STS 669/2020, 10 de Diciembre de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid instruyó sumario con el nº 918 de 2018 contra Pio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, que con fecha 24 de mayo de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO. - Resulta probado y así se declara que el procesado D. Pio -cuyas circunstancias personales constan anteriormente reseñadas- mantenía una relación análoga a la matrimonio con Dª Covadonga, conviviendo con ella y con su hija menor de edad Estrella (nacida el NUM000-2007), desde que la menor tenía tres años de edad, haciéndolo todos como una familia, junto al hijo habido entre el acusado y Dª Covadonga, Juan Pablo., en la C/ DIRECCION000 NUM001 de Madrid. La relación entre el acusado y la menor Estrella era buena y de plena confianza, llagándole a tratar la niña como si fuese su padre. En fecha no exactamente determinada, pero en todo caso a partir de los 5 años de edad de la menor Estrella, aprovechando su posición de pareja de la madre y de la buena relación que tenía con la menor, iba a su habitación, o bien la llevaba a su dormitorio, con ánimo de satisfacer su deseo sexual los días de la semana en que su madre entraba a trabajar antes, o bien cuando ésta se encontraba ocupada realizando tareas domésticas. Al principio le decía que le besara como si fuera su novio, que le iba a hacer un masaje, para tocarle después la vagina, el glúteo y el ano, llegando a introducirle los dedos en ambas partes y pidiendo a la menor en alguna ocasión que le tocara su pene. Estos hechos se repitieron más asiduamente cuando Estrella. tenía entre 6 y 8 años, siendo más esporádicos después, si bien cuando tenía entre 9 y 10 años, aprovechando en que se encontraban solos en la casa, llegó a penetrarla con el pene vaginal y analmente eyaculando sobre su tripa o espalda para a continuación limpiarla con toallitas húmedas. Durante todo este tiempo el acusado enseñaba a la menor Estrella., a través de su móvil, imágenes pornográficas de parejas manteniendo relaciones sexuales y en algunas ocasiones le animaba a copiar las posiciones que se veían en las mismas. El día 22 de abril de 2018, sobre las 21:30 horas, aprovechando el procesado que su pareja Dª. Covadonga, se encontraba recogiendo la casa, por haber tenido invitados y que Estrella., estaba, como hacía frecuentemente, en el dormitorio de la madre viendo la televisión, fue al mismo, metiéndose en la cama con la menor, introduciéndole la mano debajo de su ropa interior y realizándola tocamientos en la vagina. Como consecuencia de estos hechos la menor está siendo objeto de un seguimiento e intervención por una psicóloga terapeuta. SEGUNDO.- Resulta probado y así se declara que en el año 2016 entraron a vivir en la casa de C/ DIRECCION000 n° NUM001 de Madrid, Dª Brigida, su marido y su hija menor, Camino (nacida el NUM002-2005), a quienes el acusado y su pareja habían alquilado una habitación, viviendo allí unos dos años, teniendo Camino. 10 años cuando entraron a vivir y 12 cuando se marcharon de la casa. Camino. dormía en la habitación de Estrella, junto a ella. Las menores se llevaban bien y en un momento Estrella contó a Camino. los tocamientos que le hacía el acusado, informando Estrella después a D. Pio que se lo había contado a Camino y a partir de entonces, el acusado, guiado por el mismo ánimo y propósito, comenzó a realizar tales actos sexuales con Camino. Así, un día entró en la habitación, le quitó la ropa y comenzó a darle un masaje en la espalda para luego empezar a tocarle el pecho y la vagina, repitiéndose esto varias veces a la semana, cuando sus padres y la madre de Estrella. se habían ido a trabajar temprano por la mañana y las niñas se quedaban solas con el procesado y su hijo menor Juan Pablo. El acusado introducía los dedos en la vagina y el ano de Camino, llegando a penetrarla analmente, parando algunas veces, cuando la niña decía que le dolía, mientras que en otras ocasiones le decía que aguantara, llegando a eyacular en su espalda y tripa, limpiándola después con toallitas húmedas. Al igual que hacía con Estrella. D. Pio enseñó, en varias ocasiones vídeos en su móvil de personas manteniendo relaciones sexuales Como consecuencia de estos hechos la menor está siendo objeto de un seguimiento e intervención por una psicóloga terapeuta. TERCERO.- Los tocamientos, penetraciones y actos de naturaleza sexual que el acusado realizó a cada una de estas menores desde que comenzaron los abusos a Camino., fueron en presencia de la otra menor, de manera que Camino presenció lo que el acusado hacía a Estrella. y ésta lo que le hacía a Camino. CUARTO.- El procesado D. Pio ha estado privado de libertad por estos hechos los días 25 y 26 de abril de 2018, en que inicialmente fue puesto en libertad, procediéndose de nuevo a su detención el 30 de abril de 2018 y decretándose su prisión provisional el 1 de mayo de 2018, situación en la que permanece desde entonces. Por Auto de 26 de abril de 2018 se decretó el alejamiento del procesado respecto de la menor Estrella.".

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Pronunciamiento primero: Que debemos de condenar y CONDENAMOS al acusado D. Pio, ya circunstanciado, como responsable, en concepto de autor de un delito continuado de ABUSO SEXUAL tipificado en el artículo 183.1.3 y 4 d, en relación con el artículo 74.1 del Código Penal, sobre la menor Estrella. a las siguientes penas: PRISIÓN DE DOCE AÑOS con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena, LIBERTAD VIGILADA por un periodo de DIEZ AÑOS. PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a la menor Estrella. a su persona, domicilio, centro de estudios o cualquier otro que frecuente a un radio de 500 METROS y PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones por tiempo de TRECE AÑOS y, finalmente INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio de cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de DIECISIETE AÑOS. Pronunciamiento segundo: Que debemos de condenar y CONDENAMOS al acusado D. Pio, ya circunstanciado, como responsable, en concepto de autor de un delito continuado de ABUSO SEXUAL tipificado en el artículo 183.1.3, en relación con el artículo 74.1 del Código Penal, sobre la menor Camino. a las siguientes penas: a) PRISIÓN DE DIEZ AÑOS Y OCHO MESES con la accesoria de INHABILITACION ABSOLUTA durante el tiempo de la condena, LIBERTAD VIGILADA por un periodo de DIEZ AÑOS. PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a la menor Camino. a su persona, domicilio, centro de estudios o cualquier otro que frecuente a un radio de 500 METROS y PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones por tiempo de DOCE AÑOS y, finalmente INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio de cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de QUINCE AÑOS. Pronunciamiento tercero: Que debemos de condenar y CONDENAMOS al acusado D. Pio ya circunstanciado, como responsable, en concepto de autor de un delito continuado de EXHIBICIONISMO tipificado en el artículo 186, en relación con el artículo 74.1 del Código Penal, a las siguientes penas: PRISIÓN DE ONCE MESES con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Medida de libertad Vigilada por un periodo de DOS AÑOS, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a menos de quinientos metros a la menor Camino. a su persona, domicilio, centro de estudios y cualquier otro que frecuente, así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con la misma, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones por el plazo de DOS AÑOS. Pronunciamiento cuarto: En concepto de responsabilidad civil, el acusado D. Pio deberá indemnizar a cada una de las menores perjudicadas Estrella. y Camino., a través de sus representantes legales, en la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000 €), con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pronunciamiento quinto: CONDENAMOS al acusado D. Pio al pago de las COSTAS procesales, incluidas las de las dos Acusaciones Particulares. En ejecución de sentencia abónese el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad y respecto de la pena de alejamiento y no comunicación de la menor Estrella la medida cautelar de igual naturaleza. Una vez firme, remítanse los particulares necesarios para su inscripción en el Registro Central de Delincuentes Sexuales regulado por el RD 1110/2015 de 11 de diciembre y artículo 2, apartado 3, letra f) del RD 95/2009, de 6 de febrero. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme, pudiendo interponer, de conformidad con lo prevenido en el artículo 846 ter 1 (añadido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre), recurso de APELACIÓN ante este Tribunal para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de los diez siguientes al de su notificación, conforme a lo prevenido en los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los presentes autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Pio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que con fecha 22 de enero de 2020 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pio contra la sentencia dictada con fecha 24 de mayo de 2019, por la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma. Todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso de apelación. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Pio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Pio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la LECRIM, por vulneración de los principios y derechos constitucionales recogidos en el artículo 24.1 y 2, de la Constitución Española, que garantizan el derecho a la seguridad jurídica al haber infringido la Sentencia "a quo" el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española en lo que atañe al Principio de Presunción de Inocencia, al derecho de defensa, al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías, así como la proscripción de la arbitrariedad y por vulneración de los derechos fundamentales.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 847 b) y 851.1° de la LECRIM, porque la sentencia recurrida no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que considera probados, resulta manifiesta contradicción entre ellos y se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, al amparo de los artículos 847 b) y 849.1° de la LECRIM, por INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de los artículos 847 b) y 849. 1 y 2° de la LECRIM, por error en la valoración de la prueba, por infracción del principio in dubio pro reo y por aplicación indebida del 183 del Código Penal, designando como particulares el testimonio completo de las actuaciones junto con la grabación del juicio.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 847 b) y 851.1º de la LECRIM, porque la sentencia recurrida no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que considera probados, resulta manifiesta contradicción entre ellos y se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, al amparo de los artículos 847 b) y 849.1º de la LECRIM, por infracción del principio in dubio pro reo y por aplicación indebida del 183 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose asimismo por instruidas las representaciones de la Acusación Particular Dña. Brigida y D. Santiago y Dña. Covadonga, que se opusieron a la admisión del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 9 de diciembre de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por la representación de Pio, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 22 de enero de 2020.

1.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la LECRIM, por vulneración de los principios y derechos constitucionales recogidos en el artículo 24.2 de la CE al VULNERAR EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

En esencia, como sostiene el Fiscal, el recurrente sustenta su recurso en presunción de inocencia, y cuestiona que la prueba practicada pueda ser suficiente como para mantener una condena por los delitos por los que ha sido condenado.

De alguna manera, los motivos que centra el recurrente giran sobre la reducción valorativa de la declaración de las víctimas como prueba de cargo, teniendo en cuenta la naturaleza y características de los hechos que se consideran probados y la menor edad de las víctimas, así como el aprovechamiento del recurrente de su posición para perpetrar hechos tan execrables como los que el Tribunal considera probados.

Es este, en realidad, el basamento de su recurso, ya que aunque articula cuatro motivos, todos están centrados en presunción de inocencia, y la queja por la valoración probatoria determinante de la condena, lo que lleva al Fiscal a concentrar su respuesta en una sola ante la concentración del alegato expositivo del recurrente centrado en cuestionar la declaración de las menores.

