STS 284/2021, 25 de Febrero de 2021

En el recurso de apelación número 856/2018, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó sentencia el 19 de febrero de 2019, cuyo fallo dice literalmente:

"Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por EDIFICIO VICARIO 2, S.L. contra la sentencia dictada el 3 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 4 de Cádiz, que revocamos y estimando el recurso contencioso-administrativo anulamos la resolución impugnada. Sin Costas"

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la Junta de Andalucía recurso de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía tuvo por preparado mediante Auto de 22 de abril de 2019 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto de 16 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva dice literalmente:

" Primero.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Junta de Andalucía contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, (sede Sevilla), de 19 de febrero de 2019 (recurso de apelación núm. 856/2018).

Segundo.- Precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es: si la disposición que prevé como día inicial del cómputo de la prescripción de las sanciones, el día siguiente al de la finalización del plazo para resolver el recurso de alzada interpuesto pero no resuelto y/o notificado en plazo, resulta de aplicación retroactiva, por constituir norma sancionadora más favorable.

Tercero.- Identificamos como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, la contenida en los artículos serán objeto de interpretación, son los artículos 30.3 y 26.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Ello sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto.- Comunicar inmediatamente al órgano jurisdiccional de apelación la decisión adoptada en este auto.

Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto. "

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 20 de diciembre de 2019, se concede a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó la Letrada de la Junta de Andalucía por escrito de fecha 24 de febrero de 2020, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO: "[...] dicte Sentencia por la que estimando nuestro recurso, case y deje sin efecto la Sentencia recurrida, declarando ajustado a Derecho la resolución recurrida."

Por providencia de 3 de marzo de 2020, se acuerda dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, pueda oponerse al recurso, lo que efectúo la representación procesal de Edificio Vicario 2, S.L., en escrito de fecha 24 de junio de 2020, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:"[...] dicte sentencia por la que desestimando el Recurso de Casación interpuesto, confirme en su integridad la Sentencia recurrida.".

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 3 de diciembre de 2020 se señala este recurso para votación y fallo el día 23 de febrero de 2021, fecha en que tuvo lugar el acto.

Planteamiento del recurso y sentencia de instancia.

La representación de la Junta de Andalucía interpone recurso de casación contra la sentencia estimatoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla), de 19 de febrero de 2019, dictada en el recurso de apelación núm. 856/2018 contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Cádiz, de 3 de julio de 2018, recaída en el procedimiento ordinario núm. 617/2016 que desestimó el recurso de alzada deducido por la mercantil Edificio Vicario 2 SL contra la resolución de fecha de 9 de septiembre de 2010, por la que se acuerda sancionar a la recurrente (Edificio Vicario 2 SL) por la realización de obras no autorizadas en la C/ Ganado 35 en el Puerto de Santa María con una multa de 40.000 euros y la obligación accesoria de restitución de las obras no autorizadas en el edificio situado en Centro histórico de El Puerto de Santa María.

La sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado rechazó la alegación de prescripción de la sanción.

La sentencia dictada en apelación (completa en cendoj Roj: STSJ AND 1966/2019 - ECLI: ES:TSJAND:2019:1966) estimatoria del recurso declara la prescripción de la sanción en virtud de lo previsto en el artículo 30.3 con relación al artículo 26.2, ambos, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Razona en su fundamento QUINTO: "Al encontrarse el citado art. 30 en el Capítulo III, Principios de la potestad sancionadora, del Título Preliminar, y no haberse cumplido la sanción resulta de aplicación retroactiva por ser más favorable para el recurrente a los efectos de apreciar la prescripción de la sanción, al establecer un nuevo momento de inicio del plazo de prescripción, sin resultar aplicable la jurisprudencia citada en la sentencia que se dictó en interpretación de la Ley 30/92".

La cuestión sometida a interés casacional en el ATS 16 de diciembre de 2019 .

Precisa que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es: "si la disposición que prevé como día inicial del cómputo de la prescripción de las sanciones, el día siguiente al de la finalización del plazo para resolver el recurso de alzada interpuesto, pero no resuelto y/o notificado en plazo, resulta de aplicación retroactiva, por constituir norma sancionadora más favorable."

Identifica como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, la contenida en los artículos serán objeto de interpretación, son los artículos 30.3 y 26.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

El recurso de casación de la Junta de Andalucía.

