STS 52/2021, 19 de Enero de 2021

Con fecha 30 de marzo de 2016 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Que a don Adrian, mayor de edad, vecino de Linares (Jaén) con DNI núm NUM000, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DROPE EXCAVACIONES SL durante el periodo de 14 de abril de 2014 al 18 de mayo de 2014; en fecha 19 de mayo de 2014 comenzó a percibir prestación por desempleo concedida hasta el 6 de agosto de 2014.

Como consecuencia de acta de liquidación frente a la empresa DROPE EXCAVACIONES SL (12 de marzo de 2015) se cuera alta en TGSS de oficio al trabajador por el día 31 de julio de 2014.

En fecha 7 de agosto es alta en la empresa INDUSTRIAS ALGAMA SL prestando servicios en esta empresa hasta el 29 de septiembre de 2014; en fecha 30 de octubre de 2014 se concede al actor percepción de subsidio por desempleo.

SEGUNDO.- Que la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción el 17 de marzo de 2015 frente al actor habiendo iniciado la actividad inspectora el 1 de agosto de 2014, en la que propone una sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 31.07.14 y reintegro de cantidades en su caso indebidamente percibidas, por la comisión de faltas muy graves habiendo infringido los artículo 221, 231.1.e) del R.D. Legislativo 1/94, de 20 de junio, (BOE del 29 ), y artículo 28 del RD 625/85.

Los hechos son compatibilizar la percepción de prestaciones por desempleo con el trabajo por cuenta ajena.

TERCERO.- Notificada el acta de infracción el Sr. Adrian el 28 de marzo de 2015 no efectúa la alegaciones por lo que la Inspectora se emite propuesta de sanción el 25 de mayo de 2015.

Remitido expediente al SPEE por resolución de 27.05.15 se acuerda imponer la sanción propuesta, por compatibilizar trabajo por cuenta ajena y percepción de la prestación por desempleo.

Notificada la resolución al actor el 2 de junio de 2015 presenta la correspondiente reclamación previa administrativa el 26.06.15 que es desestimada por el SPEE por resolución de 13 de agosto notificada al actor el 19.08.15. La demanda la presenta el acto en Decanato el 25 de septiembre de 2015, originando los siguientes autos.

Paralelamente la Inspección de trabajo había levantado acta de liquidación a cuotas de Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional el 12 de marzo de 2015 frente a la empresa DROPE EXCAVACIONES, S.L., por falta de afiliación o alta del actor un dia del mes de julio 2014 (49'95 euros).

El SPEE el 12 de junio comunica al actor (notificada el 23 de junio) que en base al acta de liquidación levantada frente a la empresa y que a su vez tiene base en el acta de infracción por el accidente de trabajo que se produjo el 31 de julio de 2014, la propuesta de revocación de prestación por subsidio por desempleo reconocido el 30 de octubre de 2014. El actor presenta escrito de alegaciones el 26 de junio de 2015 (folio 22) y resuelve el SPEE por resolución de 16 de julio de 2015 la revocación del subsidio por desempleo percibido por el actor en el periodo 30.10.14 a 30.05.15; se interpuso reclamación previa el 2.08.15 desestimada por resolución de 24.08.15, se desconoce si ha sido impugnada via judicial.

CUARTO.- Que el día 1 de agosto de 2014 se inicia actuación inspectora como consecuencia de la comunicación efectuada por parte de la Policía Judicial de Linares, en la que se informa del accidente ocurrido en fecha 31 de julio de 2014, consistente en la caída de altura superior a dos metros de Baltasar, en la obra sita en la calle la Glorieta n° 21 de Linares. El día 1 de agosto de 2014 se gira visita por el Inspector al lugar del accidente y comienza la actividad en compañía del Técnico del Centro de Prevención de Riesgos Laborales, y se mantiene entrevista con Borja DNI NUM001, quien se identifica como gerente de la mercantil DROPE EXCAVACIONES, S.L.,; en la entrevista con el mismo, éste indica que en "el día de ayer empezamos a trabajar alrededor de las 16:30 h, que se encontraban tres personas y el accidentado Baltasar, (...) Llamaron a la ambulancia, y al ver que tardaba, él y un trabajador suyo, Adrian, decidieron llevarlo en su coche al Hospital de San Agustín".

Que en fecha 4 de agosto de 2014 la Inspección efectúa consulta en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social E-Sil (Sistema de Información Laboral) en la que se comprueba que en fecha 31 de julio de 2014 la empresa DROPE EXCAVACIONES, S.L., solo tiene dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena a Borja, gerente de la empresa, sin que conste ninguno de los otros dos trabajadores que se encontraban en la obra en el momento del accidente.

