STS 1036/2020, 25 de Noviembre de 2020

Con fecha 19 de enero de 2018 el Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- El demandante, nacido el NUM000.1957, con DNI nº NUM001 y NUM002, acredita cotizados en las siguientes empresas, las cuales han explotado sucesivamente la cantera "LA SOLANA" de Viguera (La Rioja), los siguientes períodos:

El actor trabajó en esa cantera en los siguientes puestos: -perforista hasta el año 2000.-perforista y artillero durante los años 2001 y 2002. -Perforista, artillero y operador de plante durante los años 2003 y 2004. -Perforista durante 20005. -Operador de planta durante 206-2007. -Artillero y operador de planta en los años siguientes hasta 2012.

2. - Desde el 10.08.2013 está en desempleo, habiendo agotado la correspondiente prestación con efectos del 25.07.2015.

3. - Con fecha 1.08.2015 falleció su esposa Dª Vicenta, sufriendo a consecuencia de ello depresión reactiva desde entonces.

4. - Con fecha 22.01.2016 fue declarado afecto de incapacidad permanente y total para su profesión habitual con efectos del 7.01.2016.

5. - Con fecha 12.04.2017 presentó ante el INSS solicitud de jubilación, denegada por Resolución de 21.04.2017 por las siguientes causas: Por no tener cumplida la edad correspondiente en la fecha de la solicitud para poder causar derecho a pensión de jubilación, sin estar en alta ni en situación asimilada a la de alta, según lo dispuesto en los artículo 205.1.A ) y 3 y la Disposición Transitoria Séptima de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (BOE 31.10.2015). Formulada por el trabajador y contra la anterior, reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 30.05.2017.

6. - En abril 15 fue incluido en LEQ para intervención de hernia inguinal izquierda. En agosto 2016 fue derivado a cirugía para valorar intervención (también) por dolor y bulto en ingle derecha, siendo derivado para exeresis de hernia inguinal derecha del 15.03.2017. En enero 16 fue diagnosticado de glaucoma, con pérdida de agudeza visual bilateral, siendo intervenido en Barcelona (esclerectomía profunda no perforante + facoemulsificación) con implante de lente intraocular (nota de 30.06.2017)".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Fructuoso frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las entidades gestoras demandadas de las pretensiones formuladas en su contra".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el actor ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, la cual dictó sentencia en fecha 5 de abril de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se estima el recurso de suplicación interpuesto por D. Fructuoso contra la sentencia 20/18 del Juzgado de lo Social nº Tres de Logroño de fecha 19 de enero de 2018, revocando dicha resolución, y, estimando la demanda rectora del proceso, declaramos el derecho del demandante a la pensión de jubilación, condenando a las partes a estar y pasar por tal pronunciamiento".

Por la letrada de la Administración de la Seguridad Social se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 26 de abril de 2005 -rec. 2000/2003-. Considera que infringe, mediante una interpretación errónea, lo preceptuado en los artículos 205.1 y 3 y 206.1 de la LGSS, en relación con el art. 22 de la Orden de 3 de abril de 1973 y el RD 3255/83.

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación y alegaciones, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de interesar que se declare la improcedencia del recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2020, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión a resolver es la de determinar si, en aplicación de lo establecido en el art. 22 de la Orden de 3 de abril de 1973, para la aplicación y desarrollo del Decreto 298/1973, de 8 de febrero, sobre actualización del Régimen Especial de la Seguridad Social para la minería del carbón, puede considerarse en situación asimilada al alta, a efectos de acceder a la pensión de jubilación anticipada en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS), a quien ha sido declarado en incapacidad permanente total en dicho régimen, y ha prestado servicios en una empresa minera no perteneciente al sector de la minería del carbón.

En lo que ahora interesa, ese precepto legal dispone: "Los pensionistas por invalidez permanente total para la profesión habitual de este régimen especial serán considerados en situación asimilada a la de alta al exclusivo efecto de poder causar la pensión de jubilación de dicho régimen de acuerdo con las normas que regulan esta prestación y con aplicación de las que establecen en el presente artículo". Tras lo que seguidamente desarrolla el régimen jurídico aplicable a esa clase de pensión de jubilación, en los términos que más adelante veremos.

La sentencia del juzgado de lo social desestima la demanda, y ratifica la resolución administrativa que denegó la pensión de jubilación anticipada por no encontrarse el solicitante en situación asimilada al alta.

El recurso de suplicación formulado por el demandante ha sido estimado en la sentencia de la Sala Social del TSJ de La Rioja de 5 de abril de 2018, rec. 81/2018, que se acoge a la doctrina de la STS 8/6/1992, rcud. 1894/1991, para entender que la precitada Orden Ministerial es extensible a todos los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente total en el RGSS, en razón de la actividad laboral desempeñada en cualquier tipo de empresa minera, aunque no pertenezcan al sector de la minería del carbón, y no se encuentren por lo tanto incluidos en el Régimen Especial de la Minería del Carbón (REMC).

2. - Recurre en casación para la unificación de doctrina el INSS, denunciando infracción de los arts. 205.1 y 3 y 206.1 LGSS, en relación con el art. 22 de la Orden de 3/4/1973 y RD 3255/1983.

   Sostiene que lo dispuesto en el art. 22 de aquella orden debe limitarse a los trabajadores de la minería del carbón incluidos en ese régimen especial de seguridad social, sin que pueda hacerse extensible a quienes se les ha reconocido la incapacidad permanente total en el régimen general de la seguridad social, por trabajos en empresas mineras de explotaciones no carboníferas.

   Invoca de contraste la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 26 de abril de 2005, rec. 2000/2003.

3. - En su escrito de impugnación interesa el trabajador la desestimación del recurso, alegando a tal efecto que la cuestión controvertida en el litigio versaba sobre la posibilidad de aplicar la doctrina flexibilizadora y humanista sobre el requisito de alta, por lo que no habría contradicción con la sentencia referencial en la que no se ha tratado esa problemática.

   A lo que añade que la discusión relativa a la aplicación de lo previsto en la Orden de 3 de abril de 1973 es ajena al debate procesal, y se ha planteado por parte del INSS como cuestión nueva en el recurso de casación.

   El Ministerio Fiscal acepta la existencia de contradicción, e informa en favor de la desestimación del recurso.

1.- Debemos resolver en primer lugar si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

2. - En el caso de la sentencia recurrida los elementos relevantes a estos efectos, son como siguen: 1º) El trabajador, nacido el NUM000/1957, ha venido prestando servicios en el RGSS para una empresa minera no perteneciente a la minería del carbón; 2º) Desde 10/8/2013 se encuentra en situación legal de desempleo, agotando la correspondiente prestación el 25/7/2015; 3º) Es declarado en incapacidad permanente total por enfermedad común en el RGSS con efectos de 7/1/2016; 4º) Al cumplir los 60 años de edad solicita la jubilación anticipada en fecha 12/4/2017, que le fue denegada en resolución del INSS, por no tener cumplida la edad reglamentaria para acceder a la jubilación, sin estar de alta ni en situación asimilada, conforme a lo dispuesto en el art. 205.1 a) y Disposición Transitoria Séptima LGSS; 5º) En fecha 1/8/2015 falleció su esposa, sufriendo depresión reactiva desde entonces. Con posterioridad ha padecido diferentes patologías por hernia inguinal, y glaucoma del que fue intervenido con implante de lente intraocular.

   La sentencia del juzgado desestima la demanda. Señala que no se cuestiona la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación, ya que el trabajador ha prestado servicios en una empresa minera, pero niega que se encuentre en situación de alta o asimilada, sin que pueda aplicarse lo dispuesto en el art. 205. 3 LGSS, que únicamente exime de ese requisito a quienes hayan cumplido la edad ordinaria de jubilación. Acaba rechazando la aplicación de la doctrina flexibilizadora en la exigencia del requisito de alta, porque no considera especialmente graves las dolencias acreditadas por el actor a esos efectos.

   La sentencia recurrida explica que el recurso de suplicación formula una doble pretensión. Por una parte, que el cumplimiento del requisito de alta debe valorarse con un criterio flexible y humanizador; y de otra, que resultaría aplicable la normativa prevista para la minería del carbón, que contempla el reconocimiento de la incapacidad permanente total como situación asimilada al alta.

   Tras exponer esos antecedentes, analiza exclusivamente la cuestión relativa a la aplicación al caso de la normativa legal prevista para los trabajadores de la minería del carbón, para concluir que el art. 22 de la Orden de 3 de abril de 1973 reconoce a los pensionistas de IPT en situación asimilada al alta, y que esta previsión es igualmente aplicable a todos los trabajadores que han prestado servicios en empresas mineras no carboníferas.

   Se acoge para ello al criterio de la STS 8/6/1992, rcud. 1894/91; negando que resulte aplicable el recogido en las SSTS 16/9/2003, rcud. 3522/2002 y 18/9/2007, rcud. 3423/2006, que a su juicio no modifica el anterior.

