ATS 35/2021, 4 de Febrero de 2021

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 12 de diciembre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 392/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000, como Procedimiento Abreviado nº 444/2017, en la que se condenaba a Heraclio como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años del art. 183.1 y 4.d del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena; prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar con la víctima por tiempo de cinco años; junto con la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años e inhabilitación especial para empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad por tiempo superior en tres años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.

Todo ello, además del pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y el deber de indemnizar a S. P. M., y en su representación a la progenitora, con la cantidad de 10.000 euros por daños y perjuicios.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Heraclio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 16 de junio de 2020, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Víctor Alejandro Gómez Montes, actuando en nombre y representación de Heraclio, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 847.1.a.1º en relación con el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida María Cristina., representada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Collado Martín, oponiéndose al recurso presentado de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Como segundo motivo, el recurrente denuncia, amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

1. Alega que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada a la declaración efectuada en un primer momento por la menor a la vecina de su madre y posteriormente a la psicóloga forense, dado que de los informes periciales no se desprende la existencia de los abusos. Alega que existen otros informes que justifican la personalidad de la menor, muy marcada por el conflicto existente entre sus progenitores, que desvirtuarían las conclusiones alcanzadas por la psicóloga forense acerca de su credibilidad y que no se han valorado otras testificales que confirman su inmadurez.

   Circunstancias todas ellas que, según el recurrente, determinan que no pueda otorgarse plena credibilidad al relato de la menor, por las dudas que genera, lo que debe conllevar su absolución por operatividad del principio "in dubio pro reo".

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que en fecha no precisa, pero anterior al mes de octubre de 2017, cuando la menor Ángela, hija del acusado Heraclio, contaba con siete años de edad, acudió al domicilio del padre de la C/ DIRECCION001 nº NUM000, de esta Ciudad, en cumplimiento del régimen de visitas establecido a raíz de la separación de sus progenitores, lo que aprovechó el padre para satisfacer sus deseos sexuales, haciendo que la niña le tocara el pene con sus manos, y colocando el miembro viril en la cara de la menor.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se habría producido y que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima (practicada como prueba preconstituida), no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

   Para la Sala de apelación, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, subrayando, de entrada, que, pese a las dificultades advertidas por el Tribunal sentenciador en la valoración del testimonio de la menor, ésta no negó en ningún momento la realidad de los hechos, sino que sólo trató de esconder lo vivido o, a lo sumo, refirió que "ya lo había contado", sin retractarse de lo dicho previamente.

   Para el Tribunal Superior, una vez analizadas las respuestas ofrecidas por la menor, su testimonio fue persistente en la incriminación, sin incurrir en contradicción, y ésta ofreció detalles de contexto que denotaban su credibilidad objetiva y mostraban una coherencia interna, por lo que el cuestionamiento de su testimonio carecía de toda virtualidad.

   También se rechazaba que, como apuntaba la defensa, los testimonios de las docentes desvirtuasen las conclusiones alcanzadas por la psicóloga forense, una vez contextualizadas las referencias a la "inmadurez" de la niña, sin perjuicio de significar que ésta no implica necesariamente mendacidad, sino dificultad en el ámbito escolar y social, y sin que los informes del centro escolar a los Servicios Sociales denotasen otra información.

   Es más, se dice, el ocultamiento de datos que revelaba el testimonio de la menor, parecía guardar relación con la intención de esquivar la experiencia y no con ningún afán de notoriedad. Más aun cuando, desde que verbalizó lo sucedido, se habría visto sometida al sufrimiento de las entrevistas clínicas y los exámenes psicológicos duplicados, que en modo alguno pueden concebirse como algo deseable en el ánimo de alguien y menos para una persona de tan corta edad.

   Por último, la Sala de apelación hacía hincapié en el hecho de que todas las testigos (madre, abuela, vecina y docentes) destacaron la sinceridad de la menor, en la significativa bajada de notas experimentada -coincidente en el tiempo con los hechos denunciados- y las consiguientes reuniones con el asistente social. También la testigo declaró sobre el momento en que la menor le refirió lo sucedido y el estado de ánimo de la misma tras la eclosión del conflicto.

