STS 81/2020, 26 de Noviembre de 2020

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO: Como tales expresamente declaramos que durante la celebración de las fiestas del aniversario de la BRILAT en la Base de Figueirido (Pontevedra), que tuvieron lugar entre los días 18 y 22 de junio de 2018, el personal de nueva incorporación en la Unidad recibió lo que se conoce como "bautismo", en concreto el día 19 de junio en las carpas colocadas por las diferentes Compañías para la celebración se realizó, en algunas de ellas, este acto que consiste en que el personal recién llegado, bebe cerveza tumbado en una mesa, utilizando la "galleta" o distintivo de empleo, a modo de embudo y tras la ingesta, el compañero de su mismo empleo más antiguo le coloca la "galleta" sobre el velcro del uniforme y le da sobre ella un golpe con el lateral del puño cerrado.

A la Soldado Dña. Mariola, junto con el resto de sus compañeros, les "bautizó" la también Soldado Dña. Pilar, quien los golpeó con el lateral del puño.

El Cabo del Ejército de Tierra D. Secundino, sin contar con la autorización de su Capitán de Compañía, ni de ningún otro mando, entre las 12.00 y 14.00 horas del día 20 de junio, hizo llamar a los soldados componentes del último ciclo, incorporados a la Unidad, para que lo acompañasen a la furrilería de la Segunda Compañía, donde el Cabo estaba destinado, explicándoles que no le había gustado el "bautismo" que se había realizado el día 19 de junio en presencia de algunos mandos porque, a su juicio, se había hecho distinción entre hombres y mujeres, en cuanto a la intensidad del puñetazo que se les daba, ya que creía que las mujeres habían sido golpeadas de manera más leve y, explicando que todos tenían la misma condición de militar que él no iba a hacer ninguna distinción y que iba a tratar en el "bautismo" a todos por igual".

Una vez en la furrilería, siendo el Cabo D. Secundino el mando de mayor empleo, procedió nuevamente a "bautizar" a los incorporados del último ciclo, quiénes siguiendo las directrices del Cabo, bebieron un chupito de licor café, que este sacó de la nevera, utilizando a modo de embudo la "galleta" del uniforme, tras lo cual el Cabo se la colocaba nuevamente sobre el uniforme y les propinaba encima un golpe con el puño cerrado, que impactaba de forma fuerte en la parte superior del torso de los soldados, aproximadamente entre el esternón y la clavícula izquierda, con el frente del puño, que previamente había flexionado el brazo, para proceder a dar el puñetazo. Una vez realizado este "bautismo" los soldados se reincorporaron a los festejos de la Unidad.

La Soldado Dña. Mariola, se encontraba entre los integrantes del último ciclo que fueron llamados por el Cabo Secundino, y recibió, junto con el resto de sus compañeros, el puñetazo en el pecho, que fue un golpe fuerte, hasta el punto de que se tambaleó hacia atrás y expiró todo el aire de sus pecho de forma involuntaria, sintiendo un fuerte dolor. La Soldado se quejó posteriormente de que le dolía el pecho y en los días sucesivos notó que el dolor no sólo no cesaba, sino que iba en aumento, y, sintiendo que en la zona donde había recibió (sic) el golpe tenía un bulto, por lo que acudió a un traumatólogo en la Clínica Gaias de Vigo, el día 11 de julio, siendo diagnosticada de una posible fractura costal y, prescribiéndole la realización de una ecografía para confirmar el diagnóstico. Realizada la prueba ecográfica, se pudo constatar que padecía "fractura costal C2 izquierda en fase de consolidación ósea", pautándosele la evitación de actividades con riesgo de impactos a ese nivel, la evitación de trabajos en los que tuviese que manejar pesos y, aconsejándosele que realizase actividad física moderada.

La Soldado Dña. Mariola, acudió el día 24 de julio de 2018 a los Servicios Médicos de su Unidad, para solicitar de los mismos un rebaje de ejercicio físico, durante la consulta explicó al Teniente Médico D. Alexander la dolencia que padecía pero no mencionó la verdadera causa de la misma, pues al ser novata en la Unidad, no quería tener problemas. El Teniente Alexander, sospechó de la versión que le ofreció la Soldado Mariola sobre cómo se había efectuado la lesión, por lo que fue a hablar con el Capitán Enfermero de la Unidad D. Benedicto, quien llevaba más tiempo en el destino y podía hablar con mandos o soldados para contrastar algo acerca de lo que podría haber ocurrido.

El Capitán Enfermero Alexander, se entrevistó con la Soldado Mariola y le insistió que tenía que relatar la verdad de lo ocurrido ya que lo que había explicado no era cierto, ante este requerimiento la Soldado se derrumbó y dijo que la lesión provenía de un fuerte golpe que el Cabo Secundino le había dado en la zona del esternón en el "bautismo".

La Soldado Dña. Mariola, permaneció de baja médica para el servicio desde el 24 de julio hasta el 9 de agosto de 2018, fecha en la que fue dada de alta, si bien, se trató de un alta con "rebaje de pesos, carrera y marchas durante siete días". El día 22 de agosto de 2018, recibió el alta por su traumatólogo, mediante un informe en el que explica que a esa fecha continúa teniendo molestias locales a la palpación, que tolera la actividad diaria pero que el dolor persistirá ante esfuerzos físicos durante dos o tres meses. El día 8 de octubre de 2018, los Servicios Sanitarios de la Enfermería de la Base de Fegueirido, le dieron una alta médica con limitaciones para educación física, marchas y pesos, hasta que el día 19 de octubre de 2018, se le dio el alta médica para el servicio sin ninguna limitación.

A raíz del parte emitido en relación con los hechos, la Soldado Dña. Mariola, sintió el rechazo de sus compañeros y el malestar por todo lo que había ocurrido, sintiéndose intranquila, incomodada y preocupada por la situación en la que se encontraba y decepcionada con el funcionamiento de su destino".

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Cabo CGET D. Secundino, como autor responsable de un delito consumado de "abuso de autoridad", previsto y penado en el artículo 46 del Código Penal Militar, a la pena de "NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal correspondiente de suspensión militar de empleo, prevista en el artículo 15 del Código Penal Militar y, por un delito de "lesiones", previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN; en los que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que venía siendo acusado en el Sumario nº 41/05/18.

Que igualmente debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Cabo CGET D. Secundino a que abone a Dña. Mariola, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000 €) en concepto de resarcimiento por los daños físicos sufridos y por el daño moral inherente a la situación vivida, cantidad que devengará el interés señalado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia".

Notificada en forma la anterior sentencia, la representación procesal del Cabo CGET don Secundino, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó por el Tribunal sentenciador mediante auto de fecha 19 de junio de 2019, ordenando al mismo tiempo la remisión de las actuaciones a esta sala, así como el emplazamiento de las partes ante la misma, por término improrrogable de quince días, a fin de hacer valer sus derechos.

La procuradora doña Raquel Nieto Bolaño en la representación que ostenta del recurrente, mediante escrito presentado el día 16 de junio de 2019, formalizó el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Primero: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECRIM y artículos 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24 de la Constitución, se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (24.1 CE) y la presunción de inocencia (24.2 CE).

Segundo: Por infracción de Ley, conforme al artículo 849.1º, denunciando la indebida aplicación del artículo 46 del Código Penal Militar y el artículo 147.1 del Código Penal. Por inaplicación del artículo 14 del Código Penal.

Tercero: Al amparo del artículo 849.2, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

Cuarto: Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1, por denegación de prueba.

Quinto: Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1, por consignar como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Dado traslado del recurso interpuesto, al procurador don Francisco Javier Cereceda Orduña, en la representación que ostenta de doña Mariola, presentó escrito dentro del término concedido, solicitando que, previos los tramites legales oportunos, se inadmita, o en su caso se desestime el recurso de casación interpuesto de adverso, confirmando la sentencia recurrida, con expresa condena en costas.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado, dentro del plazo igualmente concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 13 de octubre de 2020, solicitando, que sin necesidad de vista, se acuerde la desestimación del presente recurso interpuesto por la representación procesal de don Secundino, confirmando en todos sus extremos la sentencia recurrida, por resultar plenamente ajustada a Derecho.

Concluído el plazo de alegaciones concedido a la parte recurrente, mediante providencia de fecha 21 de octubre de 2020, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el día 17 de noviembre de 2020, a las 10:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha 18 de noviembre de 2020, y ha pasado, a continuación a la firma del resto de los componentes de la sala.

1. En primer lugar, censura el recurrente la inexistencia de la segunda instancia en la jurisdicción militar lo que le genera indefensión al no poder revisarse los hechos probados y la valoración de la prueba en su integridad.

2. - Ciertamente la Ley 41/2015, de 5 de octubre, modificó la LECRIM entre otros extremos, en la implantación generalizada de la doble instancia penal en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, sin contener previsión alguna respecto del orden penal castrense, ni haberse modificado, al día de hoy, la legislación procesal militar reguladora de la materia de que se trata.

   Esta sala ya se ha pronunciado sobre dicho vacío legal y el incumplimiento que la omisión representa de obligaciones contraídas por España a nivel internacional, con clara referencia a lo previsto en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 (ratificado por España el 13 de abril de 1977); si bien hemos dicho que esta imprevisión no debe ser causa de indefensión para quien resulta condenado en la instancia, porque el recurso de casación ampliamente entendido, como viene haciendo esta sala, permite el examen no sólo de las cuestiones de derecho, sino también de la prueba practicada en la instancia, esto es, su misma existencia y suficiencia, la obtención y práctica conforme a derecho y su valoración razonable, de manera que a través del recurso de casación penal en que se invoque vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a obtener la tutela judicial efectiva, es posible la revisión íntegra de la sentencia condenatoria también en cuanto a la culpabilidad y participación en los hechos del recurrente (nuestras sentencias 5 de abril de 2017; 11 de mayo de 2017 y 4/2019, de 24 de enero, y 5 de marzo y 7 de julio de 2020 entre otras; del Tribunal Constitucional 60/2008, de 26 de mayo, por todas, y de la sala 2.ª del Tribunal Supremo 207/2015, de 15 de abril; 346/2018, de 11 de julio, y 192/2019, de 9 de abril).

3. - Vulneración del principio de presunción de inocencia.

   En el desarrollo del motivo el recurrente reconoce abiertamente que le dio un "pechazo", un puñetazo en el pecho, a la soldado doña Mariola, por estar incluido en lo que denomina "ceremonia de bautismo", y que conlleva, además, beber cerveza tumbado en una mesa, utilizando a modo de embudo, la "galleta" o distintivo de empleo, es decir, admite exactamente los hechos por los que ha sido condenado, pero sostiene que ni soldados ni mandos tienen la conciencia de que los actos que integran el "bautismo", no se representa en la conciencia de estos militares como delito, sino como una parte de los festejos, en la que todos se divierten.

