STS 144/2021, 3 de Febrero de 2021

1. Según consta en autos, se presentó demanda por los hoy recurrentes contra el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 09/02/16 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

2. En la citada sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

   "1º) Los demandantes vienen prestando sus servicios por cuenta de la empresa MOYANO RODRÍGUEZ, S.L. con las categorías, antigüedades y salarios que, respectivamente, constan en las nóminas que, referidas al mes de Marzo 14, se encuentran incorporadas a las actuaciones a los folios nº 40 a 46 y cuyo contenido se da por reproducido.

   2º) Durante la referida mensualidad, los demandantes han prestado servicios los días y las horas que, en cada caso, figuran en los documentos obrantes en las actuaciones a los folios nº 47 a 58 y 63 a 116 (por lo que se refiere a los días trabajados) y a los folios nº 54 a 62 (por lo que se refiere a las horas trabajadas).

   3.1º) La demandante Luisa formuló con fecha 29-10-14 solicitud de prestaciones por desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal, que le fue reconocida mediante Resolución de fecha 29-10-14 y con la cuantía y duración que se hacen constar en la misma, a cuyo efecto y constando unida a las actuaciones (folio nº 152) se da por reproducido su contenido.

   3.2º) Interpuesta Reclamación Previa frente a la citada resolución, la misma fue estimada, en parte, mediante nueva Resolución de fecha 23-02-16, a cuyo efecto y constando unida a las actuaciones (folio nº 156) se da por reproducido su contenido.

   4.1º) La demandante Maite formuló con fecha 30-10-14 solicitud de subsidio de desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal, que le fue reconocida mediante Resolución de fecha 30-10-14 y con la cuantía y duración que se hacen constar en la misma, a cuyo efecto y constando unida a las actuaciones (folio nº 164) se da por reproducido su contenido.

   4.2º) Interpuesta Reclamación Previa frente a la citada resolución, la misma fue estimada, en parte, mediante nueva Resolución de fecha 23-02-16, a cuyo efecto y constando unida a las actuaciones (folio nº 168) se da por reproducido su contenido.

   5.1º) La demandante Maribel formuló con fecha 14-11-14 solicitud de prestaciones por desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal, que le fue reconocida mediante Resolución de fecha 18-11-14 y con la cuantía y duración que se hacen constar en la misma, a cuyo efecto y constando unida a las actuaciones (folio nº 192) se da por reproducido su contenido.

   5.2º) Interpuesta Reclamación Previa frente a la citada resolución, la misma fue estimada, en parte, mediante nueva Resolución de fecha 23-02-16, a cuyo efecto y constando unida a las actuaciones (folio nº 196) se da por reproducido su contenido.

   6.1º) La demandante Micaela formuló con fecha 27-11-14 solicitud de prestaciones por desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal, que le fue reconocida mediante Resolución de fecha 27-11-14 y con la cuantía y duración que se hacen constar en la misma, a cuyo efecto y constando unida a las actuaciones (folio nº 202) se da por reproducido su contenido.

   6.2º) Interpuesta Reclamación Previa frente a la citada resolución, la misma fue estimada, en parte, mediante nueva Resolución de fecha 23-02-16, a cuyo efecto y constando unida a las actuaciones (folio nº 206) se da por reproducido su contenido.

   7.1º) El demandante Isidoro formuló con fecha 15-12-14 solicitud de subsidio de desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal, que le fue reconocida mediante Resolución de fecha 18-12-14 y con la cuantía y duración que se hacen constar en la misma, a cuyo efecto y constando unida a las actuaciones (folio nº 216) se da por reproducido su contenido.

   7.2º) Interpuesta Reclamación Previa frente a la citada resolución, la misma fue estimada, en parte, mediante nueva Resolución de fecha 23-02-16, a cuyo efecto y constando unida a las actuaciones (folio nº 220) se da por reproducido su contenido.

   8º) Se interpuso la demanda el día 19-06-15.