Alega que se ha infringido el artículo 30.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Razona que no procede la aplicación retroactiva del mencionado artículo, pues la resolución desestimatoria del recurso de alzada está datada el 16 de septiembre de 2016, fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, que tuvo lugar en octubre de 2016.

Añade que, la sentencia interpreta erróneamente el artículo 26.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, toda vez que no cabe aplicar la retroactividad a supuestos distintos de los específicamente previstos, no resultando de aplicación a la norma que establece el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción en los supuestos en que la sanción haya sido recurrida en alzada y el recurso de alzada no haya sido resuelto expresamente en plazo.

Defiende que la cuestión ha de ser abordada desde la perspectiva del Derecho transitorio y no desde la aplicación retroactiva de disposiciones sancionadoras.

Señala que la Ley 40/2015, de 1 de octubre, carecía de regulación respecto de su régimen transitorio lo que, sÍ tiene la 39/2015, de 1 de octubre.

Subraya que la previsión del art. 30.3 no es sancionadora.

La oposición de la recurrida.

Aduce que el criterio mantenido por la sentencia de instancia lo siguen otros Tribunales Superiores de Justicia, como los de Madrid, Baleares, Murcia, Cataluña.

Rechaza que sea un problema de Derecho transitorio, y considera que no es de recibo que la resolución de un recurso de alzada presentado el 28 de octubre de 2010 sea notificada el 15 de octubre de 2016.

Insiste en que son los artículos 30.3 y 26.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de aplicación al supuesto que nos ocupa, los que establecen como día inicial del cómputo de la prescripción de las sanciones, el día siguiente a la finalización del plazo para resolver el recurso de alzada interpuesto, pero no resuelto/notificado en plazo, resultando de aplicación retroactiva por constituir norma sancionadora más favorable.

Subraya que el precitado artículo 26.2 no solo se está refiriendo al plazo de prescripción sino también a la forma de computar el plazo.

Defiende que la Ley 40/2015 configura el régimen normativo de la prescripción de las sanciones, sus plazos y cómputos como normas sancionadoras y no de procedimiento.

La interpretación de la prescripción de la sanción en el art. 30.3. de la Ley 40/2015 en la jurisprudencia de esta Sala.

La Sección Quinta de esta Sala se ha pronunciado en fecha reciente, 30 noviembre de 2020, recurso de casación 6120/2019, sobre la interpretación del art. 30.3. de la Ley 40/2015 respecto una resolución sancionadora de 11 de septiembre de 2003, confirmada en reposición el 16 de septiembre de 2017.

Es decir, una actuación administrativa similar a la aquí acontecida por la dilación existente entre el recurso contra la sanción y su resolución.

No plantea la cuestión de interés casacional la aplicación de la norma sancionadora por ser más favorable como aquí acontece, mas la situación fáctica es análoga al asumir la sentencia dictada en casación la aplicación retroactiva del art. 30 de la Ley 40/2015. Así dice:

"TERCERO.- Planteado en estos términos el recurso de casación, el auto de admisión refiere la cuestión de interés casacional a la determinación del " dies a quo" en el cómputo del plazo de prescripción de la sanción, en relación con el art. 30 de la Ley 40/2015, partiendo de la aplicación retroactiva de la misma, ampliamente justificada en la sentencia de instancia, que se comparte por esta Sala y que no es preciso reproducir, y, centrado así el debate, se observa que el cómputo del plazo de prescripción de la sanción impuesta se anuda, tanto legalmente como por la jurisprudencia a la ejecutividad de la misma, a ello se refería el art. 132 de la Ley 30/92, en relación a la firmeza de la resolución por la que se impone la sanción, que la jurisprudencia interpretaba, según se recoge en la sentencia de 22 de septiembre de 2008 (rec. 69/2005 en interés de ley) en el sentido de que "el artículo 138.3 de la misma Ley 30/1992 establece que "la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa", lo que significa que la resolución sancionadora carece de ejecutividad mientras no se resuelva el recurso administrativo dirigido contra ella; y durante este período no cabe apreciar la prescripción de la sanción pues según el artículo 132.3 de la propia Ley 30/1992 el plazo de prescripción de las sanciones no comienza a computarse hasta que no adquiera firmeza la resolución que impuso la sanción."

