ATS, 27 de Enero de 2021

Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Pamplona/Iruña se dictó sentencia en fecha 11 de noviembre de 2016, en el procedimiento n.º 308/2016 seguido a instancia de D.ª Belen y D. Roque contra Autovisión Servicios Sucursal en España y Volkswagen Navarra S.A., sobre cesión ilegal, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en fecha 19 de mayo de 2017, que desestimaba los recursos interpuestos por las partes y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escritos de fechas 3 de julio de 2017 y 20 de julio de 2017 se formalizaron, por el letrado D. Juan Tomás Rodríguez Arano en nombre y representación de Volkswagen Navarra S.A.; y el letrado D. José Manuel Ayesa Villar en nombre y representación de Autovisión Servicios Sucursal en España, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 18 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por planteamiento de cuestión nueva y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurren las empresas condenadas por cesión ilegal la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 19 de mayo de 2017, R. 155/17, que desestimó su recurso contra la sentencia de instancia. Los trabajadores demandantes prestan servicios por cuenta de la empresa Autovisión Servicios Sucursal en España (Autovisión) en Volkswagen Navarra, S.A. (Volkswagen), desde el 24 de marzo de 2014, ostentando ambos la categoría profesional de técnicos grupo 2, aunque antes habían prestado servicios para otras empresas contratistas, casi todas ellas de la misma empresa principal. El contrato firmado con la empresa Autovisión contempla la antigüedad de las anteriores empresas que fueron contratistas de la citada empresa principal. Autovisión es una sucursal de una empresa portuguesa cuya socia única es Autovisión GmbH que pertenece, a su vez, a Volkswagen AG. Autovisión tiene una oficina en la sede de Volkswagen Navarra, y que aquella presta diversos servicios a esta última empresa, entre los que se encuentran los de logística, informática (IT), calidad y procesos. Volkswagen viene subcontratando los servicios de Soporte Técnico, Service Desk y Análisis de algunos de sus sistemas desde el año 1995 y lo ha hecho con diversas empresas conforme a las especificaciones técnicas establecidas al efecto. El departamento de informática de la empresa Volkswagen depende orgánicamente del departamento de finanzas, desarrolla actividades dividida en cuatro unidades organizativas. La dirección financiera se ejerce por una gerente de la que dependen cuatro jefes de servicio que son responsables de las cuatro unidades organizativas mencionadas. Tanto la gerente como los jefes de servicio son empleados de Volkswagen y los trabajadores que se dedican a la informática, tanto si son de Volkswagen como si pertenecen a las contratas, están adscritos a las distintas áreas, siendo convocados tanto unos como otros a las reuniones internas de cada área y a las reuniones generales del departamento de IT. El departamento de informática se ubica en una sala diáfana en donde se encuentran las mesas de trabajo, sin que exista separación física entre los empleados de las distintas empresas. Los jefes de servicio tienen también sus mesas de trabajo en la zona común. Los hechos dan cuenta del "plan de sustitución" previsto como consecuencia de la situación que se va a generar por la baja maternal de una trabajadora de Autovisión adscrita a IT Services y que obligaba a realizar una sustitución temporal de un puesto concreto. También recogen el nombramiento de coordinadores en Autovisión, aunque éstos o bien no prestan servicios en la plaza o bien no están ni siquiera adscritos a los departamentos en los que trabajan los actores. Los procedimientos de trabajo en IT son elaborados por Volkswagen. Los trabajadores de Autovisión utilizan equipos informáticos propiedad de Vokswagen en virtud de un acuerdo suscrito entre ambas, y tanto los trabajadores de esta empresa como los de Autovisión tienen a su disposición un vehículo de recorrido interior propiedad de Volkswagen. Esta empresa es la que imparte formación tanto a sus trabajadores como a los de Audiovisión. Los servicios de la contrata se facturan en función de las horas efectivamente trabajadas por los empleados de Autovisión y el personal de Volkswagen participa en la selección de personal, contratación, cese, condiciones salariales y formación. Los hechos especifican, además, que los demandantes prestan servicios, adscritos cada uno a un departamento o área que se encuentra en una sala diáfana, en la que no se diferencia entre los trabajadores de la principal y de las contratas, y que cada uno de los jefes de servicio (jefe de una unidad operativa de Volkswagen) es quien da las órdenes verbales y escritas a todos los trabajadores del área sin distinción ; que a los demandantes se le asignan funciones que en ocasiones debe hacer en solitario y otras veces conjuntamente con varios trabajadores redistribuyéndose el trabajo previamente asignado a alguno de ellos; que las órdenes e instrucciones también se imparten por otros trabajadores de Volkswagen empleados en el departamento; que para el disfrute de las vacaciones los trabajadores del área se suelen poner de acuerdo para que no se produzcan solapamientos y así cubrir adecuadamente el servicio; y que Volkswagen ha impartido cursos de formación a los actores desde 2009 a 2016. En el caso del trabajador consta que el jefe de servicio entrevista individualmente al demandante para valorar la prestación de sus servicios y que le asignó una persona en prácticas para que le indicara el trabajo a desarrollar.