   Adelantamos ya que esta sala no comparte ni puede compartir ese concepto de diversión que expone la representación del recurrente, y así, sin perjuicio de lo que después se dirá, recordamos que ya en sentencia de 13 de julio de 2005 (entre muchas otras), con meridiana claridad, se afirmaba que:

   "También se alega en el submotivo que consideramos la inexistencia de relación causal entre la acción del recurrente y el resultado lesivo, manifestando que, en su opinión, no existe prueba alguna que acredite que las lesiones padecidas por la Soldado Gabriela fueran consecuencia del puñetazo propinado por el Cabo 1º a su víctima. El simple ejercicio de la violencia física, el mero puñetazo aun cuando no hubiera producido lesión alguna, sería motivo suficiente para la apreciación del delito de maltrato de obra a inferior, según tenemos dicho, entre otras, en las sentencias de 2 de febrero y 28 de mayo de 2001, según las cuales el maltrato de obra queda constituido por cualquier simple acto de violencia física sin resultado lesivo, recogiendo así lo ya dicho por esta Sala en anteriores sentencias de 7 de mayo de 1990 y 18 de febrero, 15 de septiembre y 15 de noviembre de 1999. Por ello, sería innecesario establecer la relación causal entre el golpe, en ningún momento negado por el agresor, y las lesiones causadas por el mismo; sin embargo, también en la sentencia se explicita como resulta establecido el nexo de causalidad, señalando a dicho fin la acreditación médica de la lesión de forma inmediata y precisamente en la zona donde fue golpeada la Soldado, aludiéndose, asimismo, a las manifestaciones del Perito Médico Forense en el acto de la vista. Finalmente, señalaremos que aunque se hubiera producido la comisión del delito por el simple hecho del golpe propinado por el Cabo 1º Alemán Reyes a la Soldado, habiéndose impuesto al autor la pena mínima prevista en él, carecería de toda relevancia el que quedara rota la relación causal entre el puñetazo y las lesiones consecuentes, ya que también por el simple hecho de propinar el golpe, la conducta sería constitutiva del delito y la pena mínima a imponer por el mismo sería la que en definitiva le fue impuesta al recurrente, sin olvidar que, en virtud de lo dispuesto en el art. 40 del Código Penal Militar, la pena inferior en grado de una pena de prisión, en ningún caso podrá ser inferior a tres meses y un día, por lo que la proporcionalidad que en algún momento se argumenta en el recurso, carece totalmente de fundamento". En el mismo sentido nuestras sentencias 22-4-2014, 3-5-2018.

4. La alegación de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011; y SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016 y 948/2016, entre otras).

   En efecto, ante la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia recogida en el artículo 24, apartado 2 de la Constitución española, el control casacional de esta sala del Tribunal Supremo, constante jurisprudencia, se reduce a verificar una triple comprobación:

   1. La existencia de prueba de cargo respecto del hecho delictivo, de la participación del acusado y cualquiera otro elemento del que pudiera derivarse alguna agravación de la pena, lo que quiere decir que la presunción de inocencia se quebranta únicamente cuando se produce un verdadero vacío probatorio por ausencia de prueba incriminatoria.

   2. Que sea válida, es decir, que haya sido constitucionalmente obtenida y legalmente practicada con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, ordinariamente mediante su práctica en el juicio oral; y,

   3. En caso afirmativo, que la valoración del contenido probatorio de la prueba de cargo disponible haya sido razonada por el Tribunal sentenciador de manera bastante, sin apartarse de las reglas de la lógica, y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria, (por todas STS-S 5.ª de 9.4.13).

      Consecuentemente, esta sala ha venido declarando que existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, sobre la que el Tribunal de instancia haya establecido su convicción inculpatoria, la pretensión de la recurrente encaminada a sustituir aquel criterio valorativo, en principio imparcial y objetivo, por el suyo propio de parte lógicamente interesada mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en este trance casacional (por todas STS-S 5.ª de 20.11.2012).

      De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 21 de diciembre, FJ. 5).

      Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo apreciada con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, coimputados o víctimas, así como los dictámenes periciales, por un nuevo análisis crítico de la totalidad de la prueba practicada, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva, ponderada y directa del órgano jurisdiccional. Por todas, sentencia de esta sala de 26 de febrero de 2007, ..."No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia (cfr. en este sentido, Ss. de esta sala de 25.11.2002, 14.2.2003, 21.10.2003, 4.11.2003, 15.3.2004, 4.3.2005, 15.12.2005, 10.2.2006 y 29.9.2006, entre otras muchas)".

      Dicho cuanto antecede, procede ahora analizar si ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución tal como sostiene el recurrente.

      En el presente caso, como sostiene el Ministerio Fiscal, la pretensión del recurrente no es otra que la de reevaluar la prueba conforme a su propio y particular criterio, para llegar a una conclusión diferente de la del Tribunal de instancia, lo que resulta ajeno a este cauce casacional y al propio recurso de casación y como quiera que el Tribunal de instancia ha valorado de forma razonable y minuciosa la totalidad de la prueba practicada, testifical, documental y pericial, forzosamente el motivo ha de decaer.

      Aplicando tal doctrina al presente caso, podemos adelantar que esta triple comprobación conduce a rechazar este motivo porque:

   1. La prueba de cargo utilizada en la sentencia existe. Basta acudir a los extensos fundamentos de la convicción de la sentencia donde se desgrana la prueba practicada, fundamentalmente manifestaciones de la acusada, las declaraciones de diversos testigos y documental obrante en autos.