En fecha 13 de agosto de 2014 se remite citación a la empresa DROPE EXCAVACIONES, S.L para comparecer en sede inspectora el 15 de septiembre de 2014, siendo la citación infructuosa; y citado en nuevas ocasiones se consigue con éxito citación para el 2 de octubre de 2014. Llegado el día no comparece nadie, el 24 de noviembre se contacta telefónicamente con Borja y sigue sin atender a los requerimientos.

En fecha 24 de noviembre se mantiene entrevista telefónica con el accidentado Baltasar.

En fecha 28 de noviembre de 2014 se mantiene entrevista por separado con Edemiro y Adrian.

Edemiro manifiesta al inspector entre otras cosas que el día del accidente, 31 de julio, él se encontraba en la segunda planta del edificio en demolición situado en la calle Glorieta 21 de Linares, estaban descubriendo el entresuelo con la ayuda de un marro él y el otro trabajador, Adrian, mientras el Sr. Borja se encontraba con el motosierra cortando las vigas de madera que ellos iban descubriendo...".

Adrian manifiesta al Inspector que ya había trabajado con anterioridad para Borja, lo cual se comprueba mediante su vida laboral, en la que se observa que del 14.04.2014 al 18.05.2014 fue contratado por DROPE EXCAVACIONES, S.L. Con respecto a la obra sita en la calle Glorieta 21 de Linares, indica al Inspector que llevaba trabajando tres o cuatro días, que no le ha pagado ninguno de ellos, a pesar de haber pactado 50€ al día, que la forma de pago era siempre en metálico sin ningún justificante documental, que el horario era de 8 a 14 y de 15 a 18 horas y que su categoría era la de peón albañil. En cuanto al día del accidente, indica que el 31 de julio estaban en la obra sita en la calle Glorieta 21 de Linares. Los dos peones, Adrian y Edemiro, se encontraban en la segunda planta descubriendo el suelo con el marro y Borja era el que manejaba el motosierra, cortando los bordes de los palos (...).

En entrevista con Baltasar este manifiesta al Inspector que uno de los operarios que se encontraba junto al él, siendo éste el SR. Adrian, sufre el desplome del trozo de entresuelo en el que se encontraba y se quedó agarrado a otra de las vigas de madera de dicho entresuelo, momento en el cual, y al encontrarse de repente con esa situación, su instinto le hizo abalanzarme hacia él para intentar socorrerlo, momento en el cual y al pisar en el entresuelo aparentemente estable, dicho entresuelo se desplomó bajo sus pies, cayéndose al vacío hasta la planta baja, produciéndose las graves lesiones que aún padece.

Adrian era beneficiario de la prestación por desempleo desde el 19.05.2014 al 06.08.2014.

El Inspector comprueba que en el atestado Policial se indica que en el momento de su personación en el lugar del accidente, sito en la calle Glorieta 21 de Linares, toman declaración a Edemiro, que se identifica como trabajador de la mercantil DROPE EXCAVACIONES, S.L., y que explica cómo han sucedido los hechos referentes al accidente y que su jefe y otro compañero y testigo se han marchado al Hospital San Agustín de Linares. Allí se identifica a Borja y al otro trabajador y testigo Adrian, que declara que en el momento del accidente se encontraba en la segunda planta realizando una roza, que su categoría profesional es la de peón y que se encuentra en período de prueba con el empresario, con el que ya ha trabajado con anterioridad.

En el acta de infracción se indica literalmente "De todas las actuaciones realizadas se comprueba: Que el día 31 de julio de 2014 estaban prestando servicios en la obra sita en la calle Glorieta 21 de Linares tres trabajadores para la empresa DROPE EXCAVACIONES, S.L., Borja, Edemiro y Adrian, éste último como peón de albañil, como queda constado tras las versiones de todos los entrevistados y del atestado policial.

El Sr. Borja manifiesta ser el gerente de la empresa DROPE EXCAVACIONES, S.L., que en el momento del accidente no había dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social a Adrian , éste último siendo además beneficiario de una prestación por desempleo.

En consulta a las bases de datos de la TGSS aparecía como perceptor de prestaciones por desempleo el trabajador D. Adrian . El día 04/08/2014 se realiza consulta a las bases de datos del Servicio Público Empleo Estatal constatándose que Adrian era perceptor de prestaciones por desempleo, sin que hubiese solicitado su baja en la percepción de las mismas al iniciar su prestación de servicios.

El citado trabajador ostentaba la condición de perceptor de prestaciones por desempleo al iniciarse la prestación de servicios En el atestado Policial se indica que en el momento de su personación en el lugar del accidente, sito en la calle Glorieta 21 de Linares, toman declaración a Edemiro, que se identifica como trabajador de la mercantil DROPE EXCAVACIONES, S.L., y que explica cómo han sucedido los hechos referentes al accidente y que su jefe y otro compañero y testigo se han marchado al Hospital San Agustín de Linares. Allí se identifica a Borja y al otro trabajador y testigo Adrian, que declara que en el momento del accidente se encontraba en la segunda planta realizando una roza, que su categoría profesional es la de peón y que se encuentra en período de prueba con el empresario, con el que ya ha trabajado con anterioridad".