   En conclusión, para el Tribunal, el testimonio de la menor contaba con suficiente corroboración, sin que el probado cariño de ésta hacia su padre mermase la verosimilitud del mismo, puesto que, como se explicitaba, durante los fines de semana era una persona dependiente de él y sólo su llanto constituía el rechazo de esas experiencias sexuales impuestas, pudiendo servirse el recurrente de películas inadecuadas (como ésta refirió a la abuela) para que aceptara como acto natural tales hechos.

   Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia rechazó que, como aducía el recurrente, no hubieran sido valorados adecuadamente los informes periciales, pues, a su entender, el informe de la psicóloga forense sólo calificó el testimonio como "creíble" (y no "altamente creíble"), mientras que el informe del CIASI concluyó que "la evaluación no permite concluir la compatibilidad o incompatibilidad de una experiencia real de abuso sexual infantil".

   En concreto, el Tribunal de apelación avalaba los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia que, en este sentido, especificaba que ni del informe del CIASI (de naturaleza clínica) ni de las precisiones expuestas en el plenario por su autora, cabía concluir que la menor mintiese, aclarando que su valoración sobre los hechos no podía ser concluyente en tanto que la menor no le contó nada.

   Por todo lo cual, ninguna tacha cabía efectuar a la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial, que contó con dos informes, uno de credibilidad y otro en el que no pudo valorarse el testimonio de la menor, además de varios testimonios corroboradores y serios indicios de que algo sucedía en la vida de la menor por los testimonios circunstanciales de las docentes. Todo ello, sin perjuicio de advertir que los informes periciales gozan de un carácter meramente auxiliar, incapaces, por ello, de suplantar las restantes pruebas personales.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba pericial y testifical adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05- 02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   También dijimos en la STS 773/2013, de 21 de octubre, que: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

   Por lo demás, tampoco se advierten los déficits probatorios apuntados a propósito de la valoración de los informes periciales apuntados.

   Con independencia de lo aducido por el recurrente al efecto, nada apunta a que deba darse prevalencia al informe del CIASI sobre el informe pericial psicológico sobre credibilidad de la menor, y, además, es al Tribunal al que corresponde efectuar la debida valoración de tal testimonio, procediendo recordar que, como tenemos declarado, el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria ( STS 14-04-08). Se trata, por tanto, de un instrumento destinado a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y puede ser, incluso, tenido como innecesario si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia de móviles espurios, no lo considera preciso ( STS 370/2018, de 19 de julio).

   A propósito de la prueba pericial cabe, además, tener en consideración que es preciso que el informe sea sometido a contradicción para que pueda ser valorado como prueba, lo cual ordinariamente se cumple mediante el interrogatorio del perito en el plenario, permitiendo a las partes interrogar sobre el contenido del informe escrito que generalmente ha sido presentado con anterioridad. Interrogatorio que puede referirse tanto a las conclusiones periciales como a la forma o sistemática con la que se ha procedido a su elaboración. Con ello se evita la indefensión de esta clase de prueba ( STS 153/2018, de 3 de abril).

   Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los tocamientos realizados por el acusado.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El primer motivo de recurso se interpone al amparo del artículo 847.1.a.1º en relación con el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. Insiste el recurrente en que se ha valorado erróneamente el informe elaborado por el Centro Especializado de Intervención en Abusos Sexual Infantil de la Comunidad de Madrid (CIASI) y que, por los motivos que expone, debe prevalecer sobre el informe de la psicóloga forense.

2. El art. 849.2º L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07).

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. Proyectada la anterior doctrina al caso de autos, el motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en el presente caso, el informe pericial que se cita ha sido interpretado por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente, habiendo explicitado el Tribunal Superior de Justicia, en desestimación de idénticas quejas, los motivos por los que consideró que el resultado del mismo no desvirtuaba los argumentos expuestos en la sentencia de instancia para concluir su participación en los hechos por los que ha sido condenado.

   En conclusión, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba indicada, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos que le venían siendo imputados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la parte recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: