ATS, 16 de Diciembre de 2020

La representación procesal de Abanca Corporación Bancaria, S.A. presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 3 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14.ª), en el rollo de apelación n.º 754/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1389/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 44 de Barcelona.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Rafael Silva López, en nombre y representación de Abanca Corporación Bancaria, S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 24 de octubre de 2018 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de D.ª Violeta y D.ª Arturo presentó escrito ante esta Sala con fecha 23 de septiembre de 2018 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 28 de octubre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 13 de noviembre de 2020 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 12 de noviembre de 2020 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D.ª Violeta y D.ª Arturo, interpuso demanda contra NCG Banco, S.A. (hoy Abanca Corporación Bancaria, S.A.), en ejercicio de acción de anulación por error en el consentimiento de participaciones preferentes de fecha 25 de mayo de 2009 por un importe total de 500.000 euros, reclamando una vez deducido el importe de la venta de acciones la cantidad de 361.219,06 euros. En la demanda, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1265, 1300 y 1303 del Código Civil se alega la nulidad del contrato por error en el consentimiento, derivado de la ausencia de firma y aceptación del mismo, indicando su condición de trabajadores autónomos, ajenos al sector bancario, así como su desconocimiento de los productos financieros. La parte demandada se opuso alegando que no existe error en el consentimiento en tanto que fue la propia parte demandante la que se interesó por los productos financieros de alta rentabilidad, dándoseles una información adecuada y suficiente, con entrega del tríptico informativo, habiendo sido adquiridas las participaciones preferentes con pleno conocimiento de las demandantes.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. En concreto considera que las firmas obrantes en la orden de compra no ha quedado acreditado que fueran falsas, añadiendo que los demandantes eran empresarios, constando en la orden de compra la naturaleza del producto y sus riesgos.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14.ª, fecha 3 de octubre de 2017, la cual estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de estimar parcialmente la demanda, declarando nula por error en el consentimiento la orden de compra de participaciones preferentes de fecha 25 de mayo de 2009, con restitución recíproca de las prestaciones.

Más en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora es objeto de recurso rechaza la existencia de nulidad de dicha orden por falsedad de las firmas, estimando la acción de anulabilidad por error en el consentimiento al considerar probado que los demandantes eran clientes minoristas con un perfil conservador, que las participaciones preferentes son un producto complejo y que la entidad bancaria no suministró a los demandantes una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, considerando que los demandantes compraron dicho producto con el consentimiento viciado por error, error que fue excusable.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en un único motivo, en el que tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las siguientes sentencias:

- Las sentencias de esta Sala de fechas 20 de noviembre de 1989, 22 de mayo de 2006, 21 de noviembre de 2012, 29 de octubre de 2013, 20 de enero de 2014 y 17 de febrero de 2014, relativas a los requisitos precisos para apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento.

- Las sentencias de esta Sala de fechas 12 de febrero de 1979 y 6 de febrero de 1998, las cuales declaran el carácter excepcional en la apreciación de los vicios del consentimiento.

- Las sentencias de esta Sala de fechas 25 de noviembre de 2000 y 21 de abril de 2004, las cuales establecen la presunción iuris tantum de la validez de los contratos.

- Las sentencias de esta Sala de fechas 8 de febrero de 1993, 21 de mayo de 1997 y 21 de noviembre de 2012, las cuales declaran la necesidad del análisis del momento de la contratación para determinar la concurrencia del error vicio del consentimiento.

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento. En concreto solicita que se reitere la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que para que el error en consentimiento invalide el contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 1265 del Código Civil es indispensable que sea esencial, recayendo sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiera dado lugar a su celebración, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, siendo en todo caso excepcional la apreciación de dicho vicio del consentimiento. Señala al efecto que la demandante conocía las características del producto habiendo sido debidamente informada sobre los riesgos y costes de cancelación del producto.

En el recurso extraordinario por infracción procesal se formula un motivo único en el que, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC, se denuncia la vulneración del art. 218.1 LEC, en relación con el artículo 216, alegando la incongruencia extrapetita de la sentencia recurrida al acoger una acción no ejercitada por la parte demandante.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

Debe tenerse en cuenta la sentencia de esta Sala de fecha a 4 de febrero de 2016, recurso n.º 2860/2012, establece lo siguiente:

"[:::] 11.- Hemos declarado también que en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento.

Asimismo, en estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 460/2014, de 10 de septiembre, "la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente".

Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Como ya declaramos en las sentencias 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, entre otras, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal [...]"

Asimismo la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2016, rec. 2578/13, indica lo siguiente:

"[...] Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico. [...]".

Igualmente esta Sala ya se ha pronunciado sobre la entrega de los folletos informativos, en concreto la sentencia de esta Sala 360/2017, de 7 de junio, recurso n.º 2536/2014, señala lo siguiente: "[...] Consecuencia de todo ello es que ese deber de información no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige "una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos" (por ejemplo, sentencias 163/2017, de 8 de marzo, y 201/2017, de 24 de marzo).[...]".

En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se considera probado que las demandantes son minoristas, carentes de conocimientos financieros y de perfil conservador, que las participaciones preferentes son un producto complejo y que la entidad bancaria no suministró a los demandantes una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, considerando que los demandantes compraron dicho producto con el consentimiento viciado por error, error que fue excusable, elementos fácticos los expuestos que son absolutamente eludidos en el recurso de casación.

En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012, entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011, 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013, recurso n.º 1162/2012, y de 21 de enero de 2014, recurso n.º 285/2013), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, a la que anteriormente se ha hecho mención, se considera acreditado que el cliente no supo el alcance del riesgo de las operaciones que firmó y que no hubo la información exigible por parte del banco, de suerte que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.

Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006, 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.4ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC, de inexistencia de interés casacional pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, el motivo único articulado incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, pues ninguna incongruencia existe en la sentencia recurrida en tanto que la actora ejercitó la acción de anulación por error en el consentimiento por defectuosa información de la entidad bancaria, cuestión a la que se hizo referencia en la sentencia de primera instancia para denegarla, que fue objeto de recurso de apelación por la demandante y sin que la parte demandada, ahora recurrente, en su oposición al recurso de apelación, hiciera mención alguna a esa incongruencia que ahora alega, discutiendo el perfil de los demandantes y afirmando que la información suministrada fue correcta.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Añadir que, como afirma el auto de esta Sala, de 8 de julio de 2015, la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88, 196/88 y 216/98); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83, 294/94 y 23/99), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213 /98 y 216/98).

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.