   Con este único razonamiento acepta que el trabajador se encuentra en situación asimilada al alta, sin contener argumento ni pronunciamiento alguno sobre la posible aplicación de la doctrina flexibilizadora y humanitaria en la aplicación de ese requisito.

3. - La sentencia de contraste conoce el caso de un trabajador que ha prestado servicios en una empresa minera, no perteneciente al sector de la minería del carbón, que en razón de esa actividad es declarado en situación de IPT en el RGSS. Solicita la jubilación anticipada, e interesa la aplicación de lo previsto para los trabajadores de la minería del carbón en el art. 22 de la Orden 3 de abril de 1973.

   Pretensión que la sentencia desestima en aplicación del criterio de la precitada STS 16/9/2003, rcud. 3522/2002, con el argumento de que esa previsión legal resulta únicamente aplicable a los trabajadores de la minería del carbón por estar incluidos en el REMC, y no es extensible a quienes han prestado servicios en empresa mineras no pertenecientes a este específico sector, que se encuentran en consecuencia integrados en el RGSS por el que les ha sido reconocida la situación de IPT.

4. - La contradicción es evidente, puesto que en la recurrida se considerado extensible a cualquier actividad minera la normativa prevista en el REMC, admitiendo por este motivo su aplicación a quienes han sido declarados en situación de IPT en el RGSS, mientras que la referencial ha concluido exactamente lo contrario, aplicando de esta forma doctrinas contradictorias que han de ser unificadas.

   Aquí debemos precisar que no tiene razón el impugnante, cuando afirma que la única cuestión debatida en el litigio era la relativa a la aplicación de la doctrina flexibilizadora y humanitaria sobre el requisito de alta.

   Todo lo contrario. Si bien es verdad que por su parte se ha utilizado ese argumento en la demanda, así como en el posterior recurso de suplicación; no lo es menos que el INSS ha traído al litigio desde su inicio la cuestión relativa a la inaplicación al caso de la específica previsión del art. 22 de aquella Orden de que reconoce en situación asimilada al alta a los declarados en IPT en el REMC.

   La sentencia de instancia rechazó la posibilidad de aplicar la doctrina flexibilizadora, y negó que pudiere extenderse al caso lo previsto sobre la situación de IPT en el REMC.

   Pero lo que es más importante, la sentencia recurrida no contiene la menor alusión a la problemática relativa a la aplicación de esa doctrina flexibilizadora, no realiza ninguna consideración ni pronunciamiento al respecto, y centra exclusivamente los términos del debate en la aplicación de aquella específica normativa del REMC, exactamente en los mismos términos que la referencial.

   La contradicción por lo tanto es evidente, sin que el debate sobre la aplicación de la doctrina flexibilizadora aparezca en ninguna de las dos sentencias en comparación.

1.- Para resolver el asunto debemos hacer una breve mención a las disposiciones legales que resultan relevantes.

El Decreto 298/1973, de 8 de febrero, sobre actualización del Régimen Especial de la Seguridad Social para la minería del carbón, contiene la normativa que rige en dicho régimen especial, delimitando su ámbito de aplicación a los trabajadores que prestan servicios en esa específica clase de empresas mineras. En su art. 9 establece diferentes coeficientes de reducción de la edad para acceder a la pensión de jubilación, en favor de estos trabajadores.

La precitada Orden de 3 de abril de 1973, contiene las normas para la aplicación y desarrollo de dicho Decreto, y obviamente limita su aplicación a los trabajadores por cuenta ajena de la minería del carbón encuadrados en este especial régimen.

En su art. 21 reitera la normativa sobre coeficientes reductores de la edad de jubilación del art. 9 del Decreto; y en el art. 22 incluye la previsión que ya hemos transcrito, con la que se considera en situación asimilada al alta a los pensionistas por invalidez permanente total de ese régimen especial, a los exclusivos efectos de poder causar la pensión de jubilación en el mismo.

Con posterioridad se ha dictado el Real Decreto 3255/1983, de 21 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto del Minero. Su art. 1 delimita su ámbito de aplicación a las relaciones laborales desarrolladas en las empresas dedicadas a las labores de explotación y aprovechamiento de los yacimientos minerales y demás cursos geológicos, que se incluyen en el ámbito de la Ley 22/1973, de 21 de julio, reguladora de minas quedando, asimismo, incluidas las labores mineras de investigación.