No obstante, hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de las víctimas. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Sostiene el recurrente que "El testimonio de las menores y sus padres, resulta inverosímil lleno de incongruencias, inexactitudes invirtiéndose la carga de la prueba, obligando a mi representado a probar su inocencia, como puedes probar tu inocencia cuando al tratarse de menores y de su estabilidad personal y emocional, no se garantiza ningún derecho del imputado, especialmente la presunción de inocencia."

Ahora bien, centrada la queja del recurrente en cuestiones atinentes a la valoración probatoria, el examen en esta sede debe serlo del análisis de la racionalidad en la valoración probatoria llevada a cabo por el TSJ en su sentencia al examinar si, en efecto, concurre prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia. Y resulta evidente que en este caso concurre pese al distinto parecer del recurrente.

Así pues, en el FD nº 4 de la sentencia se destaca cuál es el proceso de análisis valorativo llevado a cabo por el TSJ, que es el objeto del recurso de casación. Y, así, podemos sistematizar los elementos básicos de la prueba que, esencialmente, se ha tenido en cuenta, y, así, podemos enumerar distintos apartados que han sido examinados por el TSJ, para concluir que:

a.- Existencia de dos víctimas con idéntico contenido en sus declaraciones incriminatorias y sin constancia de ánimo espurio alguno.

Pone de manifiesto el TSJ que:

"En el supuesto que se somete ahora a la consideración del Tribunal, aun cuando la sentencia recurrida se construye, esencialmente, sobre la base de la declaración testifical de la víctima, no nos encontramos aquí, frente a lo que sucede con frecuencia, ante un testimonio único sino múltiple, habida cuenta de que fueron dos las menores objeto de las conductas que al acusado se imputan.

Ello resulta, naturalmente, relevante en la medida en que los posibles signos de prevención o cautela frente al testimonio único de la víctima tradicionalmente manejados por nuestra jurisprudencia (posible concurso de motivos espurios que pudieran estar animando la declaración, contradicciones en aspectos esenciales del relato, falta de corroboración objetiva, en el sentido de procedente de elementos ajenos a la sola voluntad del testigo), aun cuando lógicamente deberán ser también atendidos, se atenúan o han de ser matizados en la medida en que, evidentemente, el testimonio conteste de varias personas distintas constituye, por sí mismo, un elemento de consolidación o confirmación recíproca, siendo, por otro lado, más difícilmente concebible, --aun cuando no descartable--, la existencia de una suerte de "concierto fraudulento" entre quienes, puestos previamente de acuerdo, vendrían a imputar al acusado unos hechos inexistentes o sustancialmente alterados."

b.- No hay atisbo alguno que permita encontrar ánimo espurio en la declaración de las menores. El buen trato que les dispensaba no se puede equiparar a una "compensación" con el ilícito perpetrado

Otro elemento fundamental que apoya el análisis del TSJ es que este ánimo no se aprecia.

"En este contexto, la resolución impugnada comienza, con razón, por poner de manifiesto que no existe elemento alguno que permita considerar razonablemente la concurrencia de cualquier clase de propósito espurio o ilegítimo que pudiera estar animando el testimonio prestado por las menores en el acto del juicio oral. En efecto, Estrella., hija de la pareja sentimental de Pio, mantenía con este una relación satisfactoria, dirigiéndose al mismo, incluso, como "papá", tal y como destaca el propio apelante en su recurso. No consta que en momento ninguno hubiera mantenido con éste ninguna situación de enfrentamiento o controversia distinta o ajena a los hechos que aquí se enjuician."

c.- La buena relación excluye la alegada falsedad en la incriminación.

"Viene a sugerir quien ahora recurre, --aceptando que ninguna clase de motivación secundaria o censurable puede hallarse directamente en la conducta de la menor--, que, no obstante, existiría la posibilidad de que el padre de ésta la hubiera inducido a sostener el relato que mantuvo en el presente procedimiento, destacando que, cuando aún la niña sólo contaba cuatro años, ya su padre presentó una denuncia contra el ahora acusado por hechos semejantes a los que aquí se enjuician. Sin embargo, esta simple conjetura o especulación sostenida por la recurrente no presenta, a nuestro parecer, la más mínima solidez. En primer lugar, no hay naturalmente elemento ninguno directo que permita siquiera considerar como razonable esa hipótesis. Pero es que, además, si se acepta que la menor y el acusado mantenían una relación personal satisfactoria, --más allá, naturalmente, de los hechos aquí enjuiciados--, difícilmente podría entenderse que el padre de la niña hubiera sido capaz de convencerla para que, falsamente y de manera sostenida y detallada, imputara a Pio, la comisión de unos hechos que, en realidad, no se habrían producido."

d.- Coincidencia entre las víctimas en el modus operandi y actos sexuales ejecutados y en presencia de ambas a partir de la segunda víctima. No hay constatación de animadversión hacia el recurrente por parte de las víctimas.

"Pero es que, además, y retomando aquí consideraciones que ya se han dejado apuntadas, no puede desconocerse que, aparte del testimonio de esta menor, se ha contado también con otra prueba directa, la declaración de Camino., no sólo igualmente víctima de conductas semejantes protagonizadas por el acusado, sino quien, además, confirma que las agresiones se producían en presencia de ambas menores, de tal manera que cuando el acusado abusaba de Camino. se encontraba presente Estrella. y viceversa, siendo que ambas niñas compartían dormitorio en la vivienda común. Igualmente, y tal y como se destaca también en la resolución impugnada, tampoco Camino. mantenía ninguna clase de enfrentamiento o animadversión, ajena a los hechos enjuiciados, con el acusado, siendo al contrario que a este se confiaba incluso habitualmente la función de llevar a esta niña al colegio, en el contexto de la relación de confianza que propiciaba la convivencia entre ambas familias.