La actual Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuya aplicación al caso en virtud de lo dispuesto en el art. 26.2, retroactividad de las normas sancionadoras más favorables se argumenta sobradamente en la sentencia recurrida, señala con toda claridad en el art. 30.3, que el plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla, precepto que ha de completarse con lo dispuesto en el art. 98 de la Ley 30/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, según el cual: los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo que: "se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición". De esta forma se mantiene el criterio de la ejecutividad de la resolución sancionadora en relación con su firmeza en vía administrativa, para el cómputo del plazo de prescripción de la sanción impuesta.

Sin embargo, este criterio, ya desde la regulación anterior, suscitaba preocupación desde el punto de vista de la seguridad jurídica, en cuanto la inactividad de la Administración podía dar lugar a situaciones manifiestamente perjudiciales para el administrado, permaneciendo de manera indefinida la sanción imprescriptible y por tanto ejecutable mientras no se resolviera el correspondiente recurso administrativo, situación que se justificaba, como se recoge en la sentencia antes citada de 22 de septiembre de 2008, señalando que "la tardanza de la Administración en la resolución del recurso de alzada, aparte de permitir que el interesado formule impugnación en vía jurisdiccional contra la desestimación presunta, podrá tener diversas consecuencias, como pueden ser la responsabilidad personal de la autoridad o funcionario negligente o la responsabilidad patrimonial de la Administración incumplidora, pero en ningún caso esa tardanza determinará la firmeza ni, por tanto, la ejecutividad de la resolución sancionadora; y sin ello no podrá iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción." En semejantes términos se pronuncia el Tribunal Constitucional en sentencia 37/2012 de 19 de septiembre.

El legislador, consciente de la inseguridad que pudiera derivar del mantenimiento indefinido en el tiempo de resoluciones sancionadoras ejecutables, ha considerado necesario atender esa situación y, a tal efecto, incluye en el art. 30.3, párrafo tercero, una corrección del criterio general para el caso del silencio administrativo, disponiendo que: "en el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente establecido para la resolución de dicho recurso".

Se plantea la duda de la aplicación de dicho criterio en relación con el recurso potestativo de reposición, por cuanto la norma no se refiere al mismo, sin embargo, en una interpretación conforme a su finalidad y teniendo en cuenta la identidad de situaciones y contenido de ambos recursos, la respuesta ha de ser positiva.

Así y como resulta del art. 112 de la Ley 30/2015, ambos recursos, de alzada y de reposición, pueden fundarse en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los arts. 47 y 48 de la Ley, su resolución estimatoria o desestimatoria producen los mismos efectos en cuanto al reconocimiento del derecho controvertido, ambos recursos tienen establecido un plazo para dictar y notificar su resolución, transcurrido el cual podrán entenderse desestimados, de todo lo cual resulta que la inactividad de la Administración en su resolución, que puede ser igual y de la misma duración en ambos casos e, incluso, más relevante en el caso del recurso de reposición, para cuya resolución se apremia más a la Administración estableciendo el plazo de solo un mes, da lugar a una misma situación de pervivencia indefinida de la resolución sancionadora, que se trata de evitar por el precepto en cuestión, de manera que existiendo identidad de razón y en garantía del principio de igualdad en la aplicación de la ley respecto de los administrados que se encuentran en idéntica situación, ha de entenderse que el precepto resulta de aplicación al supuesto de desestimación presunta del recurso de reposición.

No se advierte que el carácter potestativo del recurso de reposición justifique una respuesta diferente, pues el ejercicio de tal facultad de impugnación exige la misma respuesta de la Administración cuya inactividad produce los mismos efectos que se tratan de solventar con la aplicación del referido art. 30.3, párrafo tercero.

En consecuencia y en relación con la primera cuestión planteada en el auto de admisión ha de entenderse que el cómputo del plazo en los términos establecidos en el art. 30.3, párrafo tercero, para el recurso de alzada es aplicable al supuesto de desestimación presunta del recurso de reposición.

