI, de 15 de junio de 1992. En estas resoluciones ha reconocido el TEDH la importancia de proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de permitir el enjuiciamiento y condena de delincuentes pertenecientes a bandas organizadas o miembros de una gran criminalidad (Sentencias Ciulla y Kostovski), mostrando asimismo comprensión hacia la necesidad de garantizar y estimular la colaboración de los ciudadanos con la policía en la lucha contra la criminalidad (Sentencia Windisch). Pero, aun así, y en dos de las precitadas Sentencias (casos Kostovski y Windisch) ha estimado contrario a las exigencias derivadas del C.E.D.H. la condena de un acusado sobre la base de testimonios anónimos, entendiendo por tales las declaraciones de personas cuya identidad es desconocida por el Tribunal, por la defensa, o por ambos, pues ello conduce a una restricción de los derechos de defensa al imposibilitar la contradicción ante el órgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad. En el caso LUDI, insistió en la importancia de posibilitar la contradicción del testimonio de cargo, aunque en esta ocasión se tratase de persona (funcionario de policía) cuya identidad era necesario proteger".

La referencia a la anterior doctrina del T.E.D.H. permite, pues, concluir -según el Tribunal Constitucional- que es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el citado Tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio; por el contrario, en aquellos casos en que el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de "oculto" (entendiendo por tal aquel que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos -tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado- resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, también las garantías que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitución.

Con posterioridad a la STC 64/1994 ha dictado otras resoluciones el TEDH sobre la materia de los testigos protegidos: 26 de marzo de 1996 (Doorson c. Países Bajos), 23 de abril de 1997 (Van Mechelen c. Países Bajos), 14 de febrero de 2002 (Wisser c. Países Bajos), 28 de marzo de 2002 (Birutis c. Lituania) y 22 de noviembre de 2005 (Taal c. Estonia). A través de las mismas se colige como pautas insoslayables para que puedan operar como prueba eficaz de cargo los testimonios anónimos, aparte de que esté justificada la necesidad del anonimato, que tal situación aparezca compensada por un interrogatorio de la defensa que permita apreciar la fiabilidad y veracidad del testimonio, y señalándose también el matiz importante de que éste nunca podría servir como única prueba de cargo o como prueba incriminatoria decisiva para fundamentar la condena.

En cambio, cuando se trate de declaraciones de testigos que depongan ocultos o semiocultos, pero cuya identidad se conoce, resulta claro que el déficit de garantías procesales ya no atañe a la fiabilidad o la credibilidad del testimonio sino a su eficacia probatoria en el caso concreto en relación con los principios de inmediación. En estos casos el cuestionamiento del testimonio ha de afectar sólo al grado de convicción alcanzado y por lo tanto a la eficacia probatoria en el caso concreto, dependiendo de la intensidad del ocultamiento del testigo y de las posibilidades que tuvieron las partes de visualizar y percibir las declaraciones del testigo. No resultando, pues, razonable que las limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar en principio una nulidad o total ineficacia del elemento probatorio".

Posteriores Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, inciden en esta distinción entre testigos anónimos y testigos ocultos, con una solución distinta para ambos supuestos, en una jurisprudencia que ha sido asumida por esta Sala. En términos generales la jurisprudencia no acepta las testificales anónimas y permite la que el testigo declare de forma oculta. Se trata de una medida que ha de adoptar la dirección del juicio abierto a los intereses en juego - seguridad, temor, etc.-, y dirigidas a asegurar el testimonio veraz y en condiciones de seguridad y libertad. Así la situación de peligro, por ejemplo, no es suficiente para considerar justificada la ausencia del testimonio en el juicio oral, si bien hay que atender a las exigencias de la ley 19/1994, que de acuerdo con directrices señaladas por el Derecho comparado se ha entendido ser imperiosa e indeclinable la promulgación de las normas precisas para hacer realidad el propósito de protección de testigos y peritos que, además, ha sido admitido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. y el Estatuto de la víctima, ley 4/2015, en la medida en que tratan de proteger su testimonio y que el mismo se vierta en condiciones de libertad y seguridad, necesarias para el adecuado ejercicio de la función jurisdiccional. En este sentido el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, de fecha 6 de octubre de 2000.

En definitiva, se trata de medidas a adoptar en el ejercicio de la función de ordenación del juicio, policía de estrados, en los que ha de procederse a la sopesar los derechos procesales, de una parte, los derechos de oralidad, defensa, contradicción e inmediación propios del juicio oral, y los de seguridad y libertad de los testigos, posibilitando un desarrollo armonioso del juicio oral.

En el caso de esta casación la medida adoptada lo fue para los testigos que estaban en el establecimiento hostelero y acompañaban a la víctima a la que auxiliaron. También se adoptó respecto a los amigos del acusado, quienes expresaron su interés en no ser grabados en la retransmisión del juicio oral por televisión. Además, los testigos expresaron su temor a ser objeto de control visual por el acusado y la magistrada-presidente del Tribunal de Jurado atendió ese razonamiento que fue objeto de debate en el juicio oral arguyendo al existencia de cobertura legal y la mínima afectación del derecho a la publicidad del enjuiciamiento, solo afectando al contacto visual del acusado respecto al desarrollo de la testifical, quedando salvaguardado el derecho de defensa, el de contradicción y la inmediación, pues la defensa del acusado oyó y vio los testimonios y pudo contradecir los testimonios y la inmediación no resultó afectada.

El órgano jurisdiccional, por vía de aclaración, dio respuesta a la pretensión de nulidad del enjuiciamiento por la disposición el biombo en la declaración de los testigos y el tema fue abordado en el juicio oral con expresión de la negativa de los testigos a que su imagen se reprodujera en la grabación televisada del juicio oral, dada la trascendencia mediática del juicio, y el temor a un contacto visual con el acusado, que fue atendido por el órgano judicial en el ejercicio de la función de dirección del juicio oral.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia un error de derecho por infracción de ley al aplicar indebidamente el art. 139, delito de asesinato, e inaplicar el art. 147 CP, delito de lesiones en concurso con un delito de homicidio imprudente, art. 142 CP. "Igualmente la sentencia ha incurrido en quebrantamiento de normas y garantías procesales que han causado indefensión al haberse vulnerado el art 70.1 de la Ley del Jurado: la magistrada ha incluido como hecho probado en la sentencia el elemento subjetivo que no fue declarado como probado en el veredicto por el Jurado".

Son dos los apartados de la impugnación que merecen una respuesta separada.

En primer lugar, cuestiona la corrección del juicio de inferencia sobre el ánimo de matar. Gran parte del recurso lo refiere a la posibilidad de recurrir en casación ese concreto apartado y el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sobre el ánimo que guía la conducta del acusado al tiempo de la realización de los hechos.

En el caso de la presente casación la sentencia de la instancia fue dictada por el Tribunal de Jurado al que se someten las distintas alternativas fácticas que le son presentadas en el objeto del veredicto, objeto que fue redactado por la magistrada-presidente con intervención de las partes del enjuiciamiento y la presentación de las alternativas fácticas precisas para la adecuada presentación del veredicto. El Jurado declara probado los siguientes apartados que transcribimos:

"16.- Considera el JURADO probado que cuando estaba Paulino en el suelo semiinconsciente, Braulio le dio una patada en la cabeza e inmediatamente se colocó encima siguiendo propinándole puñetazos en la cara y múltiples golpes tras lo cual, le dio una patada muy fuerte en la cabeza, y salió del local, marchándose (hecho desfavorable) PROBADO POR UNANIMIDAD

17. - Considera el JURADO probado que cuando Braulio estaba colocado encima de Paulino pegándole puñetazos en la cara y patadas en la cabeza, se le acercó el dueño del bar Mariano, y le dijo "PARA, PARA, QUE LO VAS A MATAR" (hecho desfavorable) PROBADO POR UNANIMIDAD.

18. - Considera el JURADO probado que cuando el acusado Braulio golpeó a la víctima Paulino, en el suelo con patadas en la cabeza puñetazos en la cara, y múltiples golpes, comenzó a sangrar por la cabeza, nariz y oído, saliendo de detrás de la cabeza un líquido viscoso, produciéndole deformidad en la cara y en la cabeza un edema cerebral, teniendo convulsiones, ya que apenas podía respirar (Hecho desfavorable) PROBADO POR UNANIMIDAD."

