STS 1091/2020, 9 de Diciembre de 2020

Con fecha 19 de junio de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Pontevedra, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimando la demanda interpuesta por D. Florentino frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaro el derecho del actor a percibir el complemento del 20% sobre la pensión de Incapacidad Permanente Total que viene percibiendo, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y alas consecuencias legales que se deriven de la misma".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- D. Florentino, nacido el NUM000 de 1951, con D.N.I. NUM001 tiene reconocida pensión de invalidez permanente total cualificada por resolución del I.N.S.S. de fecha 29 de marzo de 2011, con una base reguladora de 1561,24€.

2. - Al demandante le fue reconocida una pensión por parte de Alemania con efectos del 1 de abril de 2017 y cuantía mensual de 106,42€, resolviendo el I.N.S.S. en fecha 7 de marzo de 2017 suprimir por realizar trabajos, el incremento del 20% de la base reguladora de su pensión, reduciéndola de 1206,46€ a 884,74€. Frente a esta decisión interpuso reclamación previa que fue desestimada en fecha 18 de abril de 2017".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, en autos nº 221/2017, seguidos a instancia de D. Florentino contra la recurrente, resolución que se mantiene en su integridad".

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Bellón Blasco, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante escrito de 13 de marzo de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 7 de abril de 2016 (rec. 60/2016). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 196.e LGSS en relación con el art. 38 del Decreto 2530/1970 y el art. 6 del Decreto 1646/1972.

Por providencia de esta Sala de 22 de febrero de 2019 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

No habiéndose personado la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate.

Debemos decidir ahora si puede compatibilizarse el complemento de la Incapacidad Permanente Total (IPT) que la convierte en "cualificada" (IPTC) con una pensión de jubilación abonada por la Seguridad Social de otro Estado de la Unión Europea (UE).

1. Datos relevantes del caso.

   Reproducidos más arriba los hechos que el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra considera acreditados, e inatacados en suplicación, a nuestros afectos basta con reproducir ahora unos pocos:

   1. El trabajador (nacido en 1951) percibe una pensión de IPTC, que le fue reconocida mediante Resolución del INSS fechada en marzo de 2011.

   2. Con efectos de abril de 2017 la Seguridad Social alemana le reconoce una pensión (de 106,42 € mensuales).

   3. En marzo de 2017 el INSS acuerda eliminar el abono del 20% (reduciéndola de 1206 € a 884 € mensuales), basándose en que el pensionista realizaba trabajos.

2. Sentencias dictadas en el procedimiento.

   1. Mediante sentencia 223/2017 de 19 junio el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra estima la demanda y declara el derecho del actor a percibir el complemento del 20%. Deja constancia de la diversidad de respuestas judiciales que la cuestión ha recibido y justifica su opción porque el art. 196.2 LGSS nada dice sobre la incompatibilidad del derecho al complemento con los ingresos sustitutivos del trabajo (solo se refiere al empleo en sí mismo).

   2. La STSJ Galicia de 24 de enero de 2018 (recurso de suplicación nº 3534/2017) confirma la de instancia, desestima el recurso del INSS y declara el derecho a percibir el referido complemento del 20%. Veamos sus líneas argumentales.

   1. ) La pensión de jubilación alemana no puede asimilarse a una pensión de jubilación española.

   2. ) El art. 196.2 LGSS ( art. 141.2 LGSS/1994) no establece incompatibilidad con la percepción de pensiones de jubilación sino con actividades productivas.

   3. ) El Reglamento CE 883/2004 (art. 53.3.a) solo permite tener en cuenta el pago de prestaciones por otro Estado cuando así está establecido claramente, lo que no es el caso.

   4. ) La escasa cuantía de la pensión de jubilación hace que no desaparezca la finalidad perseguida con el abono del complemento.

   5. ) Tras el RDL 5/2013 la pensión de jubilación es compatible con un trabajo, aunque minorando su cuantía.

3. Recurso de casación unificadora.

   En la representación que ostenta, con fecha 13 de marzo de 2018, la Letrada de la Administración de la Seguridad Social interpone recurso de casación unificadora, estructurado en un único motivo.

   Expone que resulta necesario determinar si un pensionista de incapacidad permanente total cualificada tiene o no derecho a seguir percibiendo el incremento del 20% cuando se le ha reconocido una pensión de jubilación por otro Estado (con independencia de la escasez de su cuantía).