Seguidamente, se pondera también en la resolución impugnada que los testimonios de ambas menores resultan conformes entre sí y persistentes en todos los aspectos esenciales de su relato.

El Tribunal de primer grado, que naturalmente presenció las referidas declaraciones testificales de forma directa e inmediata, observa a este respecto que el relato de ambas menores resulta "coherente y contextualizado, acorde con su edad, narrando de forma detallada los abusos a los que las sometió el procesado, manteniendo en lo esencial lo manifestado en las exploraciones realizadas en sede de instrucción (folios 59 y 60 y 159 y 160)".

e.- Las declaraciones de las víctimas, pese a su menor edad, no incurren en ningún momento en contradicciones entre ellas.

"Se destaca igualmente en la resolución que ahora se impugna que las declaraciones de ambas menores, sin ser idénticas, miméticas, "no incurren en ningún momento en contradicciones entre ellas", contradicciones que, se ha dicho ya, tampoco parece haber advertido en concreto la parte que ahora recurre, sin que señale en su impugnación ninguna en particular "Cada niña, --se afirma, con razón, en la resolución impugnada--, ha hecho un relato personal de lo que cada una de ellas ha vivido y presenciado, sin cambios a lo largo del procedimiento".

Y, finalmente, se observa también en la sentencia que es ahora objeto de recurso que concurren en el presente supuesto diferentes elementos objetivos, en tanto ajenos a la voluntad de las menores/víctimas, que vienen a corroborar, más allá de toda duda razonable, la veracidad de lo relatado por éstas."

f.- Declaración de Covadonga, madre de Estrella. y pareja sentimental, al tiempo de producirse los hechos enjuiciados, del acusado

"En este sentido, centra su atención la Audiencia Provincial en la declaración de doña Covadonga (madre de Estrella. y pareja sentimental, al tiempo de producirse los hechos enjuiciados, del acusado). En efecto, doña Covadonga pudo señalar en el juicio que venía advirtiendo, tiempo atrás, cambios en el carácter y en la conducta de su hija, que la niña se encontraba más retraída, al punto que realizó su madre ciertas pesquisas en su entorno escolar con el propósito de hallar la causa de dichas modificaciones en la conducta y comportamiento de su hija.

Y lo que es más relevante, a nuestro parecer, doña Covadonga explicó también que, cuando en presencia de su hermana, tuvo conocimiento de lo sucedido a través del relato que la menor realizó, demandó al acusado las correspondientes explicaciones, asegurando la testigo que éste, tras negar inicialmente los hechos que se le imputaban, a continuación "le pidió perdón y que no le denunciara".

Es claro, que en términos de valoración crítica de dicho testimonio, el mismo viene a excluir que, frente a lo que el apelante sugiere, las imputaciones efectuadas por la menor, por las menores, tuvieran su origen en una pretendida manipulación del padre de Estrella., salvo que se pretendiera, lo que rebosa a nuestro juicio cualquier análisis racional, que dicho instigador de la fabulación hubiera logrado concertar para ejecutarla a ambas menores y también a doña Covadonga quien, sumándose a esta suerte de "complot" pretendidamente tejido frente a su pareja sentimental, habría venido también a afirmar falsamente que el propio acusado, tras exigirle ella explicaciones por lo sucedido, le habría pedido perdón y habría intentado que ella no le denunciara."

g.- Declaración de María Purificación.

"También se pondera en la resolución impugnada el testimonio prestado en el acto del juicio por doña María Purificación, hermana de doña Covadonga y, en consecuencia, tía de Estrella.

Esta testigo explicó que mantenía con la menor una relación familiar y de confianza, observando que la niña, precisamente, se dirigió a su tía para poner finalmente de manifiesto lo sucedido. Así, la testigo describe que la menor le envió un mensaje a través de la aplicación WhatsApp para comunicarle, en síntesis, que tenía necesidad de hablar con ella para contarle algo relacionado con el acusado. Como consecuencia de dicho mensaje se produjo la entrevista solicitada y la niña le relató a su tía los abusos de los que venía siendo regularmente objeto por parte del acusado. Dicho mensaje de WhatsApp, remitido por la menor a doña María Purificación el día 25 de abril de 2018, obra en las actuaciones al folio 44, no resulta impugnado por el apelante, y aparece como plenamente compatible con lo relatado por la testigo. Presenta, --una vez suprimidas las abreviaturas al uso y puntuado correctamente el texto--, el siguiente tenor literal: "Madrina (la tía de la niña reunía también esa condición) tengo que decirte algo pero no hoy porque mi madre ya estará al llegar. Necesito que me escuches y que no me juzgues. Por favor, mi madre no se puede enterar porque tengo miedo de su reacción. Ni ella ni nadie se puede enterar. Dime cuando, qué día, y cuando podemos estar a solas porque ya no aguanto más. Tengo que contárselo a alguien. Con mi madre tengo total confianza pero necesito el apoyo de otra persona. Se trata sobre Pio... Te ruego que nadie se entere, tengo miedo, por favor".

h.- Declaración de Brigida, madre de la menor Camino "A su vez, se valora también como elemento corroborador de la veracidad de lo declarado por las menores en la resolución impugnada el testimonio prestado en el juicio por doña Brigida (madre de la otra menor, Camino.). La misma confirma que, efectivamente, ambas familias compartieron domicilio durante algún tiempo, así como también que las dos niñas dormían en la misma habitación. Y confirmó igualmente que el hermano de doña Covadonga se puso en contacto con ella y le contó lo que había venido manifestando Estrella. La testigo, doña Brigida, habló al día siguiente con su hija quien, efectivamente, le confirmó la veracidad de aquel relato."

i.- Prueba pericial

"Y finalmente, como no podía ser de otro modo, viene a ponerse también de manifiesto el resultado de la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral, extensamente glosado en el fundamento jurídico sexto de la resolución impugnada.