Ese objeto, en los términos que figuran en el acta es transferido al hecho probado de la sentencia y revisada en apelación, el Tribunal Superior de Justicia, sentencia que es objeto de la presenta casación, analiza en el fundamento segundo, folios 29 a 37 de la sentencia, y de forma racional fundamenta el ánimo de matar a partir de la contundencia de los golpes y su intensidad, que la mayor parte de los golpes y patadas se produjeron cuando la víctima estaba semiinconsciente en el suelo, así como que dichos golpes se produjeron en la cabeza de la víctima, extremo que fue advertido por el dueño del establecimiento que dijo al acusado, en plena agresión, "para, para que lo vas a matar". La autopsia puso de relieve la relación causal entre la acción y la producción del resultado. La sentencia motiva extensamente la inferencia sobre el ánimo de matar, que el recurrente no discute, y lo hace desde los hechos declarados probados por el Tribunal de Jurado.

En el segundo apartado de la impugnación cuestiona que la magistrada-presidente del Tribunal de Jurado haya declarado probado el elemento subjetivo cuando éste no se corresponde con el objeto del veredicto. Esta alegación carece de base atendible. El hecho probado es fiel reflejo del objeto en los términos anteriormente transcritos, apartados 16, 17 y 18 de Acta, y se complementa con el apartado 41 del objeto del veredicto en el que expresamente se declara probado el hecho desfavorable referido que "el acusado aunque no tuviera intención de causarle la muerte, al menos era probable que la muerte se produjera ante la contundencia de los golpes, asumiendo dicha probabilidad y debe responder por ello".

El motivo, consecuentemente, se desestima.

En el tercer motivo plantea un error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, de la agravante del art. 22.4 del Código Penal, actuación por discriminación referente a la ideología.

Considera indebidamente aplicada la agravación porque la expresión de "motivos ideológicos" no es un relato fáctico sino una valoración de un hecho, lo que predetermina el fallo; además, porque no consta en el hecho la ideología de la víctima; ni la situación de especial vulnerabilidad de la víctima; y no consta en el hecho que la ideología de la víctima fuera el único motivo de la agresión. Este último apartado de la argumentación determinara la estimación del motivo.

En el desarrollo argumental de la impugnación reproduce la STS 458/2019, Caso Alsasua, en la que se suprimió la agravación por el laconismo de hecho probado sobre el presupuesto fáctico de la agravación. Por el contrario, el relato fáctico es preciso en la descripción de la situación que genera la situación de tensión. El acusado había sido informado de la ideología de extrema derecha de la víctima y que, en ocasiones, llevaba unos tirantes con los colores de la bandera española y el acusado profirió insultos a la víctima, que también responde, con una carga ideológica clara, le llama fascista, que estaba en una zona antifascista y que no quería nazis en el barrio, por lo que no era bienvenido. El relato expresa un hilo conductor en el enfrentamiento a causa de una ideología que implica el menosprecio hacia la persona por causa de una ideología contraria a la del acusado. El hecho probado concluye con la afirmación, cuestionada por la predeterminación del fallo, siguiente: la causa de la agresión causada por Braulio fue por motivos ideológicos. El relato fáctico no es, por lo tanto, lacónico sino que expresa unos hechos claros y precisos.

La agravación por razón de discriminación referente a la ideología supone, dijimos en la STS 458/2019, de 9 de octubre, "desde una interpretación literal la agravación requiere que la acción se desarrolle en detrimento de derecho de igualdad proclamada en el artículo 14 de la Constitución. La prohibición de discriminación supone la defensa del derecho a la igualdad. Tiene que producirse una situación de discriminación, un tratamiento desigual, basado en una ideología".

Ahora bien, el relato fáctico sitúa la acción en un doble contexto. Si al inicio de la acción, hasta los insultos, la acción es claramente reflejo de una discriminación por ideología, y de ahí la prepotencia de quien insulta y veja por la ideología del otro, en un momento posterior sitúa a los intervinientes en otro escenario, esta segunda no aparece sujeta a la ideología, sino que ambos "mantuvieron un encuentro fuera del establecimiento y Paulino se volvió a meter hacia el fondo del bar". Ese segundo momento tiene un contenido que se ignora, no se sabe de qué hablaron y de qué discutieron en el exterior, solo que fue posterior a los insultos con un contenido no precisado. Ese último hecho pudo ser el acto determinante de la posterior reacción agresiva que produjo el resultado de muerte. En este sentido el motivo se estima pues no aparece claramente determinado que el actuar lesivo para la vida, el segundo de los descritos, fuera condicionado por un comportamiento de tipo discriminatorio por la ideología de la víctima. El hecho primero, el de los insultos, sí refieren una agresión verbal por motivos ideológicos, pero el posterior puede tener otra causa, principio in dubio por reo, ajena a la ideología y concretada en la conversación que ambos tuvieron en el exterior del bar cuyo contenido se ignora.

Consecuentemente, el motivo se estima suprimiendo del fallo la agravación del art. 22.4 del Código Penal.

Este motivo, formalizado por vulneración de derecho a la presunción de inocencia constreñida al presupuesto fáctico de la agravación por la actuación por discriminación referente a la ideología, una vez estimada la anterior impugnación carece de contenido.

Con amparo en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la vulneración del derecho fundamental al juez imparcial "por la falta de imparcialidad de la magistrada-presidente del tribunal de Jurado", que afecta a los derechos fundamentales al juez imparcial a la igualdad de partes, al derecho de defensa y al derecho a un juicio justo con todas las garantías.

En el recurso, profuso en la descripción de lo que considera evidencias de "parcialidad patente durante la celebración del juicio oral. Muestras de animadversión hacia la defensa. Generando un clima hostil contra la misma durante la celebración del juicio oral. Posicionamiento de la magistrada junto con la acusación. Influencia en el Jurado de dicha parcialidad". En primer lugar, por permitir al actor civil en la causa el interrogatorio sobre cuestiones ajenas a la posición de esta parte, concretamente por "preguntas realizadas por el Letrado de la Comunidad Autónoma y que esta parte considera manifiestamente improcedentes por no guardar ninguna relación con su pretensión", lo que "produjo de facto, la aparición de una nueva parte acusadora". Además, denuncia, que "la magistrada no ha garantizado el principio de igualdad de partes con el posicionamiento de la misma junto a la acusación en diferentes momentos de la misma", durante el proceso de selección del Jurado, no permitiendo que el acusado se le quitaran las esposas, denegación de una prueba testifical de un psicólogo. Además, "ha mostrado animadversión hacia la defensa generando un continuo clima hostil hacia la misma durante las sesiones del juicio oral, todo ello generando influencia en el jurado", alegación que centra en las prisas manifestada por la magistrada-presidente del Tribunal para concluir las sesiones, expresando la hora en que terminaba la sesión y la necesidad de aligerar las sesiones del juicio, y también interrupciones a la defensa. Se queja de unos comentarios, en voz baja de la magistrada, "es que está dando vueltas...vamos a terminar...está dando vueltas todo el rato eh. Para mi estos es pff", y que la magistrada admite todas las preguntas realizadas por el Jurado con el argumento "las voy a admitir todas porque son legos en derecho", frente a lo que el recurrente manifiesta que eran preguntas improcedentes porque eran valorativas. Refiere otras expresiones de la magistrada-presidente sobre la necesidad de que concluyera el informe pericial. Por último, considera reveladoras de la parcialidad las interrupciones al acusado "tanto en su declaración como en el uso de la última palabra", extremo este que fundamenta el siguiente motivo de oposición.

