STSJ Andalucía 1305/2017, 25 de Mayo de 2017
| Ponente | RAFAELA HORCAS BALLESTEROS |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:6174 |
| Número de Recurso | 2151/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1305/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
2 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 1305-2017
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 25 de mayo de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2151-16, interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE JAÉN, en fecha 30 de marzo de 2016, en autos núm. 537-2015. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS .
En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Íñigo, sobre desempleo, contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando la demanda en su petición subsidiaria promovida por don Íñigo contra el Servicio Público de Empleo Estatal, procede revocar la resolución administrativa impugnada, y procede imponer al actor la sanción de pérdida de lo percibido durante la fecha en que prestó servicios por cuenta ajena.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
Que a don Íñigo, mayor de edad, vecino de Linares (Jaén) con DNI num NUM000, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DROPE EXCAVACIONES SL durante el periodo de
14 de abril de 2014 al 18 de mayo de 2014; en fecha 19 de mayo de 2014 comenzó a percibir prestación por desempleo concedida hasta el 6 de agosto de 2014.
Como consecuencia de acta de liquidación frente a la empresa DROPE EXCAVACIONES SL (12 de marzo de 2015) se cuera alta en TGSS de oficio al trabajador por el día 31 de julio de 2014.
En fecha 7 de agosto es alta en la empresa INDUSTRIAS ALGAMA SL prestando servicios en esta empresa hasta el 29 de septiembre de 2014; en fecha 30 de octubre de 2014 se concede al actor percepción de subsidio por desempleo.
Que la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción el 17 de marzo de 2015 frente al actor habiendo iniciado la actividad inspectora el 1 de agosto de 2014, en la que propone una sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 31.07.14 y reintegro de cantidades en su caso indebidamente percibidas, por la comisión de faltas muy graves habiendo infringido los artículo 221, 231.1.e) del R.D. Legislativo 1/94, de 20 de junio, (BOE del 29 ), y artículo 28 del RD 625/85 .
Los hechos son compatibilizar la percepción de prestaciones por desempleo con el trabajo por cuenta ajena.
Notificada el acta de infracción el Sr. Íñigo el 28 de marzo de 2015 no efectúa la alegaciones por lo que la Inspectora se emite propuesta de sanción el 25 de mayo de 2015.
Remitido expediente al SPEE por resolución de 27.05.15 se acuerda imponer la sanción propuesta, por compatibilizar trabajo por cuenta ajena y percepción de la prestación por desempleo.
Notificada la resolución al actor el 2 de junio de 2015 presenta la correspondiente reclamación previa administrativa el 26.06.15 que es desestimada por el SPEE por resolución de 13 de agosto notificada al actor el 19.08.15. La demanda la presenta el acto en Decanato el 25 de septiembre de 2015, originando los siguientes autos.
Paralelamente la Inspección de trabajo había levantado acta de liquidación a cuotas de Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional el 12 de marzo de 2015 frente a la empresa DROPE EXCAVACIONES, S.L., por falta de afiliación o alta del actor un dia del mes de julio 2014 (4995 euros).
El SPEE el 12 de junio comunica al actor (notificada el 23 de junio) que en base al acta de liquidación levantada frente a la empresa y que a su vez tiene base en el acta de infracción por el accidente de trabajo que se produjo el 31 de julio de 2014, la propuesta de revocación de prestación por subsidio por desempleo reconocido el 30 de octubre de 2014. El actor presenta escrito de alegaciones el 26 de junio de 2015 (folio 22) y resuelve el SPEE por resolución de 16 de julio de 2015 la revocación del subsidio por desempleo percibido por el actor en el periodo 30.10.14 a 30.05.15; se interpueso reclamación previa el 2.08.15 desestimada por resolución de 24.08.15, se desconoce si ha sido impugnada via judicial.
Que el día 1 de agosto de 2014 se inicia actuación inspectora como consecuencia de la comunicación efectuada por parte de la Policía Judicial de Linares, en la que se informa del accidente ocurrido en fecha 31 de julio de 2014, consistente en la caída de altura superior a dos metros de Romulo, en la obra sita en la calle la Glorieta n° 21 de Linares. El día 1 de agosto de 2014 se gira visita por el Inspector al lugar del accidente y comienza la actividad en compañía del Técnico del del Centro de Prevención de Riesgos Laborales, y se mantiene entrevista con Carlos José DNI NUM001, quien se identifica como gerente de la mercantil DROPE EXCAVACIONES, S.L.,; en la entrevista con el mismo, éste indica que en "el día de ayer empezamos a trabajar alrededor de las 16:30 h, que se encontraban tres personas y el accidentado Romulo
, (...) Llamaron a la ambulancia, y al ver que tardaba, él y un trabajador suyo, Íñigo, decidieron llevarlo en su coche al Hospital de San Agustín".