3. Los demandantes interpusieron recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, quien dictó sentencia el 22 de marzo de 2018, en su recurso de suplicación núm. 1223/2012, en cuya parte dispositiva dijo: -Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Luisa; Dª. Maite; D. Leovigildo; Dª. Maribel; D. Isidoro; Dª. Matilde y Dª. Micaela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Córdoba de fecha 9 de febrero de 2016 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Servicio Público de Empleo Estatal en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida.

1. Los demandantes interponen recurso de casación unificadora, en la que aportan, como sentencia de contraste, la dictada por esta Sala el 17 de diciembre de 2009, rcud. 1595/2009.

2. El SPEE ha impugnado el recurso de casación.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del recurso.

El 16 de diciembre de 2020 se dictó providencia, mediante la que se designó como nuevo ponente, por necesidades del servicio, al Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín. Se señaló para votación y fallo el 2 de febrero de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

La cuestión, que procede resolver en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, consiste en decidir si la prestación por desempleo debe calcularse, en los supuestos de período de ocupación cotizada del art. 269.1 LGSS-2015, en caso de salario diario, aplicando o no el coeficiente multiplicado por 1,61.

2. La sentencia recurrida desestima el recurso de suplicación, presentado por los cinco trabajadores demandantes, confirmando la sentencia de instancia, que confirmó la Resolución del SPEE, impugnada judicialmente por los trabajadores demandantes, fijos discontinuos del sector de la hostelería, con salario diario que incluye (también a efectos de bases de cotización) la parte proporcional del descanso semanal, los días festivos y las vacaciones anuales. Para la sentencia recurrida no resulta de aplicación al periodo de ocupación cotizada ( art. 210.1 LGSS-1994) de los demandantes el coeficiente multiplicador del 1,61 sobre los días efectivamente trabajados (salario diario en lugar de mensual) por disponerlo así la STS, 4ª, 21-4-2016, rcud 3218/2014, conforme a la cual el coeficiente multiplicador del 1,61 previsto para los fijos discontinuos de los sistemas especiales (del régimen general de la seguridad social) de frutas y hortalizas e industrias conserveras por el artículo 6 de la Orden ministerial de 30 de mayo de 1991, solo tiene como destinatarios a los afectados por el ámbito de aplicación de dichos sistemas especiales. Luego, siendo los demandantes trabajadores fijos discontinuos del sector de la hostelería, incluidos en el régimen general de la seguridad social sin sistema especial por medio, no pueden beneficiarse del coeficiente del 1,61, siendo correcto el coeficiente multiplicador aplicado por el SPEE, el 1,4.

3. La sentencia de contraste ( STS, 4ª, 17/12/2009, rec. 1595/2009) estima el recurso de casación unificadora presentado por el demandante, estibador portuario incluido en el régimen especial de trabajadores del mar, con salario diario, que incluye (también a efectos de bases de cotización) la parte proporcional del descanso semanal, los días festivos y las vacaciones anuales. Considera la sentencia de contraste, en aplicación de su jurisprudencia previa sobre la misma problemática, que para el cálculo del periodo de ocupación cotizada del artículo 210.1 LGSS-1994 a los trabajadores con salario diario se les debe aplicar por analogía la previsión del artículo 6 de la Orden ministerial de 30 de mayo de 1991, esto es, el coeficiente multiplicador del 1,61 sobre los días efectivamente trabajados establecido para los fijos discontinuos de los sistemas especiales (del régimen general de la seguridad social) de frutas y hortalizas e industrias conserveras.

1. El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social LRJS, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. La Sala considera, al igual que el Ministerio Fiscal, que concurre la contradicción, exigida por el artículo 219.1 LRJS, entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste. Hay identidad sustancial en los hechos (trabajadores que tienen un salario diario en lugar de mensual, que incluye, también a efectos de bases de cotización, la parte proporcional del descanso semanal, los días festivos y las vacaciones anuales y en sede de prestación contributiva por desempleo pretenden la aplicación del coeficiente multiplicador del 1,6 sobre los días efectivamente trabajados), en los fundamentos (jurisprudencia sobre la aplicación analógica del artículo 6 de la Orden ministerial de 30 de mayo de 1991), y en las pretensiones (aplicación del coeficiente multiplicador del 1,6 sobre los días efectivamente trabajadores a efectos del cálculo del periodo de ocupación cotizada del artículo 269.1 LGSS-2015), y, sin embargo, la sentencia recurrida no aplica el coeficiente multiplicador del 1,6 sobre los días efectivamente trabajados por los demandantes y sí, en cambio, la sentencia de contraste.

