STS 167/2021, 9 de Febrero de 2021

Con fecha 29 de junio de 2017 el Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"1. La demandante, DOÑA Asunción, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de CLECE S.A. con una antigüedad reconocida en nómina de 13 de diciembre de 1976 en el centro de trabajo sito en el Hospital Clínico San Carlos de Madrid, con una categoría profesional de limpiadora y un salario mensual de 2.460,29 euros con prorrata de pagas extra.

2. CLECE S.A. se rige en sus relaciones de trabajo por el Convenio Colectivo de trabajadores de limpieza del Hospital Clínico San Carlos y la empresa CLECE S.A., y supletoriamente por el Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de Madrid.

3. El día 8 de noviembre de 2016 la demandante solicitó a CLECE S.A. el disfrute de dos días de permiso retribuido correspondientes a los días 22 y 23 de octubre, siendo la causa de dicha solicitud el ingreso por urgencias de un familiar y, el segundo día, el nacimiento de un nieto.

4. CLECE S.A. se los denegó, ya que esos dos días correspondían a un fin de semana libre para la demandante.

5. Desde el 1 de marzo de 2017 la demandante presta servicios para GARBIALDI S.A., por ser ésta la adjudicataria del servicio de limpieza en el centro de trabajo desde esa fecha".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Que, desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Asunción contra CLECE S.A. y GARBIALDI S.A., absuelvo a éstos de las pretensiones deducidas en su contra en el procedimiento".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Asunción ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 25 de mayo de 2018, en la que consta el siguiente fallo:

"Desestimando el recurso de suplicación formulado contra la sentencia de instancia que se confirma en su integridad. Sin costas".

Por la representación de Dª. Asunción se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), en fecha 25 de octubre de 2016, recurso nº 777/2016.

Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Por el letrado D. Juan Antonio Manso Fernández en representación de CLECE SA y por el letrado D. Mario Auseré González en representación de GARBIALDI SA, se presentaron sendos escritos de impugnación, y por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar que al tratarse de una reclamación individual de una trabajadora, se entiende carente de competencia funcional la Sala de lo Social del TSJ para sustanciar el recurso de suplicación, de modo que debiera declararse la nulidad de la sentencia dictada y ahora recurrida en casación. Dado traslado a las partes para que formularan alegaciones sobre la falta de competencia funcional alegada por el Ministerio Fiscal, Garbialdi SA formuló escrito en el que se adhirió a la postura del Ministerio Fiscal

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de febrero de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión a decidir en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar si el permiso o licencia retribuida previsto en el artículo 22j) del convenio colectivo del personal de limpieza del Hospital San Carlos de Madrid ha de corresponderse con días de trabajo efectivo o no; y, en consecuencia, si el referido permiso debe proyectarse necesariamente sobre días laborables.

2. - La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Madrid, de 25 de mayo de 2018, R. Supl. 1448/2017, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado su demanda contra Clece SA y Garbialdi SA, que fueron absueltas de las pretensiones deducidas en su contra.

   La demandante ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de Clece SA en el centro de trabajo sito en el Hospital Clínico San Carlos de Madrid, con categoría profesional de limpiadora. Clece se rige en sus relaciones de trabajo por el Convenio Colectivo de trabajadores de limpieza del Hospital Clínico San Carlos de Madrid, y supletoriamente por el Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de Madrid. Desde el 1 de marzo de 2017 la demandante presta servicios para Garbialdi S.A., por ser ésta la nueva adjudicataria del servicio de limpieza en el centro de trabajo.

   El 8 de noviembre de 2016 la demandante solicitó a Clece el disfrute de dos días de permiso retribuido, el primero por ingreso por urgencias de un familiar y el segundo por el nacimiento de un nieto. Clece denegó el permiso porque los días solicitados correspondían a un fin de semana, libre para la demandante. Sin embargo, en el acto del juicio, tal como consta en el Fundamento de Derecho primero de la sentencia de instancia, "tal como quedaron delimitadas sus pretensiones en el acto del juicio la demandante reclama que se le reconozca el derecho a disfrutar de un día libre correspondiente al 23 de octubre de 2016, fecha en la que nació su nieto y que coincidió con un fin de semana libre".