En materia de seguridad social, su art. 20 dispone que "A los trabajadores afectados por esta norma que presten servicios en explotaciones carboníferas continuará siéndoles de aplicación el régimen especial de la Seguridad Social regulado en el Real Decreto 298/1973 y demás disposiciones que lo desarrollan".

Mientras que el art. 21 establece que "De acuerdo con lo previsto en el art. 154.2 de la Ley General de la Seguridad Social, de 30 de mayo 1974, la edad de jubilación de los grupos profesionales incluidos en el ámbito de esta norma y no comprendidos en el régimen especial de la minería del carbón, se reducirá mediante la aplicación de coeficientes reductores, cuando concurran circunstancias de penosidad, toxicidad, peligrosidad o insalubridad en similares términos que dicho régimen especial establece".

Por su parte el art. 205. 1 letra a) y Disposición Transitoria Séptima LGSS, regula la edad ordinaria de acceso a la pensión de jubilación, y el art. 206.1 LGSS, contempla la posibilidad de establecer coeficientes de reducción en aquellas actividades que sean de naturaleza especialmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre.

Finalmente, el art. 205. 3 LGSS, permite el acceso a la pensión de jubilación sin estar en situación de alta o asimilada, en los supuestos en los que se reúnan los requisitos de edad y cotización previstos con carácter general en el apartado primero de ese mismo precepto para la jubilación ordinaria.

2. - De este escenario normativo y de su integradora interpretación, se desprenden diferentes consecuencias jurídicas en materia de prestaciones de seguridad social, que resultan especialmente trascendentes en el presente supuesto.

   La primera de ellas, que el legislador ha querido diferenciar claramente entre las empresas mineras en explotaciones carboníferas, y aquellas otras que se dedican a la actividad de minería en sectores distintos a los del carbón, destacando y apuntalando esa circunstancia en el art. 20 del Real Decreto 3255/1983.

   A los trabajadores de las empresas de la minería del carbón le son aplicables el Decreto 298/1973, de 8 de febrero, y la Orden de 3 de abril de 1973, que regulan el régimen especial de seguridad social en el que se encuentran integrados, y el consiguiente régimen jurídico de acceso a las prestaciones de seguridad social reconocidas en el mismo. Con la importante singularidad que supone en esta materia esa previsión del art. 22 de la Orden, respecto al cumplimiento del requisito de alta por parte de los pensionistas de incapacidad permanente total.

   Los trabajadores de las restantes empresas mineras están incluidos en el RGSS y sometidos a sus reglas ordinarias, con las salvedades que resultan de la aplicación del Real Decreto 3255/1983, de 21 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto del Minero, destacadamente, la posibilidad de acogerse a la edad de jubilación anticipada que les pueda corresponder en aplicación de los coeficientes reductores a los que se refiere su art. 21.

   No establece esta norma ninguna otra particularidad en cuanto al cumplimiento de los demás requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación que exigen los arts. 205 y 206 LGSS, entre ellos los relativos al cumplimiento de la condición de estar de alta o en situación asimilada.

   Así las cosas, la cuestión es la de determinar si puede hacerse extensiva a todos los trabajadores de la minería, aquella regla para la minería del carbón que contiene el art. 22 de la Orden 3 de abril de 1973, en favor de los trabajadores incluidos en el REMC.

3. - Y la respuesta ha de ser necesariamente negativa, a la vista de su dicción literal y del contexto normativo en el que se encuadra.

   Como indica en su propio título, esa Orden tiene por objeto la aplicación y desarrollo del REMC, y todas sus referencias se limitan continuamente a destacar que su regulación se constriñe a dicho régimen especial de seguridad social, sin ofrecer dato alguno que permita una interpretación extensiva a otros regímenes de seguridad social distinto.

   El art. 22 lleva por título "Jubilación de inválidos totales", y dedica todo su extenso redactado a desarrollar un completo régimen jurídico de la pensión de jubilación causada por los trabajadores del REMC que se encuentran en esa situación.

   No se limita simplemente a incluir la previsión de que estos trabajadores se consideran en situación de alta o asimilada a tales efectos, sino que establece numerosas normas para calcular la base reguladora; sobre el pago de cuotas y cómputo de cotizaciones de otros regímenes; distingue determinados efectos en función de que la incapacidad sea derivada de accidentes de trabajo; contiene reglas para las pensiones de muerte y supervivencia que se causen en el futuro, etc. A lo que se añade la continua repetición de alusiones a ese concreto régimen especial.