En el mismo se explica, en síntesis, que el perito don Calixto, psicólogo del CIASI, vino a ratificar su informe en el acto del juicio oral, explicando que los relatos de las menores, una vez practicadas las técnicas generalmente empleadas en este ámbito (conocidas como técnica C.B.C.A.) permiten considerar que lo manifestado por ambas menores resulta "probablemente creíble", en una escala de posibles resultados que presenta cinco categorías, a saber: creíble, probablemente creíble, indeterminado, probablemente increíble e increíble. Explica el experto, además, que la actitud de ambas menores resulta compatible con una agresión o situación tal como la que ellas describen. Y confirma también que ambas tienen una afectación emocional compatible con las experiencias que aseguran haber vivido.

A partir de los elementos referidos, este Tribunal, únicamente puede considerar que la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, indudablemente hábil por las razones explicadas para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado, en tanto obtenidas y practicadas con observancia de cuantos derechos constitucionales y legales le asisten, resulta plenamente razonable y aparece como suficientemente razonada."

j.- No hay déficit de prueba de cargo, y no lo hay en las explicaciones dadas por el Tribunal en cuanto a su concurrencia.

"Podemos comprender, evidentemente, que quien ahora recurre, desde su natural posición de parcialidad y en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, venga a sustentar una valoración probatoria de signo distinto o, cuando menos, a sugerir otras posibilidades diferentes a las reflejadas en el factum de la resolución impugnada. Sin embargo, ninguno de sus argumentos se alcanza, a nuestro juicio, para poner de manifiesto la pretendida existencia de un error en la valoración probatoria efectuada, desde la objetividad e imparcialidad que resulta propia de su función, por el órgano jurisdiccional de primer grado.

k.- No puede exigirse la exacta determinación de las fechas y hechos en cada uno de los casos en los que concurren ataques sexuales a menores de edad.

"Así, es cierto, --aunque no infrecuente ni extraordinario--, que las menores no son capaces de situar con exactitud en el tiempo cada una de las agresiones, múltiples, de las que fueron objeto a lo largo de varios años. Sin embargo, sí describen de forma conteste el contexto y los detalles en los que dichas conductas se producían. Y nada tiene de particular tampoco, sino que al contrario responde a las reacciones ordinarias de víctimas de esta clase de ilícitos penales, que las menores tardaran algún tiempo en relatar lo sucedido ni, en particular, que Camino. no se los confirmara a su madre hasta que ésta le comentó las noticias que había recibido procedentes de lo sostenido por la otra menor."

l.- La inexistencia de lesiones físicas no puede ir asociado a que los hechos no han ocurrido

Y finalmente, la inexistencia acreditada de lesiones o signos de violencia en ninguna parte de la anatomía de las menores, es claro que no desmiente su relato, teniendo en cuenta que los primeros exámenes físicos de las niñas se produjeron con notable posterioridad al último de los ataques protagonizados por el acusado, siendo, por otra parte, que las penetraciones realizadas por el mismo, que se describen en el relato de hechos probados a partir de lo relatado por ambas niñas, no se definen como particularmente brutales en su mecánica, llegando incluso a señalar la menor Camino. que cuando ella le decía al acusado que parara porque le dolía, "a veces paraba y otras le decía que aguantara"; circunstancias, en definitiva, todas ellas, por las cuales procede desestimar íntegramente la presente alzada."

Pues bien, examinada y sistematizada la respuesta dada por el TSJ al recurso de apelación debemos recordar que el recurrente insiste en que existen contradicciones en la víctima en sus declaraciones, pero en el relato expositivo ante el Tribunal la víctima fue convincente, como se expone. Y debe tenerse en cuenta que la gravedad de este tipo de hechos provoca en una menor de edad reacciones en su inicial versión que pueden oscilar en alguna medida, o incluir matices que luego se van perfilando conforme se atreven a contar lo ocurrido.

Debe tenerse en cuenta que en este tipo de casos no es fácil para una menor de edad explicar con detalle actos de fuerza realizados por un adulto que convive con la madre de la víctima, y que se aprovecha de esta circunstancia para realizar actos sexuales con un menor, por lo que son hechos que deben tenerse en cuenta en orden a explicitar que no todos los menores que sufren este tipo de hechos se comportan de la misma manera, y que muchas sufren temor y/o vergüenza a la hora de reconocer, incluso en una investigación, lo que han sufrido, pudiendo ir avanzando en sus explicaciones con el tiempo, aunque es el Tribunal, como aquí ha ocurrido, y más tarde exponemos, este proceso valorativo consecutivo conforme han sucedido los hechos y las diligencias de prueba.

La doble victimización de los menores en los ataques a la indemnidad sexual.