Por lo que se refiere a la infracción denunciada por la anulación total del acto, incluidos los pronunciamientos sobre la reposición del dominio público hidráulico que están sometidos a distinto plazo de prescripción, lo primero que debe señalarse es que en la instancia no se formula concreta pretensión al respecto ni se argumenta sobre el plazo de prescripción de tales obligaciones, lo que justifica que la Administración demandada no efectúe alegaciones en contra de unas pretensiones no especificadas, y que la propia Sala no se refiera a dichas cuestiones en modo alguno, efectuando un pronunciamiento genérico de anulación de la resolución impugnada, que en cuanto se fundamenta en la prescripción de la sanción, ha de entenderse referida a ese concreto aspecto y no al resto del contenido de la resolución impugnada que no ha sido objeto de una concreta pretensión fundamentada de la entidad allí recurrente.

Por ello, en principio y tal y como se plantea y resuelve el recurso contencioso-administrativo, no cabría apreciar infracción en un pronunciamiento de la Sala de instancia que no se ha razonado ni concretado.

No obstante, dadas las dudas planteadas por el fallo y a efectos de dar respuesta al auto de admisión, cabe señalar que el pronunciamiento anulatorio ha de limitarse a la sanción impuesta, como resulta de la sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2020 (rec. 1544/2018), en la que, por referencia a sentencias anteriores, se indica que la acción para reparar los daños causados al dominio público es de distinta naturaleza a la acción de carácter sancionador, para cuyo ejercicio el artículo 327 RDPH, establecía un plazo de prescripción de quince años, señalando que la acción no pierde su naturaleza por la apreciación de prescripción de la infracción, de manera que tal prescripción no se extiende a las obligaciones de reparación o prohibiciones establecidas en protección del dominio público hidráulico, argumentándose ampliamente en dicha sentencia las razones que conducen a tales pronunciamientos.

Por lo demás este criterio ya se aplicó en la sentencia de 22 de septiembre de 2008, en la que se contiene un pronunciamiento expreso al respecto en el sentido de rechazar la prescripción y la anulación de las medidas de reposición del dominio público hidráulico adoptadas por la Administración.

En consecuencia ha de concluirse que la apreciación de prescripción de la sanción impuesta no se extiende a otras obligaciones o prohibiciones impuestas, que no fueron objeto de la prescripción ni determina su anulación."

La respuesta a la cuestión de interés casacional sigue esencialmente la línea iniciada por la STS de 30 de noviembre de 2020 .

En el Fundamento Quinto de la STS de 30 de noviembre de 2020, se dijo:

"a) ha de entenderse que el cómputo del plazo de prescripción de la sanción en los términos establecidos en el art. 30.3, párrafo tercero, para el recurso de alzada, es aplicable al supuesto de desestimación presunta del recurso de reposición;

2. que la apreciación de prescripción de la sanción impuesta no se extiende a otras obligaciones o prohibiciones impuestas, que no fueron objeto de la prescripción ni determina su anulación."

Tal respuesta tuvo su razón de ser en que mientras la primera cuestión de interés casacional es análoga, en lo esencial, a la suscitada en el presente recurso, la segunda pregunta se suscitó en el recurso de casación 6120/2019 mas no en el presente recurso de casación.

Las consecuencias de la respuesta a la cuestión de interés casacional en el presente recurso de casación.

Ninguna duda ofrece que la interpretación de las normas que se acaba de indicar conduce a confirmar en sede casacional la declaración de nulidad de la resolución impugnada por prescripción de la sanción.

Mas ni la Junta de Andalucía recurrente ni la Sección Primera suscitó cuestión alguna sobre los demás pronunciamientos de la resolución impugnada, esto es "la obligación de restituir el inmueble eliminando las obras descritas en los hechos probados".

Ya hemos dejado constancia del pronunciamiento de la STS de 30 de noviembre de 2020, cuyo criterio compartimos, mas que carece de proyección en el caso de autos al no haberlo suscitado ni la Junta de Andalucía recurrente, ni la Sección Primera de esta Sala en el Auto de admisión.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en relación con el artículo 93 LJCA, en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Desestimar el recurso de casación n.º 3015/2019, interpuesto por la Junta de Andalucía, contra la sentencia de 19 de febrero de 2019, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de apelación núm. 856/2018, que confirmamos.

Se fija como doctrina la reflejada en el Fundamento de Derecho Sexto.

En cuanto a las costas estése a los términos señalados en el último de los Fundamentos de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.