   Todo ello demuestra que se pretende una regulación completa de una singular y específica modalidad de jubilación, para este concreto y particular colectivo de trabajadores del REMC, que no es extensible ni parangonable a ningún otro régimen de seguridad social.

4. - No permite alcanzar una solución diferente la sosegada lectura de la STS 8/6/92, rcud. 1894/1991, a la que se acoge la sentencia recurrida para estimar la demanda.

   Nada se dice en la misma sobre de la posibilidad de aplicar a los trabajadores de cualquier empresa minera no carbonífera, ese singular régimen jurídico de acceso a la pensión de jubilación que regula el art. 22 de aquella Orden, hasta el punto de que ni tan siquiera hay en dicha sentencia la más mínima referencia a ese precepto legal, ni a la Orden en cuestión.

   Se limita a concluir que el art. 21 del Estatuto Minero, Real Decreto 3255/1983 de 21 de diciembre, no impide aplicar los coeficientes de reducción de edad previstos para la minería del carbón, pero omite cualquier pronunciamiento sobre la posibilidad de aplicar lo dispuesto en el art. 22 de aquella Orden a quienes hubieren sido declarados en situación de incapacidad permanente total en el RGSS.

   Por el contrario, se han pronunciado de forma expresa sobre esta cuestión las SSTS 16/9/2003, rcud. 3522/2002 y 18/9/2007, rcud. 3423/2006 -a las que se atiene la sentencia referencial-, para negar la aplicación del art. 22 de la Orden fuera del REMC, incluso en el caso de trabajadores que habían prestado servicios en empresas carboníferas, pero a los que se les reconoció finalmente la incapacidad permanente total por el RGSS, tal y como era el supuesto resuelto en aquellos dos asuntos.

   Ambas sentencias ponen de relieve que la anterior "se dictó bajo la vigencia del Texto Refundido de la LGSS del año 1974, y en ella se aplicó el art. 1º de la Ley 26/1985 de 31 de Julio (derogada por la hoy vigente LGSS de 1994)... por lo que parece prudente examinar nuevamente la cuestión a la luz de la legalidad vigente hoy día".

   Tras anunciar de esta forma la revisión de aquel criterio, transcribe seguidamente el texto del art. 22 de la Orden de 3 de abril de 1973, para preguntarse si puede ser aplicable a la situación de incapacidad permanente total reconocida a cargo del Régimen General de la Seguridad Social.

   Lo que responde negativamente, porque "Tanto la literalidad del precepto como su espíritu y finalidad ( art. 3.1 del Código Civil) inclinan al intérprete a llegar a la conclusión en el sentido de que el precepto de referencia no resulta de aplicación al supuesto que enjuiciamos, y ello porque en cada uno de los tres párrafos de los que se compone el transcrito art. 22.1 se hace referencia literal expresa a los pensionistas "de este Régimen Especial", esto es, el de la Minería del Carbón, que es el específicamente regulado en la O.M. de 3 de Abril de 1973, de suerte que ("incluso unius, exclusio alterius") habrá de entenderse que no están comprendidos los pensionistas que perciban su prestación con cargo a ningún otro Régimen de los que integran el sistema de la Seguridad Social. Si el titular de la potestad reglamentaria hubiera querido extender el beneficio a cualquier pensionista por incapacidad permanente total, en tal sentido lo habría dado a entender, bien señalándolo así de manera expresa, o bien absteniéndose de consignar tan reiteradamente la expresión "de este Régimen Especial", referida a los pensionistas".

5. - Conforme a lo que hemos razonado, este es el criterio que debemos reiterar, en tanto que la literalidad de aquella Orden no deja lugar a dudas sobre la limitación de sus efectos a los pensionistas de incapacidad permanente total del REMC, que a su vez solicitan la jubilación en ese mismo régimen especial de seguridad social.

   A lo que se añade que el Real Decreto 3255/1983, que aprueba el Estatuto del Minero Estatuto, ha incorporado el sistema de coeficientes reductores de la edad de jubilación para todos los trabajadores de la minería, en condiciones similares a la minería del carbón, pero no ha hecho sin embargo extensivo a todo el colectivo de mineros aquella especifica previsión del régimen especial de la minería del carbón en favor de los pensionistas de invalidez permanente.

De acuerdo con lo que hemos expuesto, y oído el Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso del INSS, para casar y anular la sentencia recurrida, y resolver el debate de suplicación en el sentido de desestimar el recurso de igual clase formulado por el demandante y confirmar en sus términos la sentencia de instancia. Sin costas.