   2. Dicha prueba fue obtenida y aportada lícitamente al proceso pues fue practicada con las garantías propias del acto solemne del juicio oral.

   3. Y, consecuentemente, ha de considerarse razonablemente suficiente para justificar la condena impuesta.

      Efectivamente, en el presente supuesto el tribunal de instancia de manera exhaustiva y minuciosa fundamenta su convicción en los siguientes términos:

      "La sala ha llegado a la convicción de que los hechos ocurrieron tal y como los da por probado, tras el análisis detallado de las pruebas aportadas por las partes al procedimiento y señaladamente en el acto de la vista, bajo los principios de, oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad de partes.

      La condición de militar del acusado, su empleo, carencia de antecedentes penales y demás circunstancias civiles y militares, se obtienen de su propia manifestación, de la documentación militar y de la amplia testifical diligenciada.

      También la condición de militar, en el momento de los hechos, de la Soldado Dña. Mariola, es un hecho evidente y admitido por las partes, acreditado documentalmente y por toda la prueba testifical practicada.

      Que durante la celebración de las fiestas del aniversario de la BRILAT en la Base de Figueirido (Pontevedra), que tuvieron lugar entre los días 18 y 22 de junio de 2018, el personal de nueva incorporación en la Unidad recibió lo que se conoce como "bautismo", en concreto el día 19 de junio en las carpas colocadas por las diferentes Compañías para la celebración, se realizó, en algunas de ellas, este acto que consiste en que el personal recién llegado, bebe cerveza tumbado en una mesa, utilizando la "galleta" o distintivo de empleo, a modo de embudo y, tras la ingesta, el compañero de su mismo empleo más antiguo le coloca la "galleta" sobre el velcro del uniforme y le da sobre ella un golpe con el lateral del puño cerrado, es un hecho acreditado en actuaciones, tal y como se constata de las declaraciones prestadas por los testigos que han depuesto en la Vista Oral y que también ha admitido el procesado, quien explicó a la Sala que los "bautismos" se realizan en la Base de Figueirido, como una tradición de bienvenida. El Capitán Pablo Jesús, explicó que el "bautismo" es un acto voluntario y que el golpe que reciben los soldados es sin intensidad, que fue un acto realizado e 19 de junio, en presencia de mandos, añadiendo que es algo que se continúa realizando. Los soldados Dña. Mariola, D. Antonio, Dña. Natalia, D. Aureliano, Dña. Nuria, D. Basilio, confirmaron que eran nuevos en el destino y que el "bautismo" se realizó el día 19 de junio de 2018, con muchos compañeros y mandos y que recibieron un golpe en el pecho.

      Que la Soldado Dña. Mariola, junto con el resto de sus compañeros, les "bautizó" la también Soldado Dña. Pilar, quien los golpeó con el lateral del puño, se desprende de las declaraciones de los testigos soldados Dña. Mariola, D. Antonio, Dña. Natalia, D. Aureliano, Dña. Nuria, D. Epifanio, D. Eulalio, D. Felix y D. Basilio.

      Que el Cabo del Ejército de Tierra D. Secundino, sin contar con la autorización de su Capitán de Compañía entre las 12.00 y 14.00 horas del día 20 de junio, hizo llamar a los soldados componente del último ciclo, incorporados a la Unidad, para que lo acompañasen a la furrileria de la Segunda Compañía, donde el Cabo estaba destinado, explicándoles que no le había gustado el "bautismo" que se había realizado el día 19 de junio en presencia de algunos mandos porque, a su juicio, se había hecho distinción entre hombres y mujeres, en cuanto a la intensidad del puñetazo que se les daba, ya que creía que las mujeres habían sido golpeadas de manera más leve y, explicando que todos tenían la misma condición de militar que él no iba a hacer ninguna distinción y que iba a tratar en el "bautismo" a todos por igual, se desprende de las declaraciones testificales de los soldados Dña. Mariola, D. Antonio, Dña. Natalia, D. Aureliano, Dña. Nuria, D. Epifanio, D. Eulalio, D. Felix y D. Basilio y, del Capitán Edmundo.

      Que una vez en la furrieleria el Cabo D. Secundino, procedió nuevamente a "bautizar" a los incorporados del último ciclo, quienes siguiendo las directrices del Cabo, bebieron un chupito de licor café, que este sacó de la nevera, utilizando a modo de embudo la "galleta" del uniforme , tras lo cual el Cabo se la colocaba nuevamente sobre el uniforme y les propinaba encima un golpe con el puño cerrado, que impactaba de forma fuerte en la parte superior del torso de los soldados, aproximadamente entre el esternón y la clavícula izquierda con el frente del puño, que previamente había flexionado el brazo, para proceder a dar el puñetazo y que una vez realizado este "bautismo" los soldados se reincorporaban a los festejos de la Unidad, se desprende de las declaraciones de los testigos soldados Dña. Mariola, D. Antonio, Dña. Natalia, D. Aureliano, Dña. Nuria, D. Epifanio, D. Eulalio, D. Felix y D. Basilio, y de la propia declaración del acusado, quien reconoció a la Sala este hecho.