El citado trabajador ostentaba la condición de perceptor de prestaciones por desempleo al iniciarse la prestación de servicios y en el momento del accidente, condición que resulta incompatible con el trabajo por cuenta ajena como dispone el artículo 221.1 del RDL 1/94, de 20 junio .

QUINTO.- El el día 31 de julio de 2014 el actor prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DROPE EXCAVACIONES, S.L., y era preceptor de prestación por desempleo.

En vida laboral, ha prestado servicios para la misma empresa durante el periodo 14.04.2014 al 18.05.2014".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando la demanda en su petición subsidiaria promovida por don Adrian contra el Servicio Público de Empleo Estatal, procede revocar la resolución administrativa impugnada, y procede imponer al actor la sanción de pérdida de lo percibido durante la fecha en que prestó servicios por cuenta ajena".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Servicio Público de Empleo Estatal ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, la cual dictó sentencia en fecha 25 de mayo de 2017, en la que consta el siguiente fallo:

"Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE JAÉN, en fecha 30 de marzo de 2016, en autos nº 537-2015, seguidos a instancia de D. Adrian, sobre desempleo, contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, absolviendo al organismo público demandado de las pretensiones contenidas en la demanda y por tanto, confirmando la resolución administrativa que se impugnó en la demanda".

Por la representación de D. Adrian se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Constitucional 38/1993, de 8 de febrero, recurso de amparo 345/90, para el primer motivo; y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 21 de febrero de 2014, recurso nº 5209/2013, segundo motivo.

Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Por el Abogado del Estado, en representación de la parte recurrida, Servicio Público de Empleo Estatal, se presentó escrito de impugnación, y por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de enero de 2020, en dicha fecha se dictó providencia del tenor literal siguiente: "Pudiendo existir en el presente RCUD una posible incompetencia funcional por razón de la cuantía para conocer del mismo, procédase a la suspensión del señalamiento para votación y fallo que venía prevista para el día de hoy, y dese traslado de referida incompetencia funcional a las partes por término de cinco días a fin de que se pronuncien sobre dicha cuestión, así como posteriormente al Ministerio Fiscal por idéntico plazo. Transcurridos dichos plazos, háyanse presentado escritos o no, dese cuenta a esta Sala para dictar la resolución que se estime procedente. Contra esta resolución cabe recurso de reposición, ante el Letrado de la Administración de Justicia, en el plazo de CINCO DÍAS, que no tendrá efectos suspensivos respecto de lo acordado. Así lo acuerda y firma el Excmo. Sr. Presidente, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia de Sala, doy fe".

Evacuado el trámite anterior, se señala para votación y fallo el 13 de enero de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- Frente a la resolución del SPEE que acordó revocar la prestación asistencial de desempleo con reintegro de las indebidamente percibidas que cifró en 1704 euros, el actor formuló demanda que fue resuelta por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén que, estimando parcialmente la pretensión, revocó la resolución administrativa impugnada e impuso al actor la pérdida de lo percibido durante el día en el que, según el acta de infracción, quedó acreditado que prestó servicios por cuenta ajena.

La sentencia, ahora recurrida por el SPEE, de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Granada- de 25 de mayo de 2017, Rec. 2151/2016, revocó la sentencia de instancia y, desestimado la demanda, absuelve al SPEE confirmando la resolución administrativa de sanción de extinción de la prestación por desempleo y reintegro de cantidades indebidamente percibidas en la indicada cuantía.

2. - Recurre el actor en unificación de doctrina, recurso que articula a través de dos motivos. El primero, con fundamento en el apartado c) del artículo 219 LRJS, denuncia incongruencia omisiva, con fundamento en que la Sala de suplicación no se pronunció sobre uno de los extremos del recurso de suplicación en el que se solicitaba la inadmisión del recurso por falta de competencia funcional de la Sala de Granada, dado que la sentencia del Juzgado no era susceptible de recurso en atención a la cuantía que allí se ventilaba. A tal efecto aporta de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional 38/1993 de 8 de febrero, recurso de amparo 345/90. En el recurso de amparo se plantea una única cuestión que consiste en si la sentencia dictada en suplicación por el Tribunal Superior de Justicia incurre en incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre un motivo de inadmisión del recurso alegado oportunamente en suplicación.

El segundo de los motivos, de claro carácter subsidiario, formulado al amparo del artículo 219. e), denuncia infracción de normas y aporta de contraste la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de febrero de 2014 (R. 5209/13), que estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el SPEE revocando parcialmente la resolución recurrida, y declarando suspendido el subsidio por desempleo en la fecha coincidente con la prestación de servicios por cuenta ajena del actor y como indebidas únicamente las prestaciones correspondientes a tal fecha.

1.- Con independencia del análisis de la contradicción que, como informa el Ministerio Fiscal, puede concurrir en el primero de los motivos y no en el segundo, como las cuestiones de competencia son de orden público procesal, por cuanto es principio fundamental de todo proceso que lo resuelva el Juez o Tribunal competente, procede entrar a conocer de la cuestión planteada sin necesidad de examinar la existencia de contradicción doctrinal, requisito que no es exigible en estos supuestos en los que se encuentra en juego, incluso, la competencia de este Tribunal que, debe velar de oficio por su competencia. En este sentido, nuestra STS de 13 de diciembre de 2011 (Rcud. 702/2011) señala que "Aunque en el caso de que tratamos bien pudiera resultar cuestionable la existencia de la contradicción que se alega, pues el objeto de debate en la recurrida se concreta en el derecho al complemento por mínimos y la materia litigiosa en la de contraste se ciñe a la determinación de la contingencia causante, pese a todo lo cierto es que el examen de tal requisito procesal ordinario resulta innecesaria en el concreto caso de que tratamos, pues el acceso a suplicación de las sentencias por razón de la cuantía o modalidad procedimental -éste es el tema que se suscita en este trámite- puede ser examinada de oficio por esta Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional, sin que el Tribunal quede vinculado por la decisión que se haya adoptado en suplicación y "con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar", siendo así que tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en tanto que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera -a su vez- recurrible en suplicación, razón por la cual el control de la competencia funcional de la Sala supone el previo examen sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación ( SSTS de 9 de marzo de 1992 -rcud 1462/90-; de 9 de junio de 2011, -rcud 3712/10-; de 2 de julio de 2011-rcud 4709/10-; de 3 de octubre de 2011-rcud 4223/10-; y de 22 de febrero de 2018, -rcud. 1169/2015-; entre otras).

2. - En la demanda se impugna una resolución sancionadora de la entidad gestora de las prestaciones por desempleo. Respecto de la recurribilidad de las sentencias que resuelven tales impugnaciones, el artículo 192.4 LRJS dispone que "En impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social se atenderá, a efectos de recurso, al contenido económico de la pretensión o del acto objeto del proceso cuando sea susceptible de tal valoración y, en su caso, en cómputo anual. Cuando se pretenda el reconocimiento de un derecho o situación jurídica individualizada, la cuantía vendrá determinada por el valor económico de lo reclamado o, en su caso, por la diferencia respecto de lo previamente reconocido en vía administrativa. Cuando se pretenda la anulación de un acto, incluidos los de carácter sancionador, se atenderá al contenido económico del mismo. En ambos casos no se tendrán en cuenta los intereses o recargos por mora". Por tanto, si lo que se impugna, como ocurre en este caso son actos administrativos en materia laboral o de Seguridad Social se atiende, a los efectos del recurso, al contenido económico de la prestación o del acto objeto del proceso, en su caso, en cómputo anual; al valor económico de lo reclamado o a la diferencia con lo reconocido en vía administrativa, cuando lo que se pretende es el reconocimiento de un derecho o de una situación jurídica individualizada; y al contenido económico del acto cuya anulación se pretende, incluidos los actos de carácter sancionador, como el que nos ocupa. Esa es la doctrina de la Sala expresada en la sentencia del pleno de 11 de mayo de 2018, Rcud. 1800/2016 (reiterada, posteriormente, en múltiples sentencias, por todas: SSTS de 12 de julio de 2018, Rcud. 883/2017) en la que señalamos que "en el caso de impugnación por el beneficiario de prestaciones de Seguridad Social del acto administrativo sancionador que impone la extinción de aquéllas como sanción, cuando se pretenda la anulación del acto, el acceso al recurso de suplicación vendrá determinado por la regla del artículo 191.2 g LRJS ; es decir, resulta preciso que el gravamen para el sancionado, el contenido económico de la propia sanción, supere los 3000 euros previstos en esa norma general, y ello porque la determinación de la cuantía en estos casos y a efectos del recurso de suplicación viene regulada específicamente en el número 4 del artículo 192 LRJS , en el que se dice que Cuando se pretenda la anulación de un acto, incluidos los de carácter sancionador se atenderá al contenido económico del mismo"

Y siendo que el importe económico del acto cuya revocación se pretendió en la demanda, no llega a 3.000 euros, resulta evidente, tal como informa el Ministerio Fiscal, que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén no era susceptible de recurso de suplicación, lo que determina que debamos dejarla firme, previa anulación de todas las actuaciones posteriores a la misma, especialmente de la sentencia aquí recurrida. Sin costas ( artículo 235 LRJS).