AAP Tarragona 3/2021, 14 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3/2021 |
| Fecha | 14 Enero 2021 |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4315542120188075840
Recurso de apelación 227/2019 -C
Materia: Ejecución títulos no judiciales
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tortosa
Procedimiento de origen:Ejecución de títulos no judiciales 155/2018
Parte recurrente/Solicitante: Rubén
Procurador/a: LLUIS AUDI DIEGO
Abogado/a: CÉSAR AGUIRRE DONATO
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador/a: RICARD BALART ALTES
Abogado/a: FAISAL MOHAMED BENAISA
AUTO Nº 3/2021
ILMOS. SRES .
Presidente
D. Joan Perarnau Moya
Magistrados
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
D. Manuel Galán Sánchez.
Tarragona, a 14 de enero de 2021.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 227/2019 frente al auto de 10 de diciembre de 2018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tortosa, en oposición a la ejecución de título no judicial número 155/2018, a instancia de DON Rubén, como ejecutado y apelante, representado por el procurador Don Lluis Audi Diego
y defendido por el letrado Don César Aguirre Donato, contra BANCO DE SABADELL, S.A, como ejecutanteapelada, representada por el procurador D. Ricart Balart Altés y defendido por el letrado Don Faisal Mohamed Benaisa y, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: " DISPONGO: Desestimar la oposición a la ejecución presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Audí Diego, en nombre y representación de DON Rubén como garante, continuando el procedimiento conforme a los trámites legales.
Se condena a la parte oponente al pago de las costas de la oposición a la ejecución.
No ha lugar a la suspensión del presente proceso ejecutivo por prejudicialidad ante el TJUE "
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y de contestación, las peticiones a las que se concreta la impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Se ha señalado deliberación, votación y fallo para el 14 de enero de 2021.
Es recurrido en un procedimiento de ejecución de título no judicial el auto dictado en primera instancia que, resolviendo la oposición que planteó el fiador solidario, Don Rubén, desestimó la oposición pretendida por abusividad y consiguiente nulidad de las cláusulas del contrato, concretamente de la cláusula que implicaba la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división y de la cláusula de vencimiento anticipado. También se denegó la solicitud de suspensión del procedimiento hasta que se resolviese la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo ante el TJUE sobre el vencimiento anticipado en la ejecución hipotecaria. El auto impugnado negó al fiador solidario la condición jurídica de consumidor, lo que determinaba la imposibilidad de estimar la oposición por el carácter abusivo de las cláusulas del contrato.
Al recurrir el auto dictado el ejecutado reseña que el Sr. Rubén tiene la condición de consumidor, pues avaló sin ejercer ninguna actividad profesional. Su relación con esa empresa se debe al fallecimiento temprano de su padre. La sociedad no tiene actividad y es mera tenedora de bienes. En la oposición se alegó un error en la cantidad exigible y el Juzgado no se pronunció sobre dicha cuestión incurriendo en incongruencia omisiva. Las cláusulas abusivas deben ser apreciadas de oficio por el Juez y se insiste en la necesidad de plantear la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo.
Impugna la parte ejecutante el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Cabe inicialmente plantearse si debe reconocerse al Sr. Rubén la condición jurídica de consumidor que le negó el auto impugnado. En el caso de autos son objeto de ejecución los créditos nacidos de dos operaciones distintas. Por una parte, se reclaman 3.517,11 euros de principal de un contrato mercantil de arrendamiento o renting, concertado el 9 de junio de 2015 en que consta la sociedad MUSCLERES PRATS,
S.L como arrendataria, Don Rubén como fiador solidario de sus obligaciones y la entidad ejecutante como arrendadora. Por otra parte, se reclama por principal la suma de 101.508,42 euros de la liquidación de un contrato de préstamo concertado el 10 de diciembre de 2015 entre BANCO DE SABADELL, S.A, como prestamista y MUSCLERES PRATS, S.L, como prestataria, siendo también Don Rubén avalista solidario de las obligaciones de la última citada mercantil.
El art. 2 Directiva 93/13/CEE disponía inicialmente, en relación con el concepto de consumidor, que " A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: "...b) consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional ".
El art. 3 RDL 1/2007, de 16 de noviembre, estableció en su redacción inicial: " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
Este artículo 3 del TRLGDCU, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, fue reformado por la
L.3/2014, por la que se procede a modificar el TRLGDCU y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE. A través de esta Directiva se modificaron la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogaron la Directiva 85/577/ CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
El nuevo texto del artículo 3 TRLGDCU, que estaba vigente a la fecha de suscripción de las pólizas de renting y préstamo, quedó así: " Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (El texto es idéntico al de la Directiva 2011/83/UE). Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial ."
En el caso de autos la parte ejecutada MUSCLERES PRATS, S.L, es una sociedad mercantil que, por una parte concierta un contrato mercantil de arrendamiento o renting que tiene por objeto el arrendamiento de un grupo electrógeno, lo que no avala precisamente que estemos ante un contrato de consumo, y, por otra parte concierta una póliza de préstamo en cuyas condiciones generales puede leerse, como 1ª y relativa al objeto del contrato, que se abona el importe del préstamo en la cuenta designada en el contrato, " el cual se destinará a operaciones mercantiles". En la condición general 19ª de esta póliza de préstamo relativa al Derecho aplicable refiere que el préstamo tiene carácter mercantil y se rige, en primer lugar por las estipulaciones contenidas en el contrato y en lo no previsto por ellas por las disposiciones del Código de Comercio, leyes especiales, usos y costumbres mercantiles y, en su defecto, por lo establecido en el Código Civil y se añade: " Dado que el o los prestatario/sactúan en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, las partes acuerdan que no les resultará de aplicación la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, ni los pactos de este contrato derivados de la citada Orden".
Frente a este inequívoco contenido contractual la parte ejecutante se limitó a reproducir al oponerse, en ocasiones sin citar la concreta resolución dictada, doctrina sobre la condición de consumidor con mención a casos en absoluto equiparables a la situación de autos. La oposición estuvo ausente de la mención concreta de datos para sostener que la sociedad actuaba sin ánimo de lucro y de manera ajena a su actividad empresarial. Al apelar se dice solo que la sociedad no tiene actividad y es mera tenedora de bienes, lo que no se adujo propiamente al oponerse, al margen de carecer de la más mínima acreditación.
Debe descartarse que deba equiparse esta sociedad a una persona física consumidora para analizar la abusividad y el desequilibrio de las cláusulas de un contrato, pues, si bien cierta doctrina en el seno de la Audiencia Provincial de Tarragona había equiparado en el pasado analógicamente a las pequeñas empresas al consumidor a efectos de establecer un control de las cláusulas abusivas, las discrepancias en el seno de la Audiencia dieron lugar a un acuerdo ya antiguo de la Junta de Magistrados de 19 de abril de 2012 en que se concluyó que no debía extenderse la protección propia del consumidor a quien no tenía tal condición y no era posible el control de oficio de cláusulas abusivas . En este sentido AAP de Tarragona, sección 1, del 15 de Octubre del 2012 (ROJ: AAP T 1249/2012) o AAP de Tarragona, sección 1, del 10 de Julio del 2012 ( ROJ: AAP T 805/2012) Recurso: 523/2010.
Y sentado que la parte acreditada no tiene la condición jurídica de consumidor, tampoco debe reconocerse tal condición a su reconocido administrador y fiador solidario, Don Rubén . Lo cierto es que la doctrina mayoritaria ha considerado que...
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