   Así delimitada la pretensión, la sentencia recurrida consideró que no cabe duda de que el convenio no habla de días hábiles ni en ese apartado del art. 22 del Convenio, ni en ningún otro, argumentando la sala que la finalidad de dicho permiso es permitir que el trabajador pueda estar con su familiar en tal acontecimiento, sin que se lo impidan sus obligaciones laborales. La sala cita en apoyo de su argumentación la sentencia de esta Sala Cuarta, de 17 de enero de 2008, que argumentaba que aquella norma sólo trata de unos permisos que tienen su causa en un acontecimiento que se produce de una sola vez, en un momento determinado, y es lógico que su disfrute tenga que hacerse efectivo en el tiempo inmediatamente siguiente a aquél en que tuvo lugar el hecho que justifica el permiso.

3. - Disconforme con tal decisión recurre la trabajadora en casación unificadora aportando de contraste la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Canarias -sede de Las Palmas- de 25 de octubre de 2016, Rec. 777/2016.

1.- Al margen de lo actuado por las partes y con independencia de la contradicción exigida en el art. 219 LRJS, procede abordar el análisis de la competencia funcional al tratarse de una cuestión de orden público procesal que puede y debe ser analizada de oficio por la Sala (por todas STS de 1 de marzo de 2017, R. 2021/2015), más aún en un supuesto como el presente en el que el Informe del Ministerio Fiscal se decanta por la inadmisión del recurso por falta de competencia funcional de esta Sala y de la de suplicación, sosteniendo que, dado que la cuantía no llegaba a los 3.000 euros, la sentencia de instancia no debió conceder recurso de suplicación y debió quedar firme.

La sentencia de instancia anunciaba a las partes la posibilidad de interponer frente a la misma recurso de suplicación en base a la acreditada afectación general y la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid no se cuestiona en ningún momento la falta de competencia funcional ni la posibilidad de que concurriera afectación general en relación con la pretensión deducida en los autos.

2. - Esta cuestión de la afectación general proyectada sobre la interpretación del artículo 22 del Convenio Colectivo de trabajadores de limpieza del Hospital Clínico San Carlos de Madrid, relativo a los permisos retribuidos, y en el seno de la empresa CLECE, S.A. ha sido abordada y resuelta expresamente por esta Sala en su reciente STS de 14 de enero de 2021, Rcud. 3962/2018, a cuya doctrina hay que estar por elementales razones de seguridad jurídica y, especialmente, de igualdad en la aplicación de la ley. En dicha sentencia, tras repasar la doctrina de la Sala en torno al requisito de la afectación general como presupuesto necesario para la recurribilidad de determinadas sentencias cuya cuantía no permitiría el acceso al recurso, en relación al asunto que nos ocupa estimó la concurrencia de dicho requisito argumentándolo en los siguientes términos: "La Sala considera que concurre aquí el requisito de afectación general, exigido por el art. 191.3. b LRJS, toda vez que el conflicto exige resolver sobre cuál es la interpretación correcta de la regulación de los permisos retribuidos, contenida en el art. 22 del convenio de la empresa demandada, quien alegó y probó en el acto del juicio que, al menos 20 trabajadores habían reclamado hasta entonces la misma pretensión, habiéndose dictado en aquel momento hasta cuatro sentencias, lo cual comporta que estemos ante un supuesto de afectación general, toda vez que la respuesta de la empresa a la reclamación de estos trabajadores ha sido siempre la misma, negando los días de permiso que coincidieran con días de descanso previamente devengados por los trabajadores, ya que dicha práctica empresarial acredita por sí misma que se trata de una política general de Clece, mantenida en el tiempo, en relación con los permisos retribuidos y que ha afectado ya a un número relevante de trabajadores. Por lo demás, la recurrente admite del mismo modo que el litigio afecta a un gran número de trabajadores".

3. - Sin embargo, el asunto que contemplamos es muy diferente dado que lo que se discute es el momento del disfrute de un permiso específico cual es el que se produce por el nacimiento de nieto. En efecto, una vez acreditado que en el acto del juicio la pretensión de la actora y recurrente se circunscribió a que se le reconociera "el derecho a disfrutar de un día libre el 23 de octubre de 2016, fecha en la que nació su nieto y que coincidió con un fin de semana libre", resulta evidente que no estamos en presencia de una reclamación que pueda considerarase de afectación general, ya que no consta que sobre esa determinada cuestión exista un solo dato que pueda respaldar la concurrencia de otros conflictos iguales o similares.