La sala de suplicación, aunque parte de la base de que Autovisión es una empresa real y no ficticia, considera que existe una cesión ilegal entre ésta y Volkswagen, en la medida en la que es la principal la que, a través de su propio personal, desarrolla las funciones inherentes a la condición de empresario, pues es el personal del Departamento de IT de Volkswagen, el que dirige y organiza la prestación de servicios de los demandantes; sin intervención relevante alguna de Autovisión.

El recurso de Volkswagen plantea dos motivos, uno dirigido a cuestionar la existencia de cesión ilegal en el seno de un grupo de empresas, para lo que invoca la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 7 de octubre de 2015, R. 1329/15. Y el otro dirigido a cuestionar la existencia de cesión ilegal con sentencia de contraste de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de diciembre de 2014, R. 663/14.

Respecto del primer motivo, la sentencia de contraste desestima el recurso del trabajador que reclamaba la existencia de cesión ilegal entre las empresas demandadas. Los hechos probados dan cuenta de altas del trabajador que se suceden de modo alternativo en dos empresas y de un informe de la Inspección de trabajo en el que se deduce la existencia de un grupo empresarial entre varias empresas entre las que se encuentran las citadas. Y este dato es el que lleva a la sala a entender que en el seno de un grupo de empresas no cabe declarar la cesión ilegal.

El motivo no puede admitirse porque la existencia de un grupo de empresas entre las condenadas no ha integrado el debate de suplicación, que se ha centrado en la concurrencia de cesión ilegal, sin que el hecho de que las empresas integren un grupo empresarial fuera alegado por los recurrentes en suplicación ni por tanto debatido en la sala de segundo grado. La Sala ha señalado con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que esta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" [( sentencias de 21 de diciembre de 2011 (rcud 1300/2011) y 3 de noviembre de 2015 (rcud 3768/2014) y las que en ellas se citan)], de modo que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide lógicamente que pueda apreciarse dicha contradicción.

Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala que el término de referencia en el juicio de contradicción ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por esa razón, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación [( sentencias de 17 de marzo de 2015 (rcud 990/2014) y 22 de febrero de 2016 (rcud 994/2014)].

En el segundo motivo, que discute la existencia de cesión ilegal, tiene como referencial la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de diciembre de 2014, R. 663/14, que desestima el recurso de los trabajadores contra la sentencia de instancia que no había estimado la demanda de cesión ilegal. Los trabajadores prestan servicios para la empresa Experis en el Centro de Operación de Red de RENFE con categoría de operador de ordenador. la empresa Experis fue subcontratada por HP en el marco de una contrata que esta empresa concertó con RENFE de operación gestionada de sistemas. Junto a los dos actores prestaban servicios otros tres trabajadores. El trabajo se desarrollaba en el referido Centro, en la Sala de Operaciones del Centro de Proceso de Datos. Para acceder a dicha Sala estaban autorizados, En el referido centro se gestionan las incidencias transmitidas por el Centro de Atención de Usuarios, realizando los demandantes las funciones de intervención física en los ordenadores instalados de dicho Centro; en caso de duda se transmitía la incidencia al Coordinador de HP, cuyo despacho estaba situado en otra planta de dicho centro de trabajo. Para estas comunicaciones en RENFE estaba habilitada la dirección Usuario Común RENFE@RENFE. El superior Coordinador de HP y Jefe de Operadores designado era quien despachaba con el Jefe del Área de Comunicaciones de RENFE. En este COR también desarrollan su actividad técnicos informáticos de RENFE. El Jefe de Sala del Centro de Proceso de Datos, trabajador de RENFE, cuando surgían incidencias de comunicaciones las derivaba a los actores. Los ordenadores y terminales de dicho centro son de RENFE, que además facilitó a los actores teléfonos para que pudieran recibir las incidencias. Los actores en ocasiones utilizaban el aparcamiento de RENFE y también tenían acceso a la cafetería del centro. En el desarrollo de su actividad, los actores, junto con los otros tres trabajadores de Experis, realizaban la jornada de trabajo a turnos, que coordinaban con personal de Experis, utilizando el correo electrónico de dicha empresa. La persona citada ofrecía a los actores soluciones respecto de guardias, vacaciones, etc., y remitía los cursos de obligada asistencia convocados por HP. Las funciones desarrolladas por los actores consistían en las necesarias para Provisión de los equipos informáticos del COR, tales como tirada y retirada de latiguillos; y la gestión de incidentes en los sistemas de red y seguridad, que se reciben vía teléfono, correo y por alertas en las consolas de gestión. Estos trabajos se corresponden con los catalogados en el nivel 1. En RENFE trabajaban como personal de HP el Coordinador del Servicio de Comunicaciones y un Jefe de Servicio, siendo la comunicación directa de los actores, respecto de las cuestiones y problemas informáticos y de comunicaciones con éste último. Este trabajador de HP controlaba el nivel de servicios y de calidad prestado por HP a RENFE.