Por eso, el alegato del recurrente debe visualizarse en este contexto de los hechos de ataques a la indemnidad sexual y el sufrimiento que sufren los menores, no solo cuando han sufrido los hechos de ataques sexuales por adultos, y, sobre todo, por personas de su entorno, más aún cuando se producen por sus propios padres, o por las parejas de sus madres, sino, también, cuando tienen que contar, no solo una vez, sino varias en sede policial, ante el juzgado de instrucción en la exploración, los hechos de que han sido víctimas, de aquí que el legislador haya puesto medidas para evitar esta victimización secundaria de los menores con la vía de los arts. 448 y 707.2 LECRIM para evitar someter a estos a un mayor daño que el que ya sufrieron al punto de que podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esa prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación, es decir, el uso de medios telemáticos que eviten una mayor victimización del menor.

Pues bien, dicho esto podemos extraer las siguientes conclusiones en torno a la existencia de prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal y analizado de modo suficiente el proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria, a saber:

1. - Las declaraciones de las menores son coincidentes en lo esencial que consta en los hechos probados, aunque sin llegar al grado de "exactitud" que podría hacer dudar de que ha sido una declaración preparada, por lo que en estos casos de agresiones sexuales a menores resulta evidente que existe una cierta "progresión en sus declaraciones", al no poder exigirse una "exactitud casi matemática" en lo que declaran las víctimas, so pena de confundir las vicisitudes por las que atraviesan las víctimas en este tipo de casos, lo que les hace ir avanzando en su "progresividad en las declaraciones", y que desde las iniciales declaraciones puedan ir variándolas por complemento.

2. - No podemos olvidar que en este caso existe una repetición de actos llevados con una y otra menor, con presencia de ambas y sostenimiento básico de lo que ocurrió en sus declaraciones. Una exactitud absoluta, incluso, podría ser síntoma de "preparación".

3. - No hay evidencias de ánimo espurio en las declaraciones de las víctimas. No hay dato objetivable que haga desmerecer la valoración de sus declaraciones.

4. - Incluso, la buena relación existente excluye la alegada falsedad en la incriminación. El buen trato que les dispensaba no se puede equiparar a una "compensación" con el ilícito perpetrado.

5. - La relevancia de la declaración de Covadonga, madre de Estrella. y pareja sentimental, al tiempo de producirse los hechos enjuiciados, del acusado apuntala más la convicción del Tribunal acerca de la reacción de la menor coincidente con las fechas de los hechos. Reconoce que el recurrente le llegó a pedir perdón.

6. - No puede existir una especie de "complot generalizado" de todos los testigos cuando existe coincidencia en "lo relevante" y no hay evidencias del alegado complot.

7. - Con la declaración de María Purificación, que es tía de Estrella y hermana de la anterior que relata que la menor le contó lo sucedido. Consta mensaje de Whatsapp sobre lo relatado.

8. - Resulta evidente al contar a su tía lo sucedido el temor y miedo de contar lo que le estaba pasando, lo que suele ocurrirle con suma frecuencia a muchos menores de edad que son víctimas de este tipo de hechos, ante situaciones de las que no saben cómo salir, lo que les produce una doble victimización radicada, tanto cuando sufren los hechos, como después de ocurrir éstos, por cuanto no le ven fin a la terminación del calvario que sufren. No saben cómo y a quién contarlo, y no saben, tampoco, si esa situación va a terminar y cuándo. Finalmente aparece una vía de escape, como aquí ha ocurrido, sin que su previo silencio pueda determinar las dudas de que los hechos han ocurrido, y que cuando lo declaran es porque concurre alguna situación de animadversión o venganza por algo que ha ocurrido.

9. - Declaración de Brigida, madre de la menor Camino. Confirmó igualmente que el hermano de doña Covadonga se puso en contacto con ella y le contó lo que había venido manifestando Estrella. La testigo, doña Brigida, habló al día siguiente con su hija quien, efectivamente, le confirmó la veracidad de aquel relato.

10. - Prueba pericial de los psicólogos (técnica CBCA). Explica el experto, además, que la actitud de ambas menores resulta compatible con una agresión o situación tal como la que ellas describen. Y confirma también que ambas tienen una afectación emocional compatible con las experiencias que aseguran haber vivido. Los peritos han actuado en los límites que les corresponde su función, ya que la valoración de la prueba es judicial, no pudiendo los peritos excederse en su función.

11. - La indeterminación de las fechas no puede conllevar a un entendimiento de que existen dudas acerca de la credibilidad de las declaraciones de las menores. Resulta evidente que en este tipo de casos los menores víctimas de estos delitos tiendan a querer olvidar estos hechos, o, además, que sean incapaces de concretar las fechas, lo que no es en modo alguno reivindicable de los menores en sus declaraciones acerca de los hechos de los que han sido víctimas.

12. - La inexistencia de lesiones físicas no puede ir asociado a que los hechos no han ocurrido. Resulta evidente que dado el tiempo en el que, por la continuidad delictiva, se han perpetrado los hechos no existan evidencias físicas de resto lesivo por el carácter repetitivo de los hechos y la distancia temporal que pueda existir entre estos y el momento en el que se ponen en conocimiento.

En consecuencia, la prueba tenida en cuenta es de cargo y suficiente para sustentar la condena, dado el acertado proceso de análisis del TSJ de la racionalidad en la valoración probatoria.

El motivo se desestima.