El recurso evidencia un profundo desacuerdo de la defensa letrada del acusado con la forma de dirigir el juicio por parte de la magistrada-presidente del Tribunal. En esa queja hay mucho subjetivismo en la forma de valorar los distintos sucesos acaecidos en el juicio oral, en ocasiones desarrolladas en un espacio que supera la natural situación de conflicto entre acusaciones y defensas, al actuar intereses contrapuestos. La función del magistrado-presidente se complica porque no desarrolla la dirección de un proceso que él va a resolver, sino que debe extremar la diligencia de respeto a los derechos de las partes para asegurar la actuación jurisdiccional de un tercero, el colegio de jueces, que no puede ser tutelado o dirigido en su función por el juez técnico. Reiteradas Sentencias de esta Sala han puesto de manifiesto la dificultad del papel que desempeña el magistrado-presidente de un Tribunal de Jurado, pues dirige un juicio en el que la función decisoria se reserva a los jueces legos, dirige el desarrollo del juicio sobre un objeto que no va a decidir, cuidando que su función no invada la fusión jurisdiccional del Jurado, y al tiempo aseguró llorando la correcta observancia de las reglas del proceso, entre ellas y de forma preferente, el principio de igualdad de armas, lo que no impide que el juez técnico tenga que decidir sobre aspectos relevantes del proceso, como la disolución del Jurado, la regularidad de pruebas, etc., que suponen decisiones que optan por posiciones de las partes y dirigidas a garantizar la función de valorar las pruebas que compete al Jurado. De ahí que, como dijimos en la STS 60/2008, de 26 de mayo, "no basta con las dudas o sospechas sobre la imparcialidad del juez surjan en la mente de la parte, sino que lo determinante y decisivo es que las razones para dudar de la imparcialidad, por un lado, queden exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos y, por otro, alcancen una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas". La evaluación de las condiciones de parcialidad debe ser realzada en el contexto de la necesaria dirección del juicio oral, con actuación de las facultades para denegar preguntas por capciosas, sugestivas o impertinentes, centrando el juicio en lo que es el objeto del proceso, evitando reiteraciones de preguntas y excesivas actuaciones de parte que pueden interrumpir la necesaria concentración del acto procesal.

La determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en el supuesto de contaminaciones objetivas, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas, o muy cercanas, a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo. Respecto a los condicionamientos sobre la forma de desarrollo del juicio, la cuestión se complica pues aparecen teñidas de discordancias sobre la forma de la dirección del juicio en un contexto de partes enfrentadas que, a su vez se complica, cuando el objeto del proceso es particularmente tenso y mediático. ( STC 310/2000, de 18 de diciembre, fundamento jurídico. 4). El cuestionamiento de la actuación de dirección basado en una alternativa de actuación más acorde con los intereses de una de las partes tiene un difícil recorrido y precisa, para que prospere, una objetivación y gravedad que del examen de la queja no resulta.

El hecho de permitir a la acusación civil el interrogatorio sobre cuestiones ajenas a su pretensión indemnizatoria, es cuestionable desde la perspectiva, reiteradamente expuesta ante los tribunales, de la necesidad de indagar sobre el hecho para articular la acción civil. En todo caso, la ley no limita la actuación procesal del actor civil, si bien se argumenta que su posición procesal debe ajustarse a lo que es su pretensión de resarcimiento aunque en su ejercicio pueda indagar sobre el hecho que la genera. La queja referida a que a la defensa no se le permitió alegar determinadas cuestiones sobre la selección de tres jurados, carece de concreción para analizarla. La decisión sobre la retirada de esposas al acusado es una opción de las condiciones de seguridad en el desarrollo del juicio en la que el magistrado que preside el juicio debe asesorarse por los responsables de la seguridad y su decisión forma parte de las facultades de dirección del juicio y no evidencia parcialidad, a pesar del desacuerdo de la defensa. No obstante, durante el desarrollo del juicio el acusado permaneció sin las esposas y sin mecanismos de aseguramiento personal, lo que tampoco evidencia una actuación parcial en favor de la defensa; la denegación de preguntas al psicólogo llamado como perito, tiene otro cauce de impugnación y responde a una decisión de dirección del juicio que no pone de manifiesto una actuación parcial; las expresiones que sustentan una pretendida parcialidad asentadas en comentarios de la magistrada sobre la reiteración de las cuestiones sobre las que se preguntaba a los peritos, forma parte normal del desarrollo del juicio y van dirigidas a evitar inútiles reiteraciones del juicio que comprometen la necesaria agilidad en su desarrollo. No evidencia hostilidad hacia la defensa, por más que la expresión de determinadas frases y su reiteración, evidenciando las prisas, sacadas del contexto del momento del juicio en el que se vierten. Respecto a la admisión de las preguntas del Jurado, la magistrada opta por admitirlas todas dada la condición de legos y la necesidad de fortalecer la función de valorar la prueba que les compete, el desacuerdo de la defensa no supone más que un desacuerdo sobre esa actuación procesal pero la función de dirección del proceso es competencia del juez técnico que debe preservar las garantías del proceso y la función del Jurado. También se queja de la interrupción en el interrogatorio del acusado cuando era indagado por su defensa sobre la estancia en prisión, extremo que no guarda relación con el objeto del enjuiciamiento, sin que en el recurso fundamente la pertinencia de esas preguntas que la magistrada-presidente interrumpió por falta de pertinencia.

Hemos dicho reiteradamente, que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad de quien juzga y de quien dirige el juicio. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio. Es por eso que el juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales en una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt). ( STS 172/2021, de 25 de febrero).

Como ha expresado el Tribunal Constitucional la obligación de ser imparcial que impone la ley al órgano judicial decisorio de la contienda puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra ( SSTC 60/2008, 26 de mayo y 5/2004, de 16 de enero, FJ 2, entre otras).

El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas ( STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía; en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España). La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: "Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

Respecto a la forma de dirigir el juicio oral, hemos cuestionado en nuestras resoluciones algunas expresiones afirmando que se encuentran fuera de lugar, pues el juez no puede expresar impresiones personales sobre la finalidad con que el recurrente desarrolla su estrategia procesal, sino aseveraciones objetivas sobre la consistencia o la solidez de los argumentos defensivos del recurrente. Pero dicho sea esto, en el caso de esta casación no se desprende ningún elemento de donde deducir que la magistrada-presidente ha perdido su imparcialidad, porque sus decisiones son propias de la función que le compete.

Constatada la inexistencia de actuaciones que comprometan la imparcialidad de la magistrada-presidente del Tribunal de Jurado, el motivo se desestima.

Denuncia la vulneración del derecho a la última palabra del acusado. El recurrente transcribe el contenido del acta y argumenta sobre las interrupciones por la magistrada-presidente al desarrollo del su derecho sin que "en ningún momento ofendió a la moral ni faltó al respeto debido al tribunal ni a las consideraciones correspondientes a todas las personas y se ciñó a lo pertinente por lo que no había motivo para retirarle la palabra".

Realmente no existió una suspensión del derecho a la última palabra, ni se le privó del derecho, lo ocurrido es que en el transcurso de su ejercicio la magistrada-presidente realizó algunas precisiones que el recurrente considera interrupciones. No lo es la expresión de sorpresa cuando el acusado saca unas hojas y el acusado manifiesta que se trata de unos apuntes porque no quiere dejarse nada y comienza su alegato sobre la ruptura con una novia y el contenido de unas sanciones disciplinarias en la prisión, que son ajenas al hecho objeto del proceso. De igual manera, cuando se refiere a un juicio anterior por los mismos hechos y que fue anulado.

La referencia hace el recurrente a la Sentencia del Tribunal Constitucional 258/2007, de 18 de diciembre, ha sido observada en la vista del juicio ante el Tribunal de Jurado, pues no hubo privación del derecho sino acomodación a los postulados de la Sentencia invocada en la medida en que la magistrada intervino para evitar la referencia a hechos ajenos a los que integraban el objeto del proceso.

Reiteramos, al igual que en los anteriores motivos, la argumentación contenida en la sentencia impugnada que da respuesta a la pretensión deducida en el recurso de casación.

Cuestiona en este motivo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con las garantías debidas referido a la proposición del objeto del veredicto. Son varias las cuestiones que plantea lo que dificulta la resolución de la queja casacional por no separar los fundamentos de la pretensión revisora en una mezcolanza conceptual sobre distintas pretensiones revisoras.

Con carácter previo debemos exponer el contenido del veredicto desde la interpretación jurisprudencial del art. 52 de la LOTJ.