      Que la Soldado Dña. Mariola, se encontraba entre los integrantes del último ciclo que fueron llamados por el Cabo Secundino, y recibió, junto con el resto de sus compañeros, el puñetazo en el pecho, que fue un golpe fuerte, hasta el punto de que se tambaleó hacia atrás y expiró todo el aire de su pecho de forma involuntaria, sintiendo un fuerte dolor y que se quejó posteriormente de que le dolía el pecho y en los días sucesivos notó que el dolor no sólo, no cesaba, sino que iba en aumento y, sintiendo que en la zona donde había recibió (sic) el golpe tenía un bulto, por lo que acudió a un traumatólogo en la Clínica Gaias de Vigo, el día 11 de julio, siendo diagnosticada de una posible fractura costal y, prescribiéndole la realización de una ecografía para confirmar el diagnóstico. Que realizada la prueba ecográfica, se pudo constatar que padecía "fractura costal C2 izquierda en fase de consolidación ósea", pautándosele la evitación de actividades con riesgo de impactos a ese nivel, la evitación de trabajos en los que tuviese que manejar pesos y, aconsejándosele que realizase actividad física moderada, se desprende de las declaraciones de los testigos, soldados Dña. Mariola, D. Antonio, Dña. Natalia, quien explicó a la Sala que Mariola dijo que le dolía el pecho y ella le recomendó que acudiese al fisio, D. Aureliano, Dña. Nuria, D. Epifanio, D. Eulalio, D. Felix y D. Basilio, de la pericial del Doctor Jesus Miguel.

      Que la Soldado Dña. Mariola, acudió el día 24 de julio de 2018 a los Servicios Médicos de su Unidad, para solicitar de los mismos un rebaje de servicio físico, y que durante la consulta explicó al Teniente Médico D. Alexander la dolencia que padecía, pero no mencionó la verdadera causa de la misma, pues al ser novata en la Unidad, no quería tener problemas. Que el Teniente Alexander, sospechó de la versión que le ofreció la Soldado Mariola sobre cómo se había efectuado la lesión, por lo que fue a hablar con el Capitán Enfermero de la Unidad D. Benedicto, quien llevaba más tiempo en el destino y podía hablar con mandos o soldados para contrastar algo acerca de lo que podría haber ocurrido, se desprende de la declaración testifical de la Soldado Dña. Mariola, y del Teniente Médico Alexander y del Capitán Enfermero Benedicto.

      Que el Capitán Enfermero Benedicto, se entrevistó con la Soldado Mariola y le insistió que tenía que relatar la verdad de lo ocurrido ya que lo que había explicado no era cierto, ante este requerimiento la Soldado se derrumbó y dijo que la lesión provenía de un fuerte golpe que el Cabo Secundino le había dado en la zona del esternón en el "bautismo", se desprende de la declaración de la Soldado Dña. Mariola y del Capitán Benedicto.

      Que la Soldado Dña. Mariola, permaneció de baja médica para el servicio desde el 24 de julio hasta el 9 de agosto de 2018, fecha en la que fue dada de alta, si bien, se trató de un alta con "rebaje de pesos, carrera y marchas durante siete días". Que el día 22 de agosto de 2018 recibió el alta por su traumatólogo, mediante un informe en el que explica que a esa fecha continúa teniendo molestias locales a la palpación, que tolera la actividad diaria pero que el dolor persistirá ante esfuerzos físicos durante dos o tres meses y que el día 8 de octubre de 2018, los Servicios Sanitarios de la Enfermería de la Base de Figueirido, le dieron un alta médica con limitaciones para educación física, marchas y pesos, hasta que el día 19 de octubre de 2018, se le dio el alta médica para el servicio sin ninguna limitación, se desprende de la documental médica aportada en actuaciones, de la declaración de la perito Dña. Comandante Médico (sic) Dña. Camila, y de las declaraciones de los testigos Dña. Mariola, Teniente Alexander y Capitán Pablo Jesús.

      Que, a raíz del parte emitido en relación con los hechos, la Soldado Dña. Mariola, sintió el rechazo de sus compañeros y el malestar por todo lo que había ocurrido, sintiéndose intranquila, incomodada y preocupada por la situación en la que se encontraba y decepcionada con el funcionamiento de su destino, se desprende de la declaración testifical de la Soldado Dña. Mariola.

      De otro lado, en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia recurrida se dice: "explicaremos porque la Sala dio credibilidad a la declaración de la testigo Dña. Mariola, quien, de forma clara e indubitada, relató a la Sala que su lesión consistente en fractura costal C2 izquierda, fue producida como consecuencia del puñetazo que le propinó el Cabo del Ejército de Tierra D. Secundino. Además, explicó los motivos por los que pretendía no dar cuenta de los hechos y las implicaciones que tuvo en su vida militar y personal, la dación del parte de lo ocurrido.

      En la declaración de esta testigo vemos que concurren los requisitos que el Tribunal Supremo, en doctrina consolidada que sigue al Tribunal Constitucional, ha venido requiriendo para dar veracidad a las declaraciones de las víctimas de un delito, es decir, una declaración con credibilidad subjetiva, con credibilidad objetiva y, con persistencia en la incriminación ( sentencias de la Sala Quinta del Tribunal Supremo 10 de noviembre de 2016; 20 de marzo de 2015; 15 y 29 de abril y 2 de diciembre de 2014. Sentencias del Tribunal Constitucional 229/91, 64/1194 (sic), 195/2002 y, sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2000; 27 de febrero y 7 de mayo de 2004 y 23 de octubre de 2008). Siguiendo esta doctrina, nos encontramos con una declaración que presenta ausencia de incredibilidad subjetiva.