2.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la LECRIM, por vulneración de los principios y derechos constitucionales recogidos en el artículo 24.1 de la CE al VULNERAR EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

Nos remitimos a lo anteriormente expuesto en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo existente y el análisis llevado a cabo por el TSJ respecto a la valoración de la prueba del Tribunal.

El motivo se desestima.

3.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEY, al amparo de los artículos 847 b) y 849.1° de la LECRIM, por INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO. Por quebrantamiento de forma ex art. 851.1º LECRIM.

No existe infracción de ley por el tipo penal por la condena que se le impone al recurrente, con independencia de que, tampoco, especifique nada al respecto más allá de la cita del motivo sin concreción alguna. En todo caso, el recurrente fue condenado en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial como autor de dos delitos continuados de abuso sexual a menores con acceso carnal, y uno de ellos con prevalimiento, y de un delito de exhibicionismo.

Los hechos probados destacan que:

"PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el procesado D. Pio -cuyas circunstancias personales constan anteriormente reseñadas- mantenía una relación análoga a la matrimonio con Dña. Covadonga, conviviendo con ella y con su hija menor de edad Estrella (nacida el NUM000-2007), desde que la menor tenía tres años de edad, haciéndolo todos como una familia, junto al hijo habido entre el acusado y Dña. Covadonga, Juan Pablo., en la C/ DIRECCION000 NUM001 de Madrid. La relación entre el acusado y la menor Estrella era buena y de plena confianza, llegándole a tratar la niña como si fuese su padre.

En fecha no exactamente determinada, pero en todo caso a partir de los 5 años de edad de la menor Estrella, aprovechando su posición de pareja de la madre y de la buena relación que tenía con la menor, iba a su habitación, o bien la llevaba a su dormitorio, con ánimo de satisfacer su deseo sexual los días de la semana en que su madre entraba a trabajar antes, o bien cuando ésta se encontraba ocupada realizando tareas domésticas. Al principio le decía que le besara como si fuera su novio, que le iba a hacer un masaje, para tocarle después la vagina, el glúteo y el ano, llegando a introducirle los dedos en ambas partes y pidiendo a la menor en alguna ocasión que le tocara su pene. Estos hechos se repitieron más asiduamente cuando Estrella. tenía entre 6 y 8 años, siendo más esporádicos después, si bien cuando tenía entre 9 y 10 años, aprovechando en que se encontraban solos en la casa, llegó a penetrarla con el pene vaginal y analmente eyaculando sobre su tripa o espalda para a continuación limpiarla con toallitas húmedas.

Durante todo este tiempo el acusado enseñaba a la menor Estrella., a través de su móvil, imágenes pornográficas de parejas manteniendo relaciones sexuales y en algunas ocasiones le animaba a copiar las posiciones que se veían en las mismas.

El día 22 de abril de 2018, sobre las 21:30 horas, aprovechando el procesado que su pareja Dña. Covadonga, se encontraba recogiendo la casa, por haber tenido invitados y que Estrella., estaba, como hacía frecuentemente, en el dormitorio de la madre viendo la televisión, fue al mismo, metiéndose en la cama con la menor, introduciéndole la mano debajo de su ropa interior y realizándola tocamientos en la vagina.

Como consecuencia de estos hechos la menor está siendo objeto de un seguimiento e intervención por una psicóloga terapeuta.

SEGUNDO.- Resulta probado y así se declara que en el año 2016 entraron a vivir en la casa de C/ DIRECCION000 n° NUM001 de Madrid, Dña. Brigida, su marido y su hija menor, Camino (nacida el NUM002-2005), a quienes el acusado y su pareja habían alquilado una habitación, viviendo allí unos dos años, teniendo Camino. 10 años cuando entraron a vivir y 12 cuando se marcharon de la casa.

Camino. dormía en la habitación de Estrella, junto a ella. Las menores se llevaban bien y en un momento Estrella contó a Camino. los tocamientos que le hacía el acusado, informando Estrella después a D. Pio que se lo había contado a Camino y a partir de entonces, el acusado, guiado por el mismo ánimo y propósito, comenzó a realizar tales actos sexuales con Camino. Así, un día entró en la habitación, le quitó la ropa y comenzó a darle un masaje en la espalda para luego empezar a tocarle el pecho y la vagina, repitiéndose esto varias veces a la semana, cuando sus padres y la madre de Estrella. se habían ido a trabajar temprano por la mañana y las niñas se quedaban solas con el procesado y su hijo menor Juan Pablo. El acusado introducía los dedos en la vagina y el ano de Camino, llegando a penetrarla analmente, parando algunas veces, cuando la niña decía que le dolía, mientras que en otras ocasiones le decía que aguantara, llegando a eyacular en su espalda y tripa, limpiándola después con toallitas húmedas.

Al igual que hacía con Estrella. D. Pio enseñó, en varias ocasiones vídeos en su móvil de personas manteniendo relaciones sexuales Como consecuencia de estos hechos la menor está siendo objeto de un seguimiento e intervención por una psicóloga terapeuta.

TERCERO.- Los tocamientos, penetraciones y actos de naturaleza sexual que el acusado realizó a cada una de estas menores desde que comenzaron los abusos a Camino., fueron en presencia de la otra menor, de manera que Camino presenció lo que el acusado hacía a Estrella. y ésta lo que le hacía a Camino.