Dijimos en la STS 662/2021, de 8 de septiembre, con cita de varios antecedentes que "conviene recordar la doctrina traída de nuestra Sentencia 486/2013, de 31 de mayo de 2013: "La delimitación del objeto del veredicto -decíamos en nuestra STS 933/2012, 22 de noviembre -es un acto jurisdiccional con una incuestionable vocación propedéutica. Lo que el art. 52 de la LOTJ pide del Magistrado-presidente es que elabore una propuesta secuencial de síntesis que reordene y sistematice el objeto del proceso. Se trata, por tanto, de facilitar la aproximación decisoria de los integrantes del Jurado, recibiendo éstos un relato histórico debidamente sistematizado, en función de la relevancia jurídica de cada una de las proposiciones. Quien ha presidido el desarrollo del plenario asume ahora la tarea de llevar a cabo un fraccionamiento lógico del contenido de las respectivas propuestas acusatorias y defensivas a fin de parcelar su valoración jurídica por los miembros del Jurado.

En anteriores precedentes hemos tenido ocasión de precisar la importancia de que el magistrado-presidente, en el momento de delimitar el objeto del veredicto, incorpore la propuesta fáctica de la defensa sobre la que construye una alternativa jurídica que, como es lógico, también ha de ser ponderada por el colegio decisorio. Y lo ha de hacer indicando con claridad a los integrantes del Jurado el carácter alternativo de una y otra propuesta. Así acontecerá, por ejemplo, cuando frente a acusación del Fiscal que entiende que los hechos son constitutivos, por ejemplo, de un delito de homicidio doloso, la defensa sitúe el origen de la muerte en la infracción de la norma de cuidado y, por tanto, predique el carácter imprudente de aquel desenlace. Razonábamos en las SSTS 1145/2006, 23 de noviembre; 1315/2005, 10 de noviembre y 636/2006, 8 de junio, que la LOTJ "... ha partido de una articulación secuencial del objeto del veredicto en el art. 52 de la misma, estructurando las diversas cuestiones que han de someterse a la consideración del Tribunal de Jurado, y que son trasunto, como es lógico, de las alegaciones fácticas de las partes incorporadas a sus escritos de acusación y de defensa. Tal articulación es consecuencia de una serie de premisas, de las que parte la Ley, que sirven para que el Magistrado-Presidente pueda redactar los hechos probados de la Sentencia que haya de dictarse, condenatoria o absolutoria, incorporando al "factum" todos los elementos que el jurado entienda como probados y que construyan el propio hecho probado, desde su comienzo hasta su consumación, con todos los avatares que las partes hayan planteado como acontecidos, incluidos también todos los elementos del llamado juicio de culpabilidad.

Por ello la formulación de los hechos que han de incluirse en el objeto del veredicto habrá de responder a una articulación lógica interna, de modo que las proposiciones alternativas o mutuamente excluyentes se relacionan entre si con la advertencia expresa de tal alternatividad o relación lógica. De este modo aunque por exigencias procesales de congruencia o incluso por estrictas necesidades lógicas de claridad del pronunciamiento fáctico, resulte relativamente frecuente la formulación de proposiciones de hecho cuya declaración simultánea de probadas resultaría incompatible, esta incompatibilidad ha de ser puesta de manifiesto y explicada claramente al Jurado en el propio documento que se le entregue, precisamente para evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios, que es lo buscado por el legislador".

En efecto, a la narración sistematizada de los hechos que constituyen la tesis de la acusación, ha de seguir el relato de la alternativa fáctica, penalmente relevante, esgrimida por la defensa. Sin embargo, esa tarea no puede entenderse sin la regla que proporciona el art. 52.1.a) al Magistrado-Presidente, al que advierte que "comenzará por exponer los que constituyen el hecho principal de la acusación y después narrará los alegados por las defensas. Pero si la consideración simultánea de aquéllos y éstos como probados no es posible sin contradicción, sólo incluirá una proposición". Cuando la versión de la defensa acerca de los hechos por los que se formula acusación se aferre simplemente a negar su acaecimiento o cuestionar la autoría, sólo será sometida a valoración del Jurado una única proposición, que no puede ser otra que aquella que encierra el hecho principal de la acusación que es, no se olvide, el que define el objeto del proceso. No en vano, carecería de sentido exigir al Jurado que se pronunciara acerca de si, además de dar por no probado el hecho principal de la acusación, estima correlativamente probado el hecho sobre el que se fundamenta la inocencia del acusado. Se ha dicho de forma bien plástica que la propia inocencia no es objeto del proceso penal. Y es evidente que cuando entre las conclusiones propuestas por la acusación y defensa exista una incompatibilidad histórica, el rechazo al enunciado ofrecido por la acusación será suficiente, sin necesidad de exigir del Jurado que, además, se pronuncie sobre el efugio del acusado. Del mismo modo, la aceptación por el Jurado del hecho principal de la acusación liberará, por su manifiesta incompatibilidad, de la necesidad de un pronunciamiento añadido sobre el respaldo fáctico de la simple negativa del acusado.

Carece de sentido, por tanto, reivindicar la inclusión en el veredicto de enunciados absolutamente prescindibles, que nada tiene que ver con el hecho principal -el asunto de la vida en palabras de un procesalista clásico- subsumible en un precepto penal y que, precisamente por eso, integra el objeto del proceso. En suma, la delimitación del objeto del veredicto ha de abarcar todos los elementos fácticos con cuya presencia cabe tener por cometido el tipo. Pero no ha de ser superfluo, por lo que debe prescindir de todos aquellos elementos cuya ausencia no evita la aplicación del tipo. Parece, por tanto, poco comprensible exigir decisiones al Jurado sobre enunciados que, aislados, carecen de significado penalmente relevante.

Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia. En efecto, esta Sala ya advirtió de la importancia de no alojar en el objeto del veredicto proposiciones inútiles, carentes de relevancia jurídica. La STS 2389/2001, 14 de diciembre, recuerda que "... la experiencia judicial y la doctrina han puesto de manifiesto la extraordinaria dificultad de precisar los diferentes objetos del veredicto y que la redacción del art. 52.1 de la LOTJ se presta en muchos casos, a confusión, como recordaba el TSJ al desestimar el segundo motivo de apelación y ha reiterado en su documentado informe el Ministerio Fiscal en esta sede citando jurisprudencia bajo la vigencia de la Ley del Jurado de 1888 en la que se insistía sobre la necesidad de excluir de las preguntas al Jurado las que no sean de influencia necesaria para calificar los hechos y las circunstancias. No es infrecuente que se incurra al redactar el objeto del veredicto en el defecto, como aquí ha sucedido, de incluir un relato excesivamente detallado con elementos irrelevantes". En similar línea, la STS 2050/2001, 3 de diciembre, se expresaba así: "... el recurrente denuncia que se hayan omitido en el objeto del veredicto algunos extremos. Pues bien la mayoría de ellos no solamente son totalmente irrelevantes desde la perspectiva penal, sino que además eran puntos que no aparecían reflejados ni siquiera en el escrito de conclusiones de la defensa (folio 565). En efecto, que se cobrase o no un porcentaje por parte del acusado, que usasen o no los bastones, que el tiempo que estuvo desatada la víctima fuese mayor o menor, cuál fuese la hora de comienzo de los hechos, que estuviese, o no, presente un médico cuando el recurrente afirmaba haber practicado algún tipo de respiración boca a boca, que el acusado permaneciese o no en una discoteca, que hubiese escrito o no una carta y sus términos, que no hubiese examen microscópico de los órganos del cadáver, o que en 1997 el acusado hubiese estado ingresado o no psiquiátricamente, son todos los datos fácticos indiferentes a efectos de la subsunción penal. Eso queda demostrado de forma bien clara si se adicionan idealmente esos extremos fácticos a los hechos probados teniéndolos por acreditados; pues bien en nada variaría ni la calificación jurídica ni la pena impuesta. El objeto del veredicto ha de contener exclusivamente los extremos determinantes de la calificación y relevantes para la misma, pero no el cúmulo de circunstancias circundantes que acompañan al hecho que para el legislador penal son indiferentes. Cuestión distinta es que en el juicio puedan aportarse elementos de hecho que sirvan para la deliberación del Jurado y para un mejor conocimiento de esos hechos centrales y relevantes penalmente que son los únicos sobre los que el Jurado se tiene que pronunciar formalmente. Por tanto, todos esos extremos estuvieron bien excluidos del objeto del veredicto -que ya de por sí era demasiado prolijo- pues no podían aportar nada con relevancia penal. No tendría sentido, por ejemplo, que el Jurado discutiese sobre la forma de cobro del condenado -cantidad fija o por porcentajes- o que incluso no llegase a alcanzar en ese extremo las mayorías necesarias con la consiguiente necesidad de disolver el Jurado cuando fuese cual fuese la forma de cobro la valoración penal de los hechos había de ser la misma".