La sala de suplicación entiende que no concurre una cesión ilegal de trabajadores porque se trata de la prestación de determinados servicios informáticos por parte de HP y Experis, en las propias instalaciones de RENFE Operadora, y desarrollando labores de 1º nivel. Dichos cometidos han de ejecutarse en las propias instalaciones de RENFE, por motivos de seguridad y de mantenimiento de los equipos que allí operan, donde obra información clave y confidencial para el adecuado funcionamiento de la empresa principal o comitente, RENFE Operadora, con lo cual, el hecho de que el material sobre el que se actúa sea de la empresa principal o comitente no se revela como elemento determinante ni decisorio, habida cuenta cuál es el objeto de la contrata, a saber, la prestación de determinados servicios informáticos. También se ha declarado probado que las incidencias técnicas las despachaban los actores con el jefe de servicio de HP, y que las cuestiones afectantes a su relación laboral eran tratadas y coordinadas desde Experis, que actuaba en el desarrollo de la contrata como subcontratista de HP.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

A la vista de las anteriores exigencias, no puede considerarse que las sentencias comparadas sean contradictorias porque los hechos son en una y otra muy diferentes. Aunque la prestación se servicios se realiza en el mismo lugar en ambos casos, la organización del trabajo es totalmente distinta. Así en la sentencia recurrida se constata una prestación indiferenciada de servicios por parte de los trabajadores de la principal y de la contratista y que éstos reciben órdenes de los jefes de servicio de la principal, y deben coordinar su actividad y vacaciones con ellos, sin que los coordinadores de Autovisión realicen ninguna labor al respecto. Del mismo modo, los trabajadores participan en cursos de formación organizados por la principal y sobre sus condiciones de trabajo también inciden trabajadores de la misma. Datos, todos ellos que denotan que quien ejerce de empresario es la principal Nada de esto sucede en la de contraste en la que los trabajadores de la subcontratista tienen bien delimitadas sus funciones respecto de los trabajadores de RENFE y además reciben órdenes de los jefes de la empresa contratista que son los interlocutores con Renfe, aunque las incidencias se comuniquen directamente a los actores por parte de personal de esta última. Del mismo modo se constata que la cuestiones que afectan a su relación laboral eran tratadas y coordinadas desde Experis.

El recurso de Autovisión, enfocado a la inexistencia de cesión ilegal, invoca dos sentencias de contraste, motivo por el que fue requerido para seleccionar una de ellas, por providencia de 5 de marzo de 2018, habida cuenta de la exigencia derivada del artículo 224. 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de invocar una única sentencia por punto de contradicción. De acuerdo con el escrito de 26 de marzo de 2018 la sentencia de contraste es la de la sala de los social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de 16 de marzo de 2001, R. 875/2000.