No impide la existencia de contradicción el hecho de que en la sentencia recurrida los demandantes sean trabajadores fijos discontinuos de la hostelería, incluidos en el régimen general de la seguridad social, mientras en la sentencia de contraste el demandante sea un estibador portuario adscrito al régimen especial de trabajadores del mar y ello porque el núcleo de la contradicción tiene que ver con la aplicación analógica o no del coeficiente multiplicador del 1,6 sobre los días efectivamente trabajadores. Coeficiente multiplicador establecido en la Orden ministerial de 30 de mayo de 1991, que no tiene por destinatarios ni a los fijos discontinuos de la hostelería ni a los estibadores portuarios del régimen especial de trabajadores del mar. Como no impide la existencia de contradicción que en la sentencia recurrida el periodo de ocupación cotizada afecte a la duración de la prestación contributiva por desempleo y en la sentencia de contaste dicho periodo afecte al acceso mismo a la prestación contributiva. En ambos casos lo que está en liza es el cálculo del periodo de ocupación efectiva con o sin aplicación del coeficiente multiplicador del 1,6 sobre los días efectivamente trabajados y con salario diario por medio.

1. Los recurrentes denuncian, al amparo del art. 207.e LRJS, que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 24 CE, relativo a la tutela judicial efectiva, así como el art. 14 CE, en lo que afecta a su derecho a la igualdad para supuestos de cotización similares, en los que se computan únicamente los días cotizados, aunque se cotizara efectivamente por vacaciones, festivos y fines de semana y también el art. 218 CE, en lo que afecta a la exhaustividad, congruencia y motivación y finalmente el art. 210.1 LGSS, respecto al período de cotización y principios de proporcionalidad y contributividad.

2. El SPEE se opone al motivo de casación, formulado por los recurrentes, toda vez que no cabe aplicar analógicamente los coeficientes, previstos en el art. 6 de la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991, para los trabajadores de frutas y hortalizas e industrias conserveras, puesto que los demandantes, trabajadores fijos discontinuos de hostelería, están encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social, debiendo aplicárseles, por consiguiente, el art. 210.1 LGSS en sus propios términos.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del recurso, por cuanto debe interpretarse flexiblemente la expresión "períodos de ocupación cotizada", previstos en el art. 210.1 LGSS, permitiendo la aplicación analógica del art. 6 de la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991, puesto que debe darse la misma respuesta supuestos análogos, en los que existe identidad de razón, tal y como sucede aquí.

1. El art. 6 de la Orden de 30 de mayo de 1991 por la que se da nueva regulación a los sistemas especiales de frutas y hortalizas e industria de conservas vegetales, dentro del régimen general de la Seguridad Social, que regula el cómputo de períodos a efectos de las prestaciones, dice lo siguiente: A efectos de cómputo de los períodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras de prestaciones y de períodos de carencia, así como, en su caso, para la determinación del porcentaje a aplicar para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación, a cada día o porción de día efectivo de trabajo se añadirá la parte proporcional de los días de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal que, en cada caso, corresponda y por los que asimismo se haya cotizada.

A dicho fin, cada dio de trabajo se considerará como 1,33 días de cotización cuando la actividad se desarrolle en jornada laboral, de lunes a sábado, y como 1,61 días de cotización cuando la actividad se realice en jornada de lunes a viernes.

El art. 210.1 LGSS dispone que la duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a escala allí incorporada.

2. La cuestión que se nos plantea ha sido ya resuelta, en casación para unificación de doctrina, por esta Sala IV en las STS de 4 de noviembre de 2008 (rcud. 2452/2007), 17 de diciembre de 2009 (rcud. 1595/2009), 22 de abril de 2010 (rcud. 2686/2009) y 12 de mayo de 2010 (rcud. 2940/2009).