En este mismo sentido, podemos añadir que, al hablar el art. 52.1 a) LOTJ de hechos contrarios o desfavorables y de hechos favorables, no debiera olvidarse el art. 37.1, referente al auto de hechos justiciables, antecedente procesal inmediato de aquél, como configurador del objeto del proceso, en que se está diciendo que se ha de excluir "toda mención que no resulte absolutamente imprescindible para la calificación", y ello porque, además de que solo lo que es desfavorable o favorable tendrá trascendencia para la calificación jurídica, sucederá que nos encontremos con proposiciones para las que no ha previsto el art. 59 régimen de mayorías para su aprobación.

Han de ser, pues, criterios de sencillez y síntesis los que primen a la hora de la elaboración de este documento, que es labor del Magistrado-Presidente, a quien corresponde su redacción de esa forma secuencial a que nos venimos refiriendo, como resulta de artículos como el propio 52 o el 59.1, en sintonía con la Exposición de Motivos de la Ley, en que, efectivamente, se constata que el legislador ha elegido ese sistema se articulación secuencial del Objeto del Veredicto "confirmando [entiéndase, confiando] al Magistrado la articulación racional de los hechos a proclamar como probados en una secuencia lógica"; y así lo decía ya este Tribunal en su Sentencia 169/2003, de 10 de febrero de 2003, en cuyo fundamento de derecho 5º se puede leer: "En la confección del objeto del veredicto debe obrarse de modo que los miembros del Tribunal del Jurado tengan facilidad para llegar a un resultado, en forma de veredicto, positivo o negativo, en cuanto a la constatación fáctica de los hechos sometidos a su enjuiciamiento, sin que deban elaborarse cuestionarios excesivamente complejos o altamente técnicos que puedan frustrar el éxito de la institución. La labor del Magistrado-Presidente es, pues, esencial en esta materia, redactando los términos de las preguntas de manera comprensible y tratando de realizar únicamente las preguntas que sean necesarias, no una batería, a veces, interminable, que complica la deliberación y decisión: únicamente los hechos esenciales propuestos por las partes y que sean objeto de sus respectivas posiciones procesales pueden dar lugar a ser incluidas en el objeto del veredicto, para ser sometidas a la deliberación del jurado".

Sostiene el Ministerio Fiscal como ideas clave del veredicto las siguientes, que trascribimos, "No introducir material distinto del aportado por las acusaciones y defensas"; "esencialidad"; "relevantes para el fallo"; "no el cúmulo de circunstancias circundantes"; facilitar la deliberación.

Analizamos los motivos de su queja.

En primer lugar, sostiene en la impugnación la vulneración del derecho al proceso debido "al haber incluido en el objeto del veredicto valoraciones que están vedadas jurisprudencialmente". Concretamente, refiere que al Jurado se le propuso un pronunciamiento sobre el elemento subjetivo del tipo, al preguntar al Jurado sobre el ánimo de matar y lo concreta en las proposiciones 41 y 42 y, alternativamente, para el caso de que no fuera aceptado, la 43 en la que se proponía la concurrencia de dolo de lesionar. Tras un exordio en el que transcribe una sentencia que razona sobre la función del jurado conformando los hechos, sin incurrir en calificaciones jurídicas, argumenta el contenido de la lesión denunciada en el hecho de que interesó que se suprimiera del objeto las siguientes frases de la proposición 41 "ante la contundencia de los golpes dados" y "debe responder por ello", arguyendo que se trata de opiniones de la magistrada, que insinúan el dolo de matar en la acción de propinar los golpes, no el de lesionar, y sugiere la culpa en la medida en que debe responder por ello con la imposición de una pena.

La desestimación es procedente con reiteración de lo argumentado en el fundamento 11 de la sentencia impugnada. La expresión referida a la contundencia de los golpes presenta al jurado un dato fáctico, la reiteración de golpes que permite inferencias sobre el tipo subjetivo, como la posibilidad de un dolo eventual afirmado en la reiteración y violencia de los golpes, expresión fáctica a la que el Jurado respondió afirmativamente; el dolo de lesionar que propugnaba la defensa fue presentado como alternativa y no fue precisa a su votación porque el Jurado había votado afirmativamente a las propuestas que le fueron presentadas sobre el comportamiento doloso en la producción del resultado de muerte. La expresión debe responder por ello, forma parte de la imputación que se le propone y no constatamos la parcialidad que se denuncia.

En un segundo apartado señala que solicitó se suprimiera la proposición 42, referida a que en el hecho no existió intencionalidad en la causación de la muerte y sí la de lesionar, proposición que recoge la calificación de la defensa. La sentencia impugnada deniega el recurso de apelación afirmando que no alcanza a ver "que confusión o perjuicio causa a la defensa esta proposición que recoge un hecho favorable", frente a lo que el recurrente reiteraba afirmando, en casación que "solo lleva a confusión al Jurado puesto que es obvio que si no se aprueba ni la 40 ni la 41 implica que el acusado no tenía intención de causar la muerte". La desestimación es procedente con reiteración de lo argumentado pues se trata de un hecho favorable planteado como alternativa y no hubo lugar a su votación, al votarse la primera proposición que impidió el juego de la alternativa.

Un tercer apartado de su queja la formula porque "no se permitió a esta defensa introducir toda la actividad posterior del acusado al día de los hechos, desde que salió del local hasta que fue detenido (cuatro días) a pesar de estar incluido de forma detallada en el escrito de defensa". Refuerza su queja afirmando que en el juicio presento hechos que ponen de manifiesto que el acusado tenía familia en Chile, que realizó una vida normal durante los días siguientes, que realizó llamadas a amigos solicitando nombres de abogados y que hablo con un inspector de policía que indagaba sobre su localización.

La sentencia objeto de esta casación desestima la queja con cita de las facultades de la magistrada-presidente en la redacción del veredicto, lo que es obvio, y reitera lo ordenado en el art. 53.2 de la LOTJ, y que no se concreta la relevancia jurídica de esos hechos, que el ser posteriores no integran propiamente el objeto del proceso por tratarse de actos posteriores a la producción del resultado sin relevancia en su realización, ni referido a circunstancias modificativas.

En un cuarto apartado, se queja de la inclusión en el veredicto de hechos no incluidos en los escritos de acusación y son desfavorables al reo. Refiere que la magistrada-presidente introdujo la expresión "deformidad" en la proposición en la que relata que como resultado de las patadas y puñetazos en la cara, la víctima comenzó a sangrar por la cabeza, nariz y oído, saliendo detrás de la cabeza un líquido viscoso produciéndole deformidad en la cara y en la cabeza un edema cerebral teniendo convulsiones.

Como señala la sentencia objeto de esta impugnación, en el contexto de los hechos propuestos, y aprobados por el Jurado, ni hay lesión alguna del derecho de defensa, ni refleja parcialidad alguna, tratándose de una descripción fáctica de las consecuencias de la acción que se somete al Jurado, sin la connotación jurídica en el delito de lesiones.

En otra de las quejas refiere "que la magistrada-presidente propone a Jurado que declare probado la voluntad del acusado sin haber propuesto antes inferencia alguna de la que ésta pudiera derivarse" y lo refiere a la proposición 12 que, literalmente, expresa: "Considera el JURADO probado que cuando Paulino ya había avanzado unos metros y estaba a la altura de la mitad de la barra, Braulio, estando en la calle, arrojó al suelo su abrigo y su mochila, y volvió a entrar en el local, de forma rápida, acometiendo por la espalda a la víctima Paulino, quien no tuvo ocasión de defenderse. (Hecho desfavorable).