   Analiza la resolución de contraste y denuncia que la sentencia recurrida desconoce lo previsto por el art. 196.2 LGSS, el artículo 6º del Decreto 1646/1972 de 23 julio y la doctrina de la Sala Cuarta, así como las previsiones del Reglamento 883/2004.

   Expone la regulación del complemento por IPTC, subrayando que la incompatibilidad con el desarrollo de un trabajo es automática y no permite opción alguna. Esto mismo debe suceder con el percibo de una pensión de jubilación, con independencia de cuál sea su cuantía.

   Asimismo entiende que el artículo 5 del Reglamento 883/2014 conduce a la incompatibilidad preconizada y expone abundante jurisprudencia comunitaria para concluir que no estamos ante un supuesto en que deban operar las cláusulas anticúmulo.

   Finaliza su exposición argumental interesando "la suspensión del presente procedimiento de recurso hasta que el tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre la interpretación que debe darse" a lo expuesto, por estar en curso la cuestión prejudicial C-431/16.

4. Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 11 de marzo de 2019 la representante del Ministerio Fiscal ante esta sala Cuarta emite el Informe pedido por el artículo 226.3 LRJS, considerando concurrente la contradicción y advirtiendo que el recurso no puede prosperar al estar ya resuelta la materia por la STS de 9 de octubre de 2018 (rcud. 3249/16), dictada por el Pleno de la Sala y seguida por otras varias.

5. Preceptos básicos.

   Por razones cronológicas aquí son aplicables las previsiones de la LGSS/2015 puesto que la Resolución impugnada es de marzo de 2017 y ya desplegaba sus efectos la LGSS/2015 aprobada mediante Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 octubre, aunque su contenido es idéntico al de los preceptos de la LGSS/1994.

   1. Conforme al art. 196.2.II LGSS ( art. 139.2.II LGSS/1994) al beneficiario de IPT se le incrementa la pensión en el porcentaje fijado reglamentariamente " cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior".

      El art. 6º del D. 1646/1972, de 23 de junio, después de señalar que el derecho al incremento de la pensión se reconocerá a los trabajadores declarados en dicha situación a partir del 1 de julio de 1972, añade que el incremento " consistirá en un 20% de la base reguladora que se tome para determinar la cuantía de la pensión".

   2. Por su lado, el artículo 198.1 LGSS ( art. 141.1 LGSS/1994) (" Compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por invalidez permanente") establece lo siguiente en su apartado 1:

      En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.

      De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en artículo 196.2 y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social.

Análisis de la contradicción.

Por constituir un presupuesto procesal cuya concurrencia debemos controlar necesariamente, debemos examinar de inmediato si las sentencias opuestas por la Entidad recurrente son realmente contradictorias.

1. Exigencia legal y jurisprudencial.

   El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Sentencia de contraste.

   El recurso designa como referencial la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Navarra, de 7 de abril de 2016 (rec. 60/2016).

   Esta resolución considera incompatible la percepción del incremento del 20% propio de la pensión por incapacidad permanente total con el disfrute de una pensión por vejez (jubilación) a cargo de la Seguridad Social de Suiza. Confirma así la sentencia de instancia desestimando el recurso de suplicación presentado por el pensionista demandante.

   Aplica la misma normativa nacional (y europea) de la sentencia recurrida, si bien a la luz de la jurisprudencia de esta Sala Cuarta (SSTS 26 enero 2004, rcud 4433/2002 y 13 abril 2005, rcud 1785/2004), así como de diversos Autos (como el de 18 noviembre 2015, rcud 1847/2015) mantiene la incompatibilidad entre el incremento del 20% propio de la incapacidad permanente total cualificada y la obtención de rentas bien del trabajo bien sustitutivas del trabajo, con inclusión entre estas últimas de las pensiones por jubilación devengadas en España o fuera de España.

3. Contradicción existente.

   En este caso resulta evidente la identidad sustancial en las pretensiones, en los fundamentos o debates jurídicos y en los hechos más relevantes de las sentencias concurrentes. En ambos casos el INSS considera que existe incompatibilidad entre la pensión foránea y el complemento del 20%. En los dos está en juego la interpretación de las previsiones de la LGSS en conexión con las del Reglamento Comunitario sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social.