   En todos esos recursos se trataba de analizar si los periodos de ocupación cotizada, previstos en el artículo 210.1 de la LGSS, hacen referencia únicamente a días de trabajo efectivo o, por el contrario, si se refiere a ocupación y cotización, lo que obligaría a computar los días por descanso semanal, festivos y vacaciones por los que el recurrente cotizó, al estar incluido en la retribución diaria por la que cotizó el salario de esos días.

   Recordábamos en ellas que esta Sala, en sus sentencias de 13 de mayo de 2002 (rcud. 3687/01) y 14 de junio de 2002 (rcud. 4118/01 ), había interpretado el art. 210.1 LGSS "en supuestos parecidos al de autos (se trataba de trabajadores fijos discontinuos en campaña agrícola a los que se pagaba por día trabajado un salario que incluía la parte proporcional de domingos, festivos y vacaciones)" y había declarado que "La expresión "períodos de ocupación cotizada", empleada en reiterado art. 210.1 de la LGSS, no puede interpretarse en un sentido tan restrictivo que resulte equivalente a días efectivamente trabajados, por cuanto, respecto de los trabajadores fijos discontinuos a los que se refiere la Orden reiteradamente invocada, el art. 6 de ésta considera como cotizado, por cada día de trabajo real y efectivo, 1,33 días o 1,61 días, según que la jornada se desarrolle, respectivamente, de lunes a sábado o de lunes a viernes, y ello es así porque a los días de descanso -por los que también se cotiza- dan derecho los días efectivamente trabajados. Prueba de ello es que, si se multiplican los 275 días al año que puede trabajar, como máximo, un operario fijo (resultantes de restar de los 365 días naturales del año 52 domingos, 12 festivos y 26 días de período vacacional, ya que los 4 domingos de este período están incluidos en los 52 antes expresados) por el coeficiente 1,33, se obtiene como resultado precisamente los 365 días antes señalados, y no hay razón alguna para no computar, tanto a efectos de carencia para alcanzar derecho a la prestación como a efectos de ser tenidos en cuenta para determinar la duración de aquélla, esos días, pues por ellos se ha cotizado".

   En todas aquellas sentencias, relativas a trabajadores que prestan servicios como estibadores portuarios en el citado puerto de Villagarcía de Arousa, como también se había hecho en relación con los trabajadores de la actividad agrícola a los que se refiere la Orden Ministerial, se admitía que "el trabajador fijo discontinuo puede llegar a trabajar en algunos períodos del año, como consecuencia de necesidades impuestas por las fechas de recolección de los productos agrícolas, el mismo número de días -o incluso más- que un trabajador fijo, y que en tales ocasiones resulten más días cotizados que los naturales de un mes, pues 26 días de trabajo efectivo suponen para un fijo discontinuo 34 días de cotización; pero ello no es obstáculo para el cómputo de todas las cotizaciones, porque en ellas va incluida la parte proporcional de las vacaciones, que los fijos discontinuos no disfrutan normalmente, y por las que los trabajadores fijos cotizan en el mes de su disfrute, de tal suerte que no existe, en cómputo anual, diferencia alguna porque, como ya se dijo, a 275 días de trabajo real corresponden 365 cotizaciones".

   En suma, hemos sostenido que la solución alcanzada para el colectivo al que se dirigía la mencionada Orden Ministerial se ha de extender, conforme al art. 4.1 CC, a los supuestos fácticos análogos en los que existe identidad de razón, haya que ofrecer idénticas soluciones normativas y jurisprudenciales, como sucede con los estibadores portuarios, razón ésta, por la que concluimos entonces que, "si el salario diario cobrado por el estibador portuario, cinco días a la semana, incluye la parte proporcional del salario del sábado y del domingo de esa semana y la parte proporcional del salario de los días festivos y de las vacaciones, resulta que la cotización por el salario de ese día, también, incluye la de los días que se le pagan prorrateados, lo que supone que cotiza por ellos, razón por la que los mismos se deben computar para calcular el periodo de ocupación cotizada que acredita".