      La falta de credibilidad debería de haberse constatado por la existencia de móviles espurios o abyectos, sobre todo en función de las relaciones anteriores entre el sujeto activo, y la persona ofendida, también por las características físicas o psíquicas del testigo que pudiera estar afectado de una enfermedad mental por su dependencia a drogas o alcoholismo. En el presente caso, no se da esa ausencia de credibilidad ya que no se ha constatado ninguna relación previa existente que pudiera motivar la falta de veracidad, la Soldado Dña. Mariola, era de reciente incorporación y no conocía al Cabo Secundino, tampoco presenta una personalidad con tendencias fabuladoras, ni que se pudiese haber movido por resentimiento, odio, venganza o enemistad.

      La idea planteada por la defensa, de que se pudo haber lesionado de otra forma, contradice la declaración de la testigo acerca del malestar y dolor que sufrió tras recibir el golpe y, como intentó no darle importancia; si bien, al no cesar el dolor, sino que ir en aumento, tuvo que requerir ayuda de un facultativo. Esta declaración, además se vio confirmada por la de otros testigos, ya que, su compañera, Soldado Dña. Natalia, ante las molestias que la Soldado le refirió, le recomendó que fuese al fisio.

      La declaración de esta víctima es coherente en sí misma y no ha contrariado las reglas de la lógica o de la experiencia, no incluye aspectos insólitos ni extravagantes y es objetivamente verosímil por su propio contenido. La declaración, además está dotada de coherencia externa, es decir, se ve rodeada por corroboraciones periféricas de carácter objetivo que obran en actuaciones. En la Vista Oral, tal y como hemos relatado en esta sentencia, son varios los testigos que confirman de forma rotunda e indubitada lo manifestado por la víctima. Tanto los facultativos que la asistieron y que declararon en el Juicio Oral, como los compañeros que presenciaron el acto "bautismo", permiten a la Sala corroborar y concluir que la declaración de esta Soldado es veraz y, confirma, de manera importante, con el resto del material probatorio desarrollado, que los hechos ocurrieron como se relatan en el cuerpo de esta sentencia.

      Esta testigo, además, explicó, sin exageraciones, las implicaciones que tuvo el dar parte de los hechos de lo ocurrido, en su relación con compañeros y en su sentimiento de desafección a las Fuerzas Armadas. Explicó, que todo lo ocurrido después de recibir ese golpe, y de la dación del parte, le generó un malestar anímico y una preocupación y, finalmente, influyó de forma importante en su pérdida de vocación como militar. En su declaración, no exageró acerca de esa circunstancia ante la Sala y reconoció que la decisión de desvincularse de las Fuerzas Armadas, no era debida únicamente a lo ocurrido, objeto de investigación en las presentes actuaciones, ya que explicó que también hacían influido otras cuestiones personales y familiares, pero que, el hecho de haber sido agredida al incorporarse a la Unidad y, el rechazo que sufrió por parte de compañeros que se enteraron que había denunciado lo ocurrido, fue algo que le afectó anímicamente, de forma importante, y tuvo mucha incidencia en su decisión de desvincularse de las Fuerzas Armadas.

      Ningún testigo de los que ha despuesto en el acto del Juicio Oral, han introducido algún elemento que permita dudar de la veracidad de la declaración de la Soldado Dña. Mariola.

      La declaración de la Soldado Mariola, es persistente, manteniendo en los sustancial, la misma versión de los hechos en las diversas fases del procedimiento en las que intervino.

      Finalmente, la declaración de la Soldado, tal y como hemos analizado esta sentencia, se ha visto corroborada por otros medios de prueba".

      Estamos una vez más ante un supuesto de valoración probatoria cuya competencia corresponde al Tribunal de instancia, que ha gozado de una inmediación de la que carece esta sala, y que ha ejercido correctamente la facultad que le confiere el artículo 322 de la Ley Procesal Militar.

      En definitiva, el Tribunal Militar Territorial de instancia dispuso de una prueba plenamente conforme, practicada con todos los requisitos legales y correctamente valorada, con una argumentación de todo punto lógica que nos impide calificar su criterio de irracional, de modo que no puede afirmarse la existencia de vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, y tan solo se evidencia que lo que pretende es sustituir el criterio valorativo del Tribunal por el suyo propio e interesado pues "no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia; materia sobre la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo del derecho a la presunción de inocencia" ( sentencia de 14 de mayo de 2009).

      Se rechaza el motivo.

1. El segundo motivo, se articula por infracción de ley, conforme al artículo 849.1º, denunciando la indebida aplicación de los artículos 46 del Código Penal Militar y 14 y 147.1 del Código Penal.

En el desarrollo del motivo, refiere el recurrente, que se da una ausencia de un dolo específico de agredir a la soldado Mariola, añadiendo que en el presente supuesto no hay ni agresor ni agredido, hay "bautizados" y "maestro de ceremonias".

Se censura al Tribunal de instancia, en relación con el artículo 14 del Código Penal que no se haya apreciado la existencia de un error invencible, al considerar que éste no actuó con la convicción de estar actuando ilícitamente.

La infracción del artículo 147.1 del Código Penal la sitúa al entender que no ha quedado acreditada la relación de causalidad entre el golpe y las lesiones que presentaba la soldado Mariola y que no se da en el presente caso la necesaria "asistencia médica después de la primera asistencia o intervención", pues a su juicio, las actuaciones sanitarias seguidas carecen de dicha naturaleza.