   Pese a ello la sentencia recurrida admite la compatibilidad de la incapacidad permanente total cualificada con la obtención de una pensión por jubilación de origen extranjero (Alemania), cuando la sentencia de contraste, con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala, llega justo a la conclusión contraria.

La jurisprudencia invocada por el recurso y la sentencia referencial.

Coherente con la finalidad del precepto (suplementar los ingresos de quien teóricamente podría realizar otra actividad productiva pero es improbable que la consiga) es la previsión conforme a la cual el incremento del 20% queda en suspenso mientras el beneficiario desarrolla una actividad productiva de las que dan lugar a la inclusión en el sistema de la Seguridad Social ("un empleo" decía el art. 6.4 del Decreto 1646/1972, que hay que entender corregido por el art. 141.1.II LGSS), o bien percibe el desempleo generado por ella.

1. Doctrina de la Sala sobre incompatibilidad del complemento.

   Tanto la sentencia referencial cuanto el recurso del INSS basan su posición en la doctrina sostenida por esta Sala Cuarta. Recordemos su contenido.

   Las SSTS 26 enero 2004 (rec. 4433/2002) y 13 abril 2005 (rec. 1785/2004) sostienen los siguiente:

   El artículo 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social intenta cubrir el posible vacío de recursos económicos provocado por las circunstancias que menciona al dificultar la obtención de empleo. En el caso del demandante y en el de la sentencia de contraste ese vacío es inexistente porque las pensiones de jubilación a las que no es preciso renunciar por su compatibilidad con la pensión por incapacidad tiene como razón de ser suplir la falta de rentas procedentes del trabajo, en su totalidad, motivada por la edad. Desaparece por tanto la finalidad perseguida por el artículo 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social en el párrafo segundo ya que de otra manera se haría de mejor condición a quien se apartase del mercado laboral por su voluntad, no es obligatorio el cese en la actividad en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, que quien se mantiene en dicho mercado, obtiene trabajo y al mismo tiempo ostenta la condición de inválido permanente total, para otra profesión u oficio.

   Tales sentencias contemplan el caso de pensión de jubilación abonada por la Seguridad Social española y aquí estamos ante la sufragada por Alemania. Por lo tanto, no puede decirse que las sentencias en cuestión contengan la doctrina aplicable para resolver el presente recurso o que lo planteado haya sido solucionado por aquéllas.

   Pero también es cierto que en varias ocasiones hemos entendido que la solución debiera ser la expuesta cuando se está ante pensión abonada por la Seguridad Social de otro Estado. Así ha sucedido, por ejemplo, en los Autos de 11 septiembre 2014 (rec. 426/2014), 24 febrero 2015 (rec. 2456/2014) 18 noviembre 2015 (rec. 184/2015), 11 mayo 2017 (rec. 2998/2016). Todos ellos abordan la compatibilidad de la pensión de IPTC con una pensión abonada por sistema de Seguridad Social de otro Estado e inadmiten el recurso de casación unificadora interpuesto por entender que versa sobre cuestión ya clarificada, manifestando que:

   "Es irrelevante la contradicción alegada en el recurso, pues la doctrina aplicada por la sentencia recurrida es coincidente con la doctrina unificada por las SSTS de 26 de enero de 2004 y 13 de abril de 2005 ( R. 4433/2002 y 1785/2004 )".

2. Matización de la doctrina y cambio del criterio de la Sala.

   Digamos ya que el criterio sostenido en los Autos reseñados, que parifican la percepción de una pensión de jubilación pagada por el sistema español de Seguridad Social con la satisfecha por otros países de la UE o del Espacio Económico Europeo, ha sido corregido a partir de nuestra STS 698/2018 de 29 junio, dictada por el Pleno de esta Sala Cuarta.

   La razón es doble. Por un lado, debemos considerar lo diferente que resulta que el mismo sistema abone dos prestaciones (supuesto de nuestras sentencias) a que lo hagan dos distintos sistemas de Seguridad Social y que cada uno de ellos atienda solo a las cotizaciones realizadas en el seno del mismo (supuestos de nuestros Autos). Por otro lado, de modo decisivo, hemos de atenernos a la doctrina derivada de la STJUE de 15 marzo 2018 (C-431/16, Blanco Marqués).