   Ciertamente, en STS 21 de abril de 2016, rcud. 3218/14, descartamos aplicar analógicamente el art. 6 de la Orden Ministerial reiteradamente citada, por cuanto en el supuesto allí debatido, que afectaba a un trabajador fijo discontinuo, con categoría de empaquetador, en tareas de manipulado y empaquetado de tomate fresco, porque dicho trabajador estaba adscrito al sistema especial de tales tareas, toda vez que la Orden de 24 de julio de 1976 separó a los cosecheros- exportadores de tomate fresco, creándose el Sistema Especial para manipulado y empaquetado del tomate fresco con destino a la exportación, dentro del Régimen General de la Seguridad Social, lo cual comporta que, la inscripción de Empresas, afiliación, altas y bajas de trabajadores, cotización y recaudación del Régimen General, en el caso de las tareas de manipulado y empaquetado de tomate fresco con destino a la exportación realizada por trabajadores eventuales o de temporada al servicio de empresarios cosecheros-exportadores del tomate, quedan regidos por este Sistema Especial.

   Por dicha razón, concluimos que, "...no es posible extender a un Sistema Especial distinto las reglas específicas de aquel otro en el que no queda encuadrada la actividad del demandante. Ello supone que, para analizar la cuestión relativa al cómputo de las cotizaciones, como aquí interesa, habrá de acudirse exclusivamente a la regla particular del art. 6 de la Orden de 1976". Consiguientemente, como en dicha Orden no existe regla alguna que establezca coeficientes de compensación o cotizaciones ficticias, como sí aparecen en la normativa cuya aplicación pretende el recurso, inaplicamos el coeficiente, reclamado en la demanda.

3. Así pues, acreditado que los demandantes son fijos discontinuos en el sector de hostelería, encuadrados exclusivamente en el Régimen General de la Seguridad Social y, siendo pacífico que, en su cotización diaria se incluyó la parte proporcional de vacaciones, fiestas no recuperables y descansos semanales, concurre identidad de razón, como defiende el Ministerio Fiscal, para aplicar analógicamente los coeficientes correctores, previstos en el art. 6 de la OM de 30 de mayo de 1991, por la que se da nueva regulación a los sistemas especiales de frutas y hortalizas e industria de conservas vegetales, dentro del régimen general de la Seguridad Social, puesto que, si no se hiciera así, se estaría dando un tratamiento diferenciado a supuestos idénticos, lo cual contravendría los valores de equidad, igualdad y solidaridad, que informan nuestro sistema de Seguridad Social y vaciaría de contenido las cotizaciones reales, efectuadas por los demandantes.

Por las razones expuestas, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el letrado D. Marco Antonio Peña Magdaleno, en nombre y representación de Dª. Luisa; Dª. Maite; D. Leovigildo; Dª. Maribel; D. Isidoro; Dª. Matilde y Dª. Micaela, contra sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de 22 de marzo de 2018, recaída en su recurso de suplicación núm. 1223/2017, que desestimó el recurso de suplicación, interpuesto por los demandantes contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Córdoba de 9 de febrero de 2018, que desestimó su demanda en reclamación de prestaciones por desempleo, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate en suplicación, estimar el de tal clase, interpuesto por los actores contra la sentencia de instancia, que revocamos, declarando que los demandantes tienen derecho a que se les aplique el coeficiente del 1, 61 a los días efectivamente trabajados, incluyendo vacaciones, festivos y descansos semanales, lo cual comporta que se les debe abonar por diferencias de prestación en los períodos reclamados por parte del SPEE, a quien se condena a estar y pasar por dichos pronunciamientos, así como a abonar a los recurrentes las cantidades siguientes:

Dª. Luisa, 2.734, 32 euros.

Dª. Maite, 917, 10 euros.

D. Leovigildo, 786 euros.

Dª. Maribel, 5.623, 80 euros.

D. Isidoro, 1.504, 80 euros.

Dª. Matilde, 2577, 60 euros.

Dª. Micaela, 2831, 32 euros.

Sin costas.