La doctrina de la Sala, respecto de la afectación general, reiterada en multitud de ocasiones como en las SSTS de 31 de enero de 2017, Rcud. 2147/2015; de 7 de junio de 2017, Rcud. 3039/2015; de 26 de mayo de 2015, Rcud. 2915/2014 de 1 de julio de 2015, Rcud. 2547/2014, de 3 de diciembre de 2019, Rcud. 2644/17 y 20 de octubre de 2020, Rcud. 2554/17, es la siguiente:

a).- La noción de afectación general o múltiple implica, en primer lugar, una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el número de trabajadores o beneficiarios potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquéllos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria. Esto determina que, en principio, la afectación de este tipo se produzca en los pleitos en los que el litigio afecta a la interpretación de la norma - supuesto de hecho y consecuencia jurídica, como primera premisa del razonamiento jurídico- y no en los litigios que se limitan a un debate sobre hechos individualizados del caso en el plano de la subsunción.

b). - La doctrina de la Sala ha precisado también que no puede confundirse la afectación general con el campo de aplicación de la norma aplicada. En este sentido se ha señalado que en principio, toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, no siendo ello más que una consecuencia de la que toda norma jurídica tiene una multiplicidad indefinida de supuestos de hecho, pero el que esté abierta a la afectación general y, por ello, pueda decirse que lo es potencialmente, no implica que lo sea de hecho, para esto se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio. Se exige, por tanto, la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma, es decir, que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas y de ahí que la afectación general no puede confundirse con la circunstancia de que la norma sea susceptible de una aplicación en masa, pues en ese caso todos los conflictos de Seguridad Social o, en general, los relativos a prestaciones públicas, como lo es la que aquí se debate, tendrían, sin más, abierto el recurso extraordinario siempre que se cuestionara la interpretación de una norma.

c). - Se trata, por tanto, de un hecho -el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso- que como tal debe estar acreditado.

d). - La prueba de la afectación general puede realizarse a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho. La mayor dificultad proviene de la afectación como hecho notorio. Con respecto a este punto la STC 59/1986 advierte sobre los inconvenientes que se derivan de que el juez pueda aportar ex oficio o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico. Por ello, en la medida en que la notoriedad de la afectación general es relevante en orden a la recurribilidad de la sentencia de instancia, debe ser alegada por la parte como garantía de la seriedad de las posiciones de las partes en orden al recurso ( STC 164/1992), evitando de esta forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen variando la posición sobre la recurribilidad en función del resultado de las correspondientes decisiones judiciales. Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 denomina prueba retroactiva, pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior.

e). - En resumen, el recurso de suplicación es un recurso debe ser considerado como excepcional y en este caso similar al recurso de casación para la unificación de doctrina, pues como éste se sirve del interés de las partes para lograr un objetivo que trasciende dicho interés. Y así los litigantes tienen la carga de acreditar que el litigio entraña la necesidad del recurso; necesidad que se constituye en presupuesto de recurribilidad que la ley concreta en que la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social. Esta afectación general es efectiva y real no meramente posible o hipotética, es decir, es un hecho y como tal corresponde a la parte alegarlo, y, en principio, como hecho para que tenga fuerza jurídica ha de ser probado, ser notorio o estar las partes conformes en él. Pero como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación.

1.- La aplicación de la anterior doctrina conlleva la directa conclusión de la inexistencia de afectación general en el supuesto que examinamos. Razón por la cual, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, hemos de concluir en que la sentencia recurrida no podía serlo, ni en suplicación, ni en esta sede casacional. Existe falta de competencia funcional tanto de esta Sala como la de la Sala que dictó la sentencia recurrida. Se trata de una causa de inadmisión que debió provocar que el recurso no fuese admitido a trámite y que, en este momento procesal, se traduce en causa de desestimación, lo que implica que debemos desestimar el recurso de casación para la unificación de la doctrina aquí examinado y, declarar la nulidad de lo actuado desde la sentencia de instancia que, en consecuencia habrá que confirmar. Sin costas de conformidad con el artículo 235 LRJS.