AAP Barcelona 693/2020, 21 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Diciembre 2020 |
| Número de resolución | 693/2020 |
Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 196/2020 -D
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa
Procedimiento de origen:P.S. Cuestión incidental de especial pronunciamiento 180/2019
Parte recurrente/Solicitante: Lucía, BUDMAC INVESTMENTS II, SLU, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Josep Gubern Vives, Josep Gubern Vives, Susana Aparicio Abella, Rafael Villagrasa Andrevi
Abogado/a: Miguel Angel Garcia Rodriguez
Parte recurrida: Aquilino, Aurelio
Procurador/a: Maria Nieto Villalpando, Victor Vazquez Dominguez
Abogado/a: Nuria Garcia Samper, Blas García Ortuño
AUTO Nº 693/2020
Ilmos. Sres. magistrados:
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
GUILLERMO ARIAS BOO
Barcelona, 21 de diciembre de 2020
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Se aceptan los antecedentes de hecho del auto de 10 de diciembre de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Terrassa en los autos de ejecución hipotecaria promovidos por CATALUNYA BANC, S.A., hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., frente a D. Aquilino, D. Aurelio y doña Lucía, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:
" DECLARO abusiva, nula y por no puesta la cláusula Sexta Bis del contrato de crédito con garantía hipotecaria suscrito el día 17/03/2005 por las partes del presente procedimiento de ejecución hipotecaria, relativa al vencimiento anticipado y, en consecuencia, ACUERDO el sobreseimiento del presente procedimiento, sin perjuicio de las acciones de reclamación que asistan a la parte ejecutante en cuanto a las cuotas del préstamo que han resultado impagadas.
No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en este incidente ."
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Interpuestos recursos de apelación contra el anterior auto por las representaciones procesales de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., BUDMAC INVESTMENTS II, S.L.U. y doña Lucía, se admitieron todos en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, se señaló para deliberación y fallo el día 10 de diciembre de 2020, en que tuvo lugar la misma.
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En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS, quien expresa la convicción del Tribunal.
Posiciones de las partes y decisión de la juez. Antecedentes procesales.
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Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, sucesora de Catalunya Banc, ejercita acción de ejecución hipotecaria frente a los señores Aquilino y la señora Lucía .
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Oponiéndose al auto de ejecución los tres demandados ya expresados en sendos escritos separados, se resolvieron las oposiciones por auto de 28 de enero de 2015, desestimando la oposición de la Sra. Lucía y estimando parcialmente las de los hermanos Aquilino Aurelio, declarando abusiva la cláusula de interés de demora, teniéndola por no puesta, y ordenando que prosiguiera la ejecución previo recálculo al efecto.
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Una vez subastada la finca hipotecada se adjudicó a la cesionaria de la ejecutante BUDMAC INVESTMENTS II, S.L.U. por decreto de 18.9.2017, decretándose al propio tiempo la cancelación de la inscripción 8ª de hipoteca que dio origen al procedimiento y que fue ejecutada, así como de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la misma, incluidas las verificadas con posterioridad a la expedición de la certificación de cargas.
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Siendo firme el decreto de adjudicación y cancelación referido, por diligencia de ordenación de 6.10.2017 se libró testimonio para que sirviera de título para su inscripción registral, así como mandamiento al Registro de la Propiedad correspondiente, entregados al solicitante para su curso y gestión.
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Por providencia de 23.10.2019, a instancia de la LAJ, se advierte que no se había realizado control judicial con fuerza de cosa juzgada de la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato de préstamo hipotecario, acordando la tramitación de un incidente al objeto de resolver sobre dicha abusividad, dando quince días a las partes para manifestaciones al respecto.
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Pasado dicho plazo se dicta el auto recurrido que declara la nulidad de la cláusula y acuerda el sobreseimiento del procedimiento.
Recursos de la parte ejecutante y adjudicataria. Momento final del control de oficio de la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado. Improcedencia del sobreseimiento de la ejecución.
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Tanto BBVA como dicha adjudicataria de la finca hipotecada por el precio de la deuda formulan idéntica suerte de alegaciones frente al auto apelado, haciendo valer que la entrega de la posesión voluntaria de la finca objeto de ejecución (ex artículos 129 LH y 681 LEC) se produjo por acuerdo extrajudicial con la usufructuaria apelante Sra. Lucía, lo que acreditan con su documento 1, fechado en 2.5.2018, en que efectivamente Budmac convino con dicha usufructuaria solventar las diferencias existentes en relación con la entrega de la posesión de la finca adjudicada a la primera poniendo la usufructuria el inmueble indicado a disposición de la adjudicataria, y "por tanto hace entrega de la posesión voluntariamente, con efectos de tradición instrumental, sin entrega material de la posesión debido a que el inmueble lo posee la propia usufructuaria a título de arrendamiento en calidad de inquilinos (sic) resultantes del contrato de arrendamiento formalizado en unidad de acto con el presente."