   Más arriba hemos indicado que la Entidad recurrente había interesado la suspensión del presente procedimiento hasta que el Tribunal de Luxemburgo dictase sentencia en el citado asunto 431-16, dada la evidente similitud del mismo con el ahora afrontado. El excesivo retraso que en la resolución de los asuntos impone a esta Sala el elevado número de casos pendientes y la limitación de medios humanos para acometerlos ha propiciado que no resulte necesario realizar pronunciamiento alguno sobre la solicitada suspensión, puesto que el asunto ha accedido a la fase de deliberación tras haberse resuelto la cuestión prejudicial C- 431/16.

Doctrina actual de la Sala.

La doctrina fijada en la referida STS 698/2018 de 29 junio ha sido reiterada en numerosas ocasiones, cual sucede en las SSTS de 9 de octubre de 2018 (3), ( rrcud. 3249/2016, 1095/2017 y 1456/2017), 13 de noviembre de 2018 (rrcud. 3902/2017 y 4401/2017), 15 de noviembre de 2018 ( rcud. 4151/2017), 13 marzo 2019 ( rcud. 3415/2017), 18 marzo 2019 ( rcud. 42/2018), 7 mayo 2020 ( rcud. 1096/2018) y 19 mayo 2020 ( 2) (rcud. 115/2018 y 2285/2018).

Evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley nos llevan a aplicar reiterar las consideraciones allí contenidas. Y es que la STJUE de 15 marzo 2018 (C-431/16, Blanco Marqués), sobre la base de las previsiones contenidas en los Reglamentos comunitarios sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social concluyó que no cabe negar la compatibilidad del complemento por IPTC con la pensión de jubilación abonada por otro Estado cuyo sistema de Seguridad Social queda bajo el ámbito aplicativo de la norma. Sin perjuicio de remitir a sus argumentos, basta ahora con recordar las conclusiones a que accede la sentencia del Tribunal de Luxemburgo a que nos venimos refiriendo.

1) Una disposición nacional como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual el complemento de pensión de invalidez permanente total queda suspendido durante el período en el que el beneficiario de la pensión percibe una pensión de jubilación en otro Estado miembro constituye una cláusula de reducción en el sentido del Reglamento.

2) El Reglamento debe interpretarse en el sentido de que el concepto de "legislación del primer Estado miembro" que figura en dicha disposición incluye la interpretación que un órgano jurisdiccional supremo ha realizado de una disposición legislativa nacional.

3) Un complemento de pensión de incapacidad permanente total y una pensión de jubilación adquirida por el mismo trabajador en otro Estado son de la misma naturaleza en el sentido del Reglamento.

4) El Reglamento debe interpretarse en el sentido de que una norma nacional que prohíbe la acumulación, como la que se deduce del artículo 6 del Decreto 1646/1972, no es de aplicación a una prestación calculada sin totalización si esta prestación no está incluida en el anexo del mismo Reglamento.

Resolución.

Lo expuesto conduce, como la propia Entidad Gestora anticipaba, a que debamos desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto. La sentencia recurrida contiene doctrina acertada: la percepción del 20% de complemento sobre la pensión de IPTC es compatible con la pensión de jubilación abonada por Alemania.

El artículo 53.3.a) del Reglamento UE 883/2004, sobre Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social regula la compatibilidad entre pensiones de la misma naturaleza (como son las de IP y jubilación) y establece que a esos fines solo es posible tener en cuenta las prestaciones adquiridas en otro Estado miembro cuando la legislación nacional establezca que se tengan en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en el extranjero. Nuestro legislador no ha aprobado hasta la fecha una previsión semejante. La claridad de la norma en cuestión (similar al precedente artículo 46.bis.3.a del Reglamento 1408/1971), su especificidad (va referida a los supuestos de previsiones sobre compatibilidad o "acumulación") y la doctrina de la STJUE Blanco Marqués (aunque allí se trata de pensión abonada por Suiza) abocan a esa conclusión.

En tal sentido hemos de abandonar expresamente el criterio sostenido por diversos Autos, como los antes citados, conforme a los cuales es trasladable a ese tipo de supuesto la doctrina unificada de SSTS 26 enero 2004 (rec. 4433/2002) y 13 abril 2005 (rec. 1785/2004) respecto de incompatibilidad del complemento en cuestión con el abono de pensión de jubilación por el propio sistema español de Seguridad Social.

Dispone el artículo 235.1 LRJS que nuestra sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita. Siendo esto último lo que acaece, debemos actuar en consecuencia.