2. Después de haber intentado desmontar el hecho probado por la vía de la presunción de inocencia cambia de estrategia casacional y acude a la invocación del error de derecho, pero lejos de ajustarse a sus estrictos acondicionamientos, vuelve a forcejear con el hecho probado e intenta variar su contenido para ajustar sus tesis casacionales. Tal metodología hubiera merecido la inadmisión del motivo por falta de respeto a los antecedentes fácticos, pero al haber entrado en el estudio del motivo se debe poner de manifiesto la incongruencia que supone acudir a la infracción de normas sustantivas sin respetar escrupulosamente el contenido fáctico de la sentencia.

   Cuando el recurso se formula y articula al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM, como es el caso, resulta obligado respetar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, con estricta observancia de lo que consta en el correspondiente relato, sin añadir o suprimir nada que no aparezca en dicha narración (por todas la sentencia de esta sala de 29 de septiembre de 2009), pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 123-86, de 22 de octubre), "la falta de respeto a los hechos probados afecta a la propia esencia del recurso de casación por infracción de ley, dado el papel fundamental que para la determinación de los hechos corresponde al juicio oral y las facultades de consideración conjunta del material probatorio que corresponde al órgano de instancia" ( sentencia de esta sala de 9 de marzo de 2010).

   Así pues, la elección de este motivo por el recurrente, partiendo de la inamovible narración de los hechos probados, -cuya certeza no puede cuestionarse bajo la cobertura de la denuncia por infracción de precepto penal sustantivo-, nos obliga a determinar si los hechos declarados probados tienen encaje en el tipo previsto en el artículo 46 del Código Penal Militar y consecuentemente, toda alegación tendente a criticar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia carece de cobertura legal cuando se invoca la infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECRIM., debiéndonos circunscribir, en esta sede casacional, a comprobar si el Tribunal de instancia ha valorado de manera apropiada desde el punto de vista jurídico la resultancia fáctica declarada como probada en la sentencia.

   En el presente caso, se cumplen los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de abuso de autoridad con maltrato de obra, que prevé el artículo 46 del Código Penal Militar, y que con toda corrección se analizan en la sentencia recurrida y que no precisan ser reiterados.

   Decíamos en sentencia de 3 de diciembre de 2007 que "En torno a la exégesis del art. 104 CPM esta Sala tiene declarado, desde su Sentencia 04.04.1990, que la conducta que el tipo prevé consiste en "toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, siempre que la agresión provenga de un superior respecto de un inferior y el hecho se produzca en un contexto que no sea ajeno al servicio que ambos prestan en las Fuerzas Armadas", doctrina invariable de la Sala que se reitera en Sentencias 30.03.1992, 07.02.1995, 14.03.1996, 15.02.1997, 29.12.1999, 23.02.2003, 17.11.2003; 13.05.2005 y 30.11.2006, entre otras, como se deja constancia en la Sentencia recurrida. Hemos dicho que el delito de Abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un inferior es delito pluriofensivo, en el que confluyen hasta tres bienes jurídicos objeto de protección que son la integridad física y corporal, la dignidad personal y la disciplina como elemento estructural de cohesión dentro de las Fuerzas Armadas (vid. Auto TC. 63/2004, de 24 de febrero), con cita de lo dispuesto en el todavía vigente art. 171 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas. Dichos bienes jurídicos se afectan mediante el despliegue por parte de los superiores frente a los inferiores en el empleo militar, de cualquiera acto de violencia física que aun revistiendo mínima entidad deba conceptuarse como agresión en función de su potencialidad para afectar cualquier de los dichos intereses jurídicos que la norma protege.

   Hemos considerado comportamientos típicos de maltrato de obra, en comparación con los hechos enjuiciados, los golpes en el pecho, las bofetadas en la cara y las vejaciones diversas y reiteradas ( Sentencia 29.12.1999); dar puñetazos en la cara y otras partes del cuerpo ( Sentencia 10.12.2001); un empujón en el pecho con desplazamiento hacia atrás del Soldado que se hallaba en formación para revista de uniformidad ( Sentencia 08.05.2003); el empujar con las manos en el pecho desplazando al Soldado que se golpea contra la máquina de tabaco existente en la cantina ( Sentencia 17.11.2003); propinar con el envés de la mano dos o tres golpes en el pecho a un Soldado con intensidad suficiente como para que los golpes fueran oidos por quienes se encontraban próximos a la formación ( Sentencia 13.05.2005); agarrar fuertemente por el cuello el Jefe de Pareja al Guardia auxiliar ( Sentencia 13.06.2005); propinar a una Soldado un fuerte puñetazo en el pecho ( Sentencia 13.07.2005); o bien el "ligero cachete en la cara" propinado a un Soldado para que siguiera con atención las explicaciones que en clase teórica impartía el procesado a toda una Sección (Sentencia 30.11.2006). Sin que la Sala haya considerado punibles hechos análogos a los enjuiciados, que por su mínima entidad carecen de potencialidad para incidir sobre aquellos bienes que constituyen objeto de protección del tipo penal de que se trata".

   Y en la más reciente de 5 de abril de 2017 se añade "Al casuismo que se recoge en nuestra sentencia de 3 de diciembre de 2007 y reproduce la resolución recurrida, todavía podemos añadir como pronunciamientos más recientes en el mismo sentido, sin ánimo de exhaustividad, los casos en que la conducta punible consistió en dar un puñetazo en la frente ( sentencia de 18 de enero de 2008), los cabezazos en la cara ( sentencia de 18 de enero de 2010), golpear por dos veces con la mano abierta en un lado de la cara y en el cuello ( sentencia de 24 de septiembre de 2013), los puñetazos, empujones y agarrones ( sentencia de 6 de mayo de 2015), las patadas, bofetadas, pechazos y un guantazo en la cara ( sentencia de 22 de abril de 2014), dar un puñetazo en la cara ( sentencia de 19 de julio de 2016), zarandear contra una puerta al subordinado teniéndole asido con ambas manos por la pechera de la chaqueta del uniforme de campaña ( sentencia de 25 de octubre de 2015), propinar una patada en el transcurso de un ejercicio de instrucción ( sentencia de 28 de febrero de 2017), y últimamente golpear con el puño cerrado en el pecho ( sentencia de 28 de marzo de 2017)".