Que en fecha 4 de agosto de 2014 la Inspección efectúa consulta en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social E-Sil (Sistema de Información Laboral) en la que se comprueba que en fecha 31 de julio de 2014 la empresa DROPE EXCAVACIONES, S.L., solo tiene dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena a Carlos José, gerente de la empresa, sin que conste ninguno de los otros dos trabajadores que se encontraban en la obra en el momento del accidente.
En fecha 13 de agosto de 2014 se remite citación a la empresa DROPE EXCAVACIONES, S.L para comparecer en sede inspectora el 15 de septiembre de 2014, siendo la citación infructuosa; y citado en nuevas ocasiones se consigue con éxito citación para el 2 de octubre de 2014. Llegado el día no comparece nadie, el 24 de noviembre se contacta telefónicamente con Carlos José y sigue sin atender a los requerimientos.
En fecha 24 de noviembre se mantiene entrevista telefónica con el accidentado Romulo .
En fecha 28 de noviembre de 2014 se mantiene entrevista por separado con Benjamín y Íñigo .
Benjamín manifiesta al inspector entre otras cosas que el día del accidente, 31 de julio, él se encontraba en la segunda planta del edificio en demolición situado en la calle Glorieta 21 de Linares, estaban descubriendo el entresuelo con la ayuda de un marro él y el otro trabajador, Íñigo, mientras el Sr. Carlos José se encontraba con el motosierra cortando las vigas de madera que ellos iban descubriendo...".
Íñigo manifiesta al Inspector que ya había trabajado con anterioridad para Carlos José, lo cual se comprueba mediante su vida laboral, en la que se observa que del 14.04.2014 al 18.05.2014 fue contratado por DROPE EXCAVACIONES, S.L.. Con respecto a la obra sita en la calle Glorieta 21 de Linares, indica al Inspector que llevaba trabajando tres o cuatro días, que no le ha pagado ninguno de ellos, a pesar de haber pactado 50€ al día, que la forma de pago era siempre en metálico sin ningún justificante documental, que el horario era de 8 a 14 y de 15 a 18 horas y que su categoría era la de peón albañil. En cuanto al día del accidente, indica que el 31 de julio estaban en la obra sita en la calle Glorieta 21 de Linares. Los dos peones, Íñigo y Benjamín, se encontraban en la segunda planta descubriendo el suelo con el marro y Carlos José era el que manejaba el motosierra, cortando los bordes de los palos (...).
En entrevista con Romulo este manifiesta al Inspector que uno de los operarios que se encontraba junto al él, siendo éste el SR. Íñigo, sufre el desplome del trozo de entresuelo en el que se encontraba y se quedó agarrado a otra de las vigas de madera de dicho entresuelo, momento en el cual, y al encontrarse de repente con esa situación, su instinto le hizo abalanzarme hacia él para intentar socorrerlo, momento en el cual y al pisar en el entresuelo aparentemente estable, dicho entresuelo se desplomó bajo sus pies, cayéndose al vacío hasta la planta baja, produciéndose las graves lesiones que aún padece.
Íñigo era beneficiario de la prestación por desempleo desde el 19.05.2014 al 06.08.2014.
El Inspector comprueba que en el atestado Policial se indica que en el momento de su personación en el lugar del accidente, sito en la calle Glorieta 21 de Linares, toman declaración a Benjamín, que se identifica como trabajador de la mercantil DROPE EXCAVACIONES, S.L., y que explica cómo han sucedido los hechos referentes al accidente y que su jefe y otro compañero y testigo se han marchado al Hospital San Agustín de Linares. Allí se identifica a Carlos José y al otro trabajador y testigo Íñigo, que declara que en el momento del accidente se encontraba en la segunda planta realizando una roza, que su categoría profesional es la de peón y que se encuentra en período de prueba con el empresario, con el que ya ha trabajado con anterioridad.
En el acta de infracción se indica literalmente "De todas las actuaciones realizadas se comprueba: Que el día 31 de julio de 2014 estaban prestando servicios en la obra sita en la calle Glorieta 21 de Linares tres trabajadores para la empresa DROPE...
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