La desestimación es procedente con reiteración del fundamento de la denegación de la apelación que señala que ese apartado ha de ser examinado junto a otros de la propuesta del veredicto en los que refiere el presupuesto fáctico de la alevosía y la voluntariedad de la acción. En la propuesta tan solo refiere un hecho objetivo como es el abandono de la ropa, el abrigo, y la entrada en el bar, de forma rápida, acometiendo por la espalda a la víctima.

En la sexta queja sobre el objeto del veredicto recoge en la proposición 25 que "los traumatismos y la causa de la muerte constan en los informes médico forense que practicaron la autopsia" proposición que, a juicio del recurrente, es capciosa por cuanto no se ha permitido preguntar por otros informes.

La desestimación es procedente. El objeto del veredicto es competencia del juez técnico que pregunta a los miembros de Jurado sobre la causa de la muerte desde la prueba pericial de los médicos forenses que informaron sobre la causa de la muerte, sin que en la impugnación se desarrolle otra causa distinta, salvo la genérica afirmación de la existencia de otros informes sin indicar su contenido. Nótese que no se trata de una afirmación sobre los presupuestos fácticos de la acusación, sino de los criterios médico legales sobre la causa de la muerte.

En la séptima queja, refiere que la magistrada-presidente introdujo en el objeto del veredicto, proposición 29 la expresión "se lanzó", al expresar en la pregunta, como hecho favorable, que "la agresión se produjo estando ambos de frente y que el acusado Braulio tuvo miedo de la navaja que llevaba la víctima y por eso se lanzó contra Paulino para defenderse", proposición que, considerada favorable, trataba de justificar la legítima defensa que promovía la defensa del acusado.

La queja carece de contenido pues la proposición fue rechazada por el Jurado y la misma es meramente descriptiva de una posición de la defensa sobre la legítima defensa, rechazada por el Jurado.

En la octava queja refiere que "esta defensa solicitó que se incluyera como pregunta si el Jurado consideraba acreditado que Braulio solo tuvo intención en lesionar, no siendo aceptado". La desestimación es procedente pues la proposición fue propuesta como alternativa a la comisión dolosa de la acción en sus dos modalidades de intencionalidad y de dolo eventual, siendo aprobada por el Jurado la comisión por dolo eventual y, por lo tanto, no fue precisa someter a votación la referida a la intención de lesionar al ser incompatible con la aprobada por el Jurado.

En la novena queja se refiere que trato de incluir en la proposición 32 el término "únicamente", al proponer la comisión del hecho por motivos ideológicos. La estimación del tercer motivo de la oposición formalizada, hace que esta queja carezca de sustrato y contenido.

En la décima queja afirma que interesó en la proposición 38 se suprimiera la calificación de "legítima" defensa y de agresión "ilegítima" y que se incluyera que el acusado se "excedió en la defensa utilizada", lo que posibilitaba la eximente incompleta de legítima defensa.

La desestimación es procedente. La proposición sobre la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa fue planteada en la proposición 38 del objeto del veredicto y las expresiones que se contemplan en la proposición son meramente descriptivas.

En la queja número 11 refiere la queja porque la magistrada-presidente, que había propuesto una referencia a las dilaciones indebidas de la causa, la apartó a sugerencia de las acusaciones, lo que es cierto, como también lo es que las demás partes se aquietaron y ahora en el recurso nada se alega sobre ese aquietamiento a la retirada de la proposición.

Sostiene en la siguiente queja que "se le entregó el veredicto, pero no consta en modo alguno que se le hiciera entrega del escrito donde la Letrada de la Administración de Justicia tenía que haber hecho constar las peticiones de inclusiones o exclusiones solicitadas por las partes que fueron denegadas". Sin embargo, razona la sentencia de la apelación, que del traslado hay constancia en el acta de la vista de fecha 15 de septiembre de 2020, que se hace constar "se conceden a las partes por su orden para que formulen inclusiones y exclusiones que consideren convenientes resolviendo la magistrada-presidente en la forma que exponen y queda registrado", afirmación que es congruente con las manifestaciones del recurrente en este recurso con continuas referencias a inclusiones y exclusiones realizadas en las precedentes quejas.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Denuncia la vulneración del art. 24 de la Constitución que concreta en el derecho a un proceso con las todas las garantías, al derecho de defensa y a la presunción de inocencia por "la parcialidad de las instrucciones dadas al Jurado, sin necesidad de protesta al haberse vulnerando derechos fundamentales ".

Una cuestión previa al examen de las quejas casacionales. El artículo 54 LOTJ establece que el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, con asistencia del Letrado de la Administración de Justicia y en presencia de las partes, instruirá a los jurados sobre el contenido de la función que tienen conferida, reglas que rigen su deliberación y votación y la forma en que deben reflejar su veredicto. También les expondrá detenidamente, en forma que puedan entender, la naturaleza de los hechos sobre los que haya versado la discusión, determinando las circunstancias constitutivas del delito imputado a los acusados y las que se refieran a supuestos de exención o modificación de la responsabilidad. Todo ello con referencia a los hechos recogidos en el escrito que se les entrega. Expresamente le impone no hacer alusión alguna a su opinión sobre el resultado probatorio, pero sí sobre la necesidad de que no atiendan a aquellos medios probatorios cuya ilicitud o nulidad hubiese sido declarada por él. Por último, señala que también informará a los jurados de que, si tras la deliberación no les hubiese sido posible resolver las dudas que tuvieran sobre la prueba, deberán decidir en el sentido más favorable al acusado. Interesa destacar un aspecto esencial del procedimiento ante el Tribunal de Jurado. En este precepto, y se repite constantemente en la ley, el juez técnico que preside la celebración del juicio actúa procesalmente, asistido del Letrado de la Administración de justicia, para documentar el acto procesal, y con asistencia de las partes, para asegurar la contradicción y la correcta actuación de las exigencias del principio acusatorio y las derivadas del derecho de defensa, de manera que lo pretendido por la ley es que las actuaciones del juez, dirigiendo el juicio sean inmediatamente conocidas y participadas por las partes del enjuiciamiento, de manera que éstas puedan con su intervención inmediata y, en su caso, la protesta tratar de remediar los aspectos de las instrucciones que consideren que no se ajustan a derecho o perjudican su posición procesal fuera de lo dispuesto por la ley. El espíritu de la ley es el de enmarcar la fusión de dirección del juicio en un acto si bien del Juez que dirige, participado por los representantes de la acusación y defensa, para procurar una correcta conformación del proceso ante el Jurado. La protesta no es un mero acto formal de la parte, es u replanteamiento de la cuestión para colaborar en la correcta observancia de las reglas del proceso.

Así, dispone el art. 54 de la LOTJ que se excluyan de las instrucciones cualquier referencia a la opinión que pueda tener el magistrado-presidente sobre el resultado probatorio, misión que compete en exclusiva a los jurados. Como expresábamos en la sentencia núm. 169/2020, de 19 de mayo, con referencia a la sentencia núm. 615/2010, de 17 de junio, se trata únicamente de "introducir un epílogo conclusivo que sólo busca sistematizar, ordenar, eslabonar la toma de contacto del Jurado con lo que constituye el hecho justiciable."

Las instrucciones que el magistrado-presidente del Tribunal del Jurado debe impartir a los jurados tienen un carácter eminentemente técnico, carácter que resulta del art. 54 LOTJ y que leemos en la Exposición de Motivos de la mencionada ley. El precepto se complementa con el apartado romero del art. 57 que habilita a los jurados a plantar dudas al magistrado-presidente que serán respondidas por éste con presencia de las partes del enjuiciamiento.

Desde la perspectiva expuesta, y particularmente, desde la constatación de la inexistencia de una protesta a la actuación procesal referida a las instrucciones de la magistrada-presidente a los jurados, el motivo debe ser desestimado. Las instrucciones fueron dispuestas y realizadas con el aquietamiento de las partes que ni observaron, ni protestaron a lo actuado, posibilitando un replanteamiento su contenido haciendo ver las dudas de legalidad que ahora, en casación, se plantean. Como antes señalamos el significado de la protesta trasciende de lo formal para suponer una actuación necesaria dirigida a replantear la solución dada por el juez técnico que, a juicio de la parte, puede entrar en colisión con la normativa, todo ello dirigido a la procurar el acierto en la decisión, no siendo procedente la actitud de aquietarse a la solución y después discutirla.