Los trabajadores demandantes fueron contratados con modalidades de fomento del empleo o prácticas y posteriormente como indefinidos por Empresa General Software de Canarias., S.A., para prestar servicios como analistas-programadores o programadores en La Caja General de Ahorros de Canarias. El 1 de enero de 1990, ambas empresas suscriben contrato de servicios para la realización de trabajos en las áreas de Técnica de Sistema, Análisis y Desarrollo. Desde 1990 y en razón a los proyectos informáticos encargados por Caja Canarias, los actores prestan su trabajo en los locales de esta empresa, siendo designados por un encargado perteneciente a la empresa de General de Software, y bajo la supervisión de un Responsable de Grupo de esta empresa, recibiendo directrices sobre los aspectos técnicos del proyecto a realizar por personal de Caja Canarias hasta su terminación. El trabajo de los actores y el horario es controlado por personal de General de Software que concede las vacaciones y permisos emitiendo facturas mensuales, que son abonadas por Caja Canarias mediante transferencia bancaria. General de Software ha realizado proyectos contratados por la Consejería de la Presidencia y Relaciones Institucionales, así como para el Cabildo Insular de Tenerife; para la Empresa Agroman; para la Empresa Municipal de Aguas de Santa Cruz de Tenerife; para la Empresa Binter y presentado ofertas para otras empresas como Inducar, Textil Impex, Gerard Bosse.

La sala de suplicación considera que el contrato suscrito entre las demandadas, tiene como objeto la prestación de servicios en las áreas de Técnica, de Sistema, Análisis y Desarrollo, comprendiendo por tanto todo el sistema informático, el estudio de necesidades y perspectivas pretendida por la empresa contratante, pudiendo determinarse por aquella el sistema operativo a utilizar, así como los programas y equipo físico (Hardware), es decir, la totalidad de actividades a desarrollar en el campo de la informática, pudiendo tildarse, tan solo de inconcreción en cuanto a la actividad exclusiva pretendida, pero no siendo suficiente para considerarlo como un mecanismo por medio del cual se pretende encubrir una cesión ilícita de trabajadores, máxime cuando éstos vienen realizando las tareas, conforme al objeto de la contrata. Según los hechos declarados probados los actores desarrollan sus tareas bajo la supervisión de un Jefe de Proyecto de la empresa General de software, quien controla el trabajo y el tiempo invertido en su realización y a quien se dirige Caja Canarias para solventar los problemas que surjan incluso en los casos de grupos mixtos en los que se integran personal de la Caja, manteniendo el poder de dirección frente a sus empleados, poder que no queda debilitado porque, según qué proyectos y por su complejidad, los actores vengan realizando su actividad en los locales de Caja Canarias. Considera que el trabajo en lo locales y que en determinados casos sigan las directrices técnicas indicadas por el Jefe de Proyecto, así como que la Caja de Canarias sea la socia única de la empresa contratante no son determinantes, pues queda acreditado, sin que pueda prosperar la revisión, que la empresa General de Software de Canarias, S.A. tiene organización empresarial propia y existencia real, que no aparente, y llevó a cabo contratos con la Caja General de Ahorros de Canarias también demandada en el ámbito del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, ejecutando el trabajo con su propia organización, manteniendo a los actores en su ámbito de dirección y asumiendo los riesgos del servicio .

En consideración de las exigencias de contradicción antes señaladas. No puede considerarse que los supuestos comparados cumplan con las mismas, porque las condiciones en que se presta el servicio en la empresa principal no guardan la identidad sustancial requerida. En la sentencia recurrida consta que es la empresa principal, Volkwagen, quien organiza el trabajo de los empleados de Autovisión, quien interviene en su contratación, quien propone su sustitución. Es también la que forma a los trabajadores tanto propios como de la contratista. Consta igualmente que los trabajadores de Autovisión se integran en los diversos departamentos de Volkswagen en donde se organizan para los turnos de vacaciones. Nada similar se produce en la sentencia de contraste, en la que, aunque los servicios se prestan en el local de la principal y constan directrices técnicas efectuadas por el Jefe de Proyecto, los hechos reflejan que Softwre de Canarias es la que organiza el trabajo de sus empleados y lo supervisa, quien controla el trabajo y el tiempo invertido en su realización y a quien se dirige Caja Canarias para solventar los problemas que surjan incluso en los casos de grupos mixtos en los que se integran personal de la Caja, manteniendo el poder de dirección frente a sus empleados.

En el escrito de alegaciones las recurrentes insisten en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución y respecto de la inexistencia de cuestión nueva, nos remitimos al auto de 10 de octubre de 2019 de esta Sala por el que se inadmitió la nulidad parcial de la providencia de inadmisión y que por tanto concurre la mencionada falta de contenido casacional. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a las partes recurrentes de 300 euros por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados, el destino que corresponda según la sentencia de suplicación.