En efecto, con idéntica fecha, 2.5.2018 se aporta contrato de arriendo sobre la finca de calle Murillo donde figura como arrendadora Budmac y como arrendataria la Sra. Lucía, por una renta bonificada de doscientos euros mensuales.
También se aporta la nota registral emitida en 1.12.2017 donde se acredita que la finca está inscrita a nombre de Budmac, a raíz del decreto de adjudicación ya fechado anteriormente.
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Por tanto, alega que en virtud de lo establecido en el apartado undécimo del fundamento de derecho octavo de la STS núm. 463/2019, de 11 de septiembre, no serían de aplicación los criterios o pautas orientadores respecto de la cláusula de vencimiento anticipado, al haberse producido la entrega efectiva de la posesión de dicha finca al adquirente, con mayor razón si se ha producido la inscripción del testimonio de adjudicación en el Registro de la Propiedad, circunstancia que produce los efectos de la traditio ficta, y, por ende, la adquisición de la posesión de la finca.
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Alegan las apelantes sobre la entrega de la posesión como "dies ad quem" para determinar el momento en que es aplicable dicha sentencia de 11.9.2019, con el buen sentido de aludir al caso concreto, advirtiendo de las serias dudas de operatividad y practicidad de su aplicación en aquellas ejecuciones hipotecarias que se encuentran en fase tan avanzada como esta, en que se expidió el testimonio del decreto de adjudicación ( art. 670.8 LEC) y consiguiente inscripción registral de dicha adjudicación.
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Se plantean las apelantes dos cuestiones esenciales de especial relevancia en este caso, a saber, en qué momento debe entenderse adquirido el dominio y hasta qué momento o hito procesal el juez tiene la facultad de valorar de oficio la cláusula de vencimiento anticipado.
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Respecto del momento en que se entiende adquirido el dominio comprenden las apelantes, en sintonía con la doctrina jurisprudencial que citan, que debe considerarse como acto traslativo del dominio la propia expedición del testimonio del decreto de adjudicación, en virtud de los efectos conocidos como traditio ficta, interpretación que solo encontraría excepción en el caso que el antiguo deudor ejecutado reivindicase la posesión por entender que aún tiene título suficiente y la misma aún no había sido entregada, siempre y cuando articulase su oposición conforme a los cauces legalmente establecidos al efecto.
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Al efecto dice que es unánime la jurisprudencia del Tribunal Supremo reflejada en su sentencia núm. 541/2014, de 11 de octubre, que reproduce lo señalado por su otra sentencia 755/2009, de 2 de diciembre, en que considera que el testimonio produce la traditio ficta o posesión instrumental.
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Lo mismo resultaría del contenido del art. 609 CC en conexión con lo dispuesto en el art. 1462 CC, considerando el Tribunal Supremo, de forma unánime (por todas, la STS 703/2017, de 19 de junio, que el auto de adjudicación de un bien en subasta judicial supone la "traditio ficta" como sucede con el otorgamiento de escritura pública al amparo de lo dispuesto en dicho art. 1462 del Código Civil.
En idéntica línea, invoca también la STS 958/2006, de 4 de octubre, que se refería al derogado art. 1514 de la Ley rituaria decimonónica.
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Estas alegaciones van en línea con la interpretación de la doctrina del Tribunal Supremo dimanante de las sentencias 23.12.15 y 18.2.16, así en lo expuesto por la Sección Cuarta de esta Audiencia de Barcelona en su rollo 886.16, donde se hace eco de su declaración reiterada que dichas sentencias no comportan un indiscriminado 'no sobreseimiento' del proceso de ejecución.
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Y es que situando en su contexto histórico la cuestión previa de tipo procesal sobre el momento preclusivo hasta el que se puede decretar, a instancia de parte o de oficio, la nulidad de una cláusula abusiva en el
proceso de ejecución hipotecaria, la ley 1/2013 establecía en su disposición transitoria primera que ' Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento.'
Pero en este caso la presentación de la demanda de...
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