STSJ Andalucía 3612/2020, 26 de Noviembre de 2020
| Ponente | MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:15681 |
| Número de Recurso | 1872/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 3612/2020 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso Nº 1872/19 -Negociado H Sent. Núm. 3612/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 26 de noviembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3612/20
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Ramón, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Jerez de la Frontera (Cádiz), Autos nº 481/2017; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Carlos Ramón contra el HOTEL PLAYA DE LA LUZ, S.A., sobre "DESPIDO", se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/02/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda y se declaró procedente el despido del trabajador, efectuado el 26 de abril de 2017, absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- El actor D Carlos Ramón prestaba servicios para la demandada HOTEL PLAYA DE LA LUZ SA desde el 1 de abril de 2007 con la categoría profesional de socorrista, y un salario de 49,40 € día con contrato de trabajo de fijo discontinuo a jornada completa.
El 24-3-14 la empresa comunicó al trabajador su subrogación a AUXILIARES DE CONTROL Y GESTION SL, medida que afectaba a un grupo de trabajadores de la empresa, mostrando el actor su disconformidad, fue impugnada y dejada sin efecto por la empresa cuando se presentó demanda colectiva ante el SERCLA, firmada por el Presidente de la Unión Provincial de CSI-F, D Juan Antonio . Se firmó Acuerdo de 9-4-14 por el que la empresa retiraba la medida.
La empresa dispone mediante comunicación notificada el 25-6-14 al trabajador con fecha de efectos de 12-7-14, comunicación que damos por reproducida, la decisión de externalizar el servicios de socorrista por motivos económicos y organizativos, pasando a ser subrogados por AUXILIARES DE CONTROL Y GESTION SL. Esta empresa había suscrito con HOTEL PLAYA DE LA LUZ SA un contrato de arrendamiento de servicios el 14-6-14. En virtud de dicho contrato AUXILIARES DE CONTROL Y GESTION SL se obliga a subrogarse en la relación laboral del actor.
La Inspección de Trabajo giró visita y realizó actuaciones en la empresa levantando diligencia de 1 y 4 de septiembre 14, requiriendo documentación. El 20-10-14 el representante de la empresa comparece en la Inspección de Trabajo y aporta documentación requerida en relación a la reducción de jornada de los guardas y el proceso de externalización del servicio de socorrismo.
El actor se negó a firmar el escrito en el que se acordaba la subrogación, pese a ello fue dado de alta en el régimen general de la Seguridad Social con la empresa Auxiliares de Control y Gestión S.L. El 15 de julio de 2014 se le comunicó que había sido efectiva la subrogación, desempeñando las mismas funciones que anteriormente.
El actor presenta demanda de cesión ilegal y tutela de derechos fundamentales impugnando la subrogación efectuada en contra la anterior decisión, repartida al Juzgado de lo Social nº 3 en autos 1203/14 se dicta sentencia el 30-12-14, desestimatoria de la cesión ilegal y de la vulneración de los derechos fundamentales. La sentencia de 30-12-14 fue recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia Andalucía Sevilla.
El actor continuó prestando servicios desde 15 de julio de 2014 hasta que el 26 de octubre de 2014 su contrato quedó suspendido por finalización del período de actividad de fijo discontinuo, habiendo trabajado todo este periodo a jornada completa y con un salario diario de 41,40 euros.
Nuevamente el actor fue llamado el 26 de marzo de 2015 para iniciar su trabajo y se le comunicó una nueva subrogación por la empresa ALTERNA BPO SL, que se hizo efectiva el 27-3-15. Esta empresa había suscrito con HOTEL PLAYA DE LA LUZ SA un contrato de arrendamiento de servicios el 26-3-15.
La empresa impone el actor una jornada de 20 horas hasta el 13 de mayo de 2015, sin constar notificación formal. Desde el 14 de mayo de 2015 se le indica como jornada a realizar 25 horas hasta el 14 de junio de 2015, sin constar notificación formal al actor, lo que se comunica al SPEE el 1-6-15.
En el año 2016 el actor fue llamado nuevamente y la empresa le impuso diferentes jornadas.
La sentencia de 30-12-14 de los autos 1203/2014 del Juzgado de lo Social número 3 fue revocada parcialmente por el Tribunal Superior de Justicia Andalucía Sevilla, quien en sentencia de 9 de febrero de 2017, desestima la existencia de cesión ilegal, y vulneración de derechos fundamentales y declara nula la subrogación en la relación laboral de don Carlos Ramón realizada por la empresa AUXILIARES DE CONTROL Y GESTION SL, condenando a la empresa HOTEL PLAYA DE LA LUZ SA a reintegrar a don Carlos Ramón en su plantilla en el puesto de trabajo en iguales condiciones que tenía antes de producirse dicha subrogación.