Conforme exponíamos en la sentencia núm. 364/1998, de 11 de marzo, "las instrucciones que haga el Magistrado-Presidente a los miembros o vocales del Jurado tiene su claro precedente en las "Jury Instructions" del Derecho anglosajón debiéndose recalcar que su propósito fundamental dentro de dicho sistema procesal es que puedan ser entendidas eficazmente por la gente común, es decir, más concretamente, por las personas jurídicamente profanas: por jueces legos y, por ello, no técnicos en derecho.

Señalado lo anterior, abordamos la impugnación que formaliza. En primer lugar cuestiona que si "bien el artículo 54.3 señala que La Magistrada-Presidenta informará que, si tras la deliberación no les hubiese sido posible resolver las dudas que tuvieran sobre la prueba, deberán decidir en el sentido más favorable al acusado, la Magistrada-Presidenta solo manifestó a este respecto: En caso de duda, tienen que tener en cuenta, tienen que dar, espere que voy a leerles el artículo 54, la decidir en el sentido más favorable al acusado, en caso de duda". A juicio del recurrente "Es obvio que la explicación dada por la magistrada en este aspecto es claramente deficiente, no solamente no explica en modo alguno al Jurado lo que implica el principio in dubio pro reo, y la presunción de inocencia, y se limita a la lectura de la frase final del artículo 54.3, omitiendo incluso la lectura del párrafo entero, es decir omitiendo la circunstancia en que debían decidir en el sentido más favorable al acusado". El recurrente expresa su desacuerdo con el contenido de la instrucción

Como argumenta la Sentencia impugnada, la del Tribunal Superior de Justicia, la magistrada-presidente cumple escrupulosamente con su deber de instruir a los jurados con la lectura del art. 54.3 de la LOTJ cuyo contenido expresa y que la parte puede complementar en el trámite de informe. La pretensión de mayor esfuerzo en la instrucción es ajena a la pretensión de nulidad que pretende. En todo caso, la magistrada dio lectura al contenido del precepto y no instó una ampliación, ni los Jurados solicitaron una ampliación, ni manifestaron dudas sobre el contenido de lo instruido por la magistrada-presidente.

En segundo lugar refiere como vulneración el que la magistrada-presidente no advirtiera a los jurados "de la no atendibilidad de las actividades probatorias que adolezcan de defectos formales que obligan a desecharlas", afirmando que hizo entrega a la magistrada de un escrito en el que hacía referencia a la declaración sumarial del acusado cuyo testimonio no podía ser valorado al estar vedado por el art. 46 de la LOTJ.

El motivo se desestima. La cuestión deducida en el recurso es objeto de análisis en los fundamentos 8 y 11, apartado 5 de la sentencia impugnada. En el octavo se afirma que la pretensión es "genérica y abstracta", pues se limita a señalar que el Jurado tuvo acceso a las declaraciones sumariales del acusado, cuando estaba vetado en aplicación del art. 46 de la LOTJ, sin señalar ni el efectivo acceso ni las consecuencias del mismo. En el fundamento undécimo, apartado quinto, se argumenta la desestimación de la impugnación semejante en apelación, desde el visionado del acta del juicio oral, dada la falta de explicación de la impugnación. La sentencia de la apelación señala que la única mención a la declaración sumaria del acusado se contiene al motivar sobre la no acreditación de la proposición 27 del objeto del veredicto (gritos del testigo Marino advirtiendo al acusado de que la víctima llevaba una navaja). El jurado afirma que ese hecho no está probado desde la valoración de la testifical de Marino, amigo del acusado, sus contradicciones y las declaraciones en el sumario del acusado que refiere la mano en la que llevaba la navaja. Ante las imprecisiones del recurso el tribunal de la apelación trata de indagar cómo pudieron tener acceso esas declaraciones y cree encontrarlas en las referencias a esas declaraciones en las preguntas formuladas por la acusación particular, constatando que no se dio lectura a la declaración del acusado en el sumario. También observa que el acusado, en el trámite de su derecho a la última palabra también refirió lo que había dicho en la instrucción, que la víctima levaba una navaja en la mano derecha. Y constata que En el acta del juicio no consta que se aportase testimonio de las declaraciones del acusado, si bien el juzgado instructor remitió testimonio íntegro de las actuaciones sumariales, a instancias del fiscal y no fue impugnado por las partes.

La única referencia a esa declaración es para dilucidar si la víctima llevaba un arma, en la mano izquierda, como sostiene el acusado, o en la derecha, como dijo el testigo, extremo que no ha sido declarado probado por el Jurado destacando las contradicciones del testigo sobre esa llevanza y a esas declaraciones el Jurado las conoció a partir del interrogatorio al testigo. En todo caso, el Jurado declara no probado, proposición 19, que la víctima llevara una navaja, por lo que las declaraciones del sumario no tienen relevancia alguna al referirse a la llevanza del arma en la mano derecha o la izquierda.

La sentencia de instancia razona sobre el acceso por el Jurado a las piezas de convicción, documentos y papeles incorporados, ( art. 46.2 LOTJ y 726 de la ley procesal) en términos que no son discutidos en la impugnación y que se acomodan a la jurisprudencia de esta Sala.

En un tercer apartado denuncia que la Magistrada-presidenta no informó a los Jurados sobre el contenido del art. 59 .2 LOTJ. Este artículo, referido a la votación del veredicto, previene la forma de actuar en el caso de que no se obtuvieran las mayorías previstas en la ley sobre las proposiciones del veredicto. La desestimación es procedente con reiteración de lo argumentado en la sentencia objeto de esta casación, pues ni en el recurso de apelación, ni ahora en casación, se alega indefensión alguna por lo que podría ser una omisión que se hubiera remediado de haber actuado la defensa presente en la actuación remediando lo que no es sino un olvido cuya situación no llegó a producirse.

En el cuarto apartado denuncia que en las instrucciones la magistrada-presidente incumplió el contenido del art. 54.3 de La LOTJ porque al explicar las agravantes dijo "...ahí les pondré yo lo que es el ensañamiento por los golpes...". De esa frase deduce el recurrente que la magistrada daba por acreditada su concurrencia.

El motivo carece de contenido casacional. La proposición sobre el ensañamiento fue declarada no probada, y de su contenido no cabe entender que a través de la expresión de la explicación de la agravante de ensañamiento, esté anticipando su opinión sobre su concurrencia.

En el quinto apartado denuncia que la magistrada-presidente no actuó conforme al art. 60.1 LOTJ en el particular referido a la votación sobre cada hecho imputado. Refiere que al plantear la proposición de la defensa, un actuar doloso de lesiones, como alternativa a la causación dolosa de la muerte, por dolo directo o eventual, de homicidio, se impidió que la proposición planteada por la defensa fuera votada.

La desestimación es procedente ratificando la argumentación contenida en la sentencia de instancia, pues el art. 60 LOTJ no impide el planteamiento de proposiciones alternativas que serán votadas si la precedente lo permite, de manera que aprobada una, la alternativa no se somete a votación dada su incompatibilidad con la precedente.

En el sexto de los motivos se queja del incumplimiento de lo prevenido en el art. 54.2 de la LOTJ al no informar a los jurados sobre la naturaleza de los hechos sobre los que haya versado la discusión y señala, como fundamento de la impugnación "puesto que habiendo propuesto las partes que el acusado había actuado con dolo de matar o de lesionar, la magistrada debía haber informado al jurado la diferencia entre prueba directa e inferencia".

La desestimación es procedente. Esa pretendida omisión de la instrucción que el recurrente expone podía haberse sido objeto de la intervención de la parte al tiempo de la instrucción a los Jurados. La magistrada realizó las instrucciones y advirtió a los Jurados de la posibilidad de preguntar en los términos del art. 57 de la LOTJ. En el momento de la instrucción la magistrada y las partes presentes dieron por buena el contenido de la instrucción realizada y los contenidos de la misma, abriendo la posibilidad de ampliación si existieran dudas.

El motivo se desestima.