CUARTO.- El procesado D. Pio ha estado privado de libertad por estos hechos los días 25 y 26 de abril de 2018, en que inicialmente fue puesto en libertad, procediéndose de nuevo a su detención el 30 de abril de 2018 y decretándose su prisión provisional el 1 de mayo de 2018, situación en la que permanece desde entonces.

Por Auto de 26 de abril de 2018 se decretó el alejamiento del procesado respecto de la menor Estrella"

Hay subsunción de los hechos en los tipos penales objeto de condena.

En efecto, como expusimos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 206/2019 de 12 Abr. 2019, Rec. 10475/2018 "En referencia a la continuidad delictiva, que se discute su aplicación en este caso por el recurrente, debemos apuntar, que este Tribunal ha apreciado la continuidad delictiva en aquellos supuestos en que se trata de ataques a un mismo sujeto pasivo ejecutados en el marco único de una relación sexual, de una cierta relación, mantenida en el tiempo y obedeciendo a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo ( SS de 10 de julio de 2002 , 13 de mayo de 2005 , 5 de noviembre de 2008 y 19 de abril de 2010 ). Por el contrario, ha estimado que existe unidad natural de acción cuando se dan dos o más actos de contenido sexual si el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio temporal, por ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia de un mismo dolo. En este segundo supuesto no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno solo que absorbe o consume en la infracción penal más grave las que lo son menos, sin que se trate de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación y sobre una misma persona ( Sentencia de 19 de abril de 2010 y auto de 10 de abril de 2014). En nuestra sentencia núm. 265/2010, de 19 de febrero, señalábamos que "cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva"."

Por otro lado, no hay infracción del principio "in dubio pro reo".

Este Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma reiterada sobre esta cuestión, siendo fiel reflejo del criterio de la Sala la STS 143/2013 de 28 Feb. 2013, Rec. 10977/2012 en donde se recogen los aspectos fundamentales de ese derecho anclado en el art. 24.2 CE.

Por ello, el examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción, así como la diferencia con el "in dubio pro reo".

a.- Dos principios básicos.

1. Derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas.

   Como venimos afirmando, el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4).

   En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9, ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

   En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

   Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).

   Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

   En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración", en comprobar "que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"; y en "supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante".

   Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE "se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

   Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

   1. El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

   2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

   3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006).

2. El principio "in dubio pro reo",presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr).

   Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

   El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1).

   b.- Diferencia entre presunción de inocencia y principio in dubio pro reo.

   Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria, aunque es preciso destacar que con arreglo a la más reciente doctrina constitucional cada vez son menos las mismas y se decanta hacia la reconducción de la figura de la presunción de inocencia, donde descansa el haz del alegato relativo a cuestionar el déficit, en su caso, de la prueba de cargo.

   La presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo.

   Ello no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda ". ( STS 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4).

   Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7).

   Es verdad que en ocasiones el tribunal de instancia no plantea así la cuestión, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un sólo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiese condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

   La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).

   En ese sentido la STS 999/2007, de 26-11 con cita de la STS 939/98, de 13-7, recordaba que el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo.

   c.- ¿Cuándo cabe invocar el principio in dubio pro reo?

   1. - El principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda.

   2. - Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".

      Por otro lado, como ya dijimos en la STS 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 "el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

      ¿Y qué es lo que debe comprobar esta Sala del Tribunal Supremo en estos casos?

   1. - Que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

   2. - Se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).

      En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   1. - En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   2. - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   3. - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

      ¿Dónde está el límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba?

      Como establece la STS. 1507/2005 de 9.12:

      "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral.

   1. - Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.

   2. - Cómo lo dice.

   3. - Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

      Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio".

      b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical.

      Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

      En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

      En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

      Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

      ¿Y qué es lo que puede comprobar y controlar esta Sala del Tribunal Supremo?

   1. - Aspecto negativo: No le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes.

   2. - Aspecto positivo: Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables.

      ¿Cuándo existirá "justificación de la duda"?

      Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva.

      ¿Qué dos cuestiones son claves en la apreciación del Tribunal de Instancia?

   1. - Es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida.

   2. - Es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza.

      a.- Sin lo primero (prueba de cargo y válida) es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia.

      b.- Si falta lo segundo (convencimiento y certeza), porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo".

      c.- Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

      Alcance del control casacional respecto a la presunción de inocencia:

      Se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena (SSTC. 68/9, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009).

      Pues bien, se ha expuesto en el FD nº 2 de la presente resolución la existencia de prueba de cargo y bastante. El Tribunal no ha dudado. No existe posibilidad de la duda en este caso. La certeza viene determinada por la claridad y concreción de la prueba sobre las agresiones sexuales a las menores y con el detalle de qué prueba se tuvo en cuenta para condenar.

      Aunque se cita el quebrantamiento de forma ex art. 851.1 LECRIM no se desarrolla en modo alguno, y no existe en el resultado de hechos probados ninguna manifiesta contradicción en los mismos, y su redacción es correcta en orden a, de ellos, determinar la condena. No hay insuficiencia, ni contradicción.

      El motivo se desestima.

4.- POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo de los artículos 847 b) y 849.2° de la LECRIM, POR ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, designando como particulares el testimonio completo de las actuaciones junto con la grabación del juicio Oral.

No existe un desarrollo de este motivo en el recurso. Pero es que, además, la cita expositiva del motivo determina su inmediata desestimación en cuanto refiere que se designa "el testimonio completo de las actuaciones junto a la grabación del juicio oral.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

El motivo se desestima dada la falta de concreción y ausencia explicativa.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).