En cumplimiento del anterior sentencia la empresa HOTEL PLAYA DE LA LUZ SA procedió al llamamiento del actor en fecha 8 de abril de 2017, aunque fue dado de alta a tiempo parcial a 20 horas semanales.
El actor solicitó la ejecución de la sentencia mediante escrito de 19 de abril de 2017 reclamando el cumplimiento de su incorporación a jornada completa. Por auto de 28 de abril de 2017 del Juzgado de lo Social número 3 se acuerda ejecutar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia Andalucía Sevilla, requiriendo a la empresa para reintegre de inmediato al trabajador en su plantilla en las mismas condiciones que venía disfrutando antes de producirse la subrogación por la empresa AUXILIARES DE CONTROL Y GESTION SL.
El 26 de abril de 2017 se despide al actor, por despido objetivo, entregando una indemnización de 5.147,48 € mediante cheque, cobrado por el actor, percibiendo también el preaviso de 15 días.
El servicio de socorrismo de la piscina en la que venía prestando servicios el actor quedó externalizado desde el año 2014 con la empresa AUXILIARES DE CONTROL Y GESTION SL, y en el momento del despido del actor con la empresa Alterna BPO S.L., no prestando la empresa demandada el servicio de forma directa desde aquel año.
D Bruno, compañero del actor, prestaba servicios para la demandada HOTEL PLAYA DE LA LUZ SA desde el 28-3-02 con la categoría profesional de guarda exterior con las funciones de socorrista, y un salario de 49'40 € con contrato de trabajo de fijo discontinuo a jornada completa.
El 24-3-14 la empresa comunicó al trabajador su subrogación a AUXILIARES DE CONTROL Y GESTION SL, medida que afectaba a un grupo de trabajadores de la empresa, mostrando el actor su disconformidad, fue impugnada y dejada sin efecto por la empresa cuando se presentó demanda colectiva ante el SERCLA, firmada por el Presidente de la Unión Provincial de CSI-F, D Juan Antonio . Se firmó Acuerdo de 9-4-14 por el que la empresa retiraba la medida.
Este trabajador recibió también la notificación de 25 de junio de 2014, que tenía efectos el 2 de julio de 2014, sobre la externalización del servicio. Y presenta demanda de cesión ilegal y tutela de derechos fundamentales contra la anterior decisión, repartida al Juzgado de lo Social nº 3 en autos 1266/14 se dicta sentencia el 30-12-14, desestimatoria de la cesión ilegal y de la vulneración de los derechos fundamentales.
D Bruno se incorporó con fecha 12-7-14 a AUXILIARES DE CONTROL Y GESTION SL y es un perro un prestó servicios hasta el 26-10-14, fecha en la que queda suspendida la actividad fija discontinua.
El 26-3-15 D Bruno fue llamado para iniciar el trabajo y se le comunicó una nueva subrogación por la empresa ALTERNA BPO SL, que se hizo efectiva el 27-3-15. Esta empresa había suscrito con HOTEL PLAYA DE LA LUZ SA un contrato de arrendamiento de servicios el 26-3-15.
D Bruno presenta demanda cesión ilegal y tutela de derechos fundamentales contra la anterior decisión, repartida al Juzgado de lo Social nº 2 en autos 523/15, de la que se desiste el actor el 7-3-16.
El 27-3-15 a D Bruno se le encomienda por ALTERNA BPO SL una jornada de 20 horas hasta el 10-5-15, sin constar notificación formal al actor. Desde el 11-5-15 se le indica como jornada a realizar 24 horas hasta el 14-6-15, sin constar notificación formal al actor, lo que se comunica al SPEE el 1-6-15. El actor presenta demanda de MSCT ante el Juzgado de lo Social nº 1, autos 494/15, de la que se desistió el 20-7-15. El 15-6-15 se le sitúa de nuevo en jornada completa, lo que se notifica al SPEE el 15-6-15.
El 18-4-16 se produce llamamiento por ALTERNA BPO SL para la nueva temporada a D Bruno con fecha de efectos del 22- 4-16. El 19-9-16 se produce una modificación de la jornada del actor pasando a ser esta de 20 horas semanales con fecha de efectos de esa misma fecha, no constando la notificación por escrito al actor. Esta modificación no ha sido impugnada judicialmente.
D Bruno obtuvo sentencia en el Juzgado de lo Social nº 2 autos 1081/15 el 20-1-17, que estimando la inadecuación de procedimiento, reconduce la acción a la modalidad procesal de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, se desestima la caducidad de la acción y el defecto en la demanda, se estima la excepción de...
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