En el noveno de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración del derecho a un proceso con las garantías debidas alegando que "había motivos que debieran haber dado lugar a la devolución del veredicto y esta no ha sido ordenada".

El recurrente entiende que se produce la vulneración cuando se ha propuesto en las proposiciones 41, apartados A y B, las dos modalidades de homicidio/asesinato, con dolo, Entiende el recurrente que el veredicto debió devolverse al Jurado, no habiendo votado el hecho delictivo tercero: "no es culpable de haber causado la muerte intencionadamente" y que era culpable de haber causado intencionadamente lesiones. A juicio del recurrente se sometió a votación el primer hecho, pero no la causación de lesiones dolosas en concurso con la muerte por imprudencia y ello al considerar que eran proposiciones alternativas y contradictorias que evitaban su votación si la primera era votada como hecho probado desfavorable.

El motivo se desestima. La sentencia objeto de la impugnación razona la desestimación del motivo con una argumentación que es preciso reproducir "En el presente caso se sometió al Jurado la proposición 41 que se refería a la causación dolosa de la muerte, con dos sub apartados alternativos para responder al dolo directo y al eventual; a continuación, se pregunta sobre la causación no intencionada de la muerte (proposición 42); y, por último, por la causación dolosa de lesiones con resultado no buscado de muerte (proposición 43). Además, se indica con claridad que la respuesta a las proposiciones 42 y 43 sólo procede si la respuesta a la proposición 41, en sus dos sub apartados, es negativa. El Jurado no tuvo duda alguna al respecto y consideró probada la alternativa B) (dolo eventual) de la proposición 41 por mayoría de 8/1, de forma que no contestó a las proposiciones 42 y 43 que habían sido planteadas como alternativas para el caso de que la primera alternativa no fuera votada favorablemente. Como antes dijimos, el art. 60, al expresar "por cada hecho imputado", no prohíbe las proposiciones alternativas, de manera que serán votadas en el supuesto de que no prospere la inicialmente planteada y ello para evitar riesgos de contradicciones en el objeto del veredicto. La lectura del art. 52 de la LOTJ, en cuanto dispone las reglas del objeto del veredicto prevé la redacción del objeto narrando en párrafos separados y numerado de los hechos alegados por las partes, diferenciando los desfavorables y los favorables al reo, sin que puedan incluirse en el mismo párrafo hechos favorables y desfavorables, y si fueran contradictorios, solo incluirá una proposición. De ahí la procedencia de las proposiciones alternativas como la que es objeto del presente veredicto en el que se formulan las alternativas para el caso de que no fuera declarado probada las presentadas como precedente.

Denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, de la agravación, cualificadora del asesinato, de alevosía.

El motivo debe respetar el hecho probado y este, en síntesis, declara que consta que Braulio volvió a entrar en el local de forma rápida, acometiendo por la espalda a la víctima, quien no tuvo ocasión de defenderse, golpeándole fuertemente con el puño la parte inferior trasera de la cabeza, y como consecuencia del golpe recibido Paulino dio media vuelta, tambaleándose, y se cayó al suelo desplomado semiinconsciente, y estando en esa situación, Braulio le dio una patada en la cabeza, e inmediatamente se colocó encima siguiendo propinándole puñetazos en la cara y múltiples golpes, tras lo cual, le dio una patada muy fuerte en la cabeza, y se marchó.

Sostiene el recurrente que no concurre en ese hecho ninguna de las modalidades de la alevosía, la proditoria, la súbita o inopinada ni la derivada del aprovechamiento de una situación de desvalimiento.

El motivo se desestima. Forzosamente hemos de reproducir el argumento de la sentencia de apelación para confirmar la concurrencia de la circunstancia de agravación calificadora del asesinato. "El ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso". Argumentación que es predicable respecto de unos hechos probados en los que se refiere, de distintas formas lo inesperado, súbito, acometiendo por la espalda a la víctima que no tuvo ocasión de defenderse, recibiendo un golpe que lo desploma y otros cuando se encontraba en el suelo seminconsciente.

El elemento subjetivo de la alevosía se rellena por la voluntariedad del acto y el empleo de medios, modos o formas tendentes a asegurar el resultado sin riesgo para el autor y en el relato fáctico esa voluntariedad resulta del empleo de verbos que describen una acción voluntaria en la causación de la muerte de manera que como resultado de su acción debió representarse su causación mediante el empleo de medios dirigidos a su ejecución de forma segura y sin posibilidades de defensa.

La falta de respeto al hecho declarado probado hace que el motivo deba ser desestimado.

En este motivo, formalizado con el mismo ordinal, denuncia la infracción de ley, por indebida aplicación del art. 66 del Código Penal, y no motivar la individualización de la pena.

Como quiera que hemos estimado el motivo tercero de la impugnación casacional es preciso una nueva individualización en la imposición de la pena. Al suprimir del fallo de la sentencia la concurrencia de la agravación del art. 22.4 del Código Penal, la calificación de los hechos es la de autor de un delito consumado de asesinato, concurriendo la atenuación de embriaguez para el que el Código Penal prevé una penalidad de 15 a 25 años. Al concurrir una circunstancia de atenuación de embriaguez, art, 21.2 CP, que comporta la determinación de la pena en la mitad inferior, regla 1 del art. 66 CP, esto es, de 15 a 20 años. La modalidad de dolo eventual no supone una menor culpabilidad ni un menor merecimiento de pena, se trata de una modalidad de la conducta dolosa.

En el caso, consideramos proporcionada a la gravedad de los hechos, la pena de 18 años y medio de prisión, teniendo en cuenta la reiteración de golpes y la futilidad del móvil de la acción, que aunque no incorpore el presupuesto de la discriminación por ideología, si revela una motivación en el curso inicial de la acción que merece, por su abyección, una individualización superadora del mínimo previsto en la norma.

Denuncia en el último motivo de la impugnación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación con la responsabilidad civil respecto a la que denuncia carece de sustento probatorio.

El motivo debe ser desestimado. En la sentencia consta el hecho generador de la responsabilidad civil, la muerte de la víctima calificada de delito de asesinato. Respecto de la indemnización al Servicio Aragonés de Salud, consta en el hecho probado la cuantía de los gastos soportados y la reclamación, antecedente quinto de los antecedentes de hecho. Respecto a las indemnizaciones a los familiares la sentencia los cifra en 200.000 euros que distribuye entre la madre, los hermanos, considerados como una unidad, y los dos hijos en razón a 50.000 euros, en razón de 50.000 a cada uno, cantidad que acreditado el hecho generador de la responsabilidad civil es adecuada y proporcionada al daño causado. La sentencia impugnada considera, que no puede establecerse la misma indemnización para todos y eso es lo que hace la sentencia que distingue entre ascendientes y descendientes en primer grado, 50.000 euros a cada uno, y los tres hermanos a los que señala, para los tres la misma cantidad de 50.000 euros. Cantidad es proporcionada al hecho que la ha generado.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimarparcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Braulio , contra la sentencia 85/2020, de 25 de marzo dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, rollo de apelación del Tribunal del Jurado n.º 85/2020.

2. ) Declarar de oficio el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10271/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 22 de febrero de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, por infracción de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuesto por Braulio , representado por la procuradora D.ª Elena Celdrán Álvarez y defendido por la letrada D.ª Endika Zulueta San Sebastián, siendo recurridos el Ministerio Fiscal, el Partido Político VOX representado por la procuradora D.ª M.ª del Pilar Hidalgo López y defendido por el letrado D. David Arranz Ballesteros, el Servicio Aragonés de Salud representado por el Letrado de la Comunidad de Aragón, D. Julio, D. Fabio, D. Feliciano, D.ª Paulina, D.ª Piedad y D. Gonzalo representados por la procuradora D.ª Silvia Urdiales González y defendidos por el letrado D. Enrique Trebolle Lafuente contra la sentencia 85/2020, de 25 de marzo dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, rollo de apelación del Tribunal del Jurado n.º 85/2020.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el fundamento jurídico tercero de la primera sentencia, procede la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Braulio. En su consecuencia procede suprimir del fallo de la sentencia la concurrencia de la agravación de la responsabilidad criminal de cometer el delito por discriminación por ideología ( art. 22.4 CP) y conformar una nueva penalidad.