   También hemos dicho que para la apreciación del delito de maltrato de obra resulta ser forzosamente necesario que el hecho probado relate la acción en términos suficientemente explícitos como para permitir su encaje en la norma sustantiva, precisamente, en este supuesto, en el tipo penal recogido en el artículo 46 del Código Penal Militar. Esto es, la concreta acción realizada por el sujeto activo ha de poderse engarzar en el tipo penal.

   La mera lectura de los hechos probados permite ya rechazar de plano la frase antes transcrita de que "en el presente supuesto no hay ni agresor ni agredido, hay "bautizados" y "maestro de ceremonias"".

   El Tribunal de instancia dice en su Fundamento de Derecho primero, "Esto no obstante, la pretensión de la defensa referente a investigar el "bautismo" practicado al personal de nueva incorporación, que se ha considerado probado en el relato de hechos de esta sentencia, determinará que por parte de este Tribunal se acuerde la remisión de particulares al Juzgado Togado Militar Territorial competente a los efectos de que en el marco de un nuevo procedimiento se investigue si esta práctica de "bautismo" es conocida y autorizada por los mandos, y se depuren en el marco de dichas actuaciones, las responsabilidades penales o disciplinarias que se determinen", y consecuentemente, por Otrosí acordó remitir la sentencia y demás particulares al Juzgado Togado Militar Territorial nº 41 de A Coruña para que el seno de un nuevo procedimiento se investigue la conducta de "bautismo" que se contiene en los hechos probados y que tuvieron lugar durante la celebración de las fiestas del aniversario de la BRILAT de la Base de Figueirido (Pontevedra) durante los días 18 y 22 de junio de 2018.

   Compartimos plenamente cuanto afirma el Tribunal de instancia, porque esta sala, entendía, hasta la fecha, que la execrable práctica de las novatadas estaba erradicada totalmente en las Fuerzas Armadas.

   En relación con el elemento subjetivo del dolo, tal como pone de manifiesto el ministerio público la doctrina de esta sala, por todas la de 29 de junio de 2020 que dice: ...A tal efecto, es necesario, siguiendo nuestra reciente sentencia núm. 24/2020, de 5 de marzo de 2020, "comenzar por precisar, como acertadamente hace el Tribunal de instancia, que al nuevo tipo delictivo contenido en el artículo 49 del vigente Código Penal Militar de 2015, de maltrato de obra entre militares de igual empleo, en acto de servicio, le es extrapolable la constante Jurisprudencia de esta Sala, referida a los delitos de abuso de autoridad e insulto a superior, según la cual, los tipos penales de maltrato de obra en estos casos quedan consumados por el mero acto agresivo, sin que se requiera un dolo específico, exigiéndose solo un dolo genérico en el que el sujeto activo conozca la condición de superior o inferior frente al ofendido -ahora la condición de militar, en el artículo 49 CPM- y que el acto que realiza sea objetivamente constitutivo de maltrato ( Sentencias de 20 de febrero de 2007, 20 de julio de 2009, 22 de abril y 17 de junio de 2010, 28 de febrero de 2013, 29 de abril de 2014, núms. 28/2017, de 28 de febrero y 37/2017, de 28 de marzo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 99/2019, de 29 de julio de 2019)".

   Así, la jurisprudencia de la sala requiere el dolo genérico consistente en que el sujeto activo conozca los elementos objetivos de la formulación típica (elemento, intelectivo o cognitivo) y actuar conforme a dicho conocimiento (elemento volitivo del dolo), sin necesidad de que concurra cualquier intención o finalidad en su conducta.

   Y en la sentencia objeto de recurso se subsumen correctamente los hechos que el Tribunal declaró probados, en la medida en que éstos representan un acto de agresión física procedente de un superior respecto de un subordinado en el empleo militar sin que exista razón alguna para suponer que no podía conocer el peligro de la acción que realizó conscientemente. Y un puñetazo, como el que describen los hechos probados, encierra el peligro de una lesión como la que sufrió la víctima, y, si el autor obró consciente de la acción que realizaba, conoció ese peligro concreto que generaba, por lo que el dolo resulta indiscutible.

3. Vulneración del artículo 14 del Código Penal.

   El Ministerio Fiscal en su escrito de oposición pone de manifiesto, en primer lugar, la existencia de una evidente contradicción en la argumentación de la parte recurrente, que comienza por afirmar que la actuación de su representado se enmarcaba en una actividad lúdica de bienvenida a los nuevos soldados, lícita y aceptada en la unidad, para luego argumentar que en realidad golpeó a su subordinada movido por un error invencible sobre la ilicitud de su conducta, poniendo de manifiesto, igualmente, que se ha introducido esta cuestión ex novo y per saltum, sin que el Tribunal de instancia haya tenido ocasión de pronunciarse sobre la misma.

   Ello, no obstante, la sala en aras de otorgar la máxima tutela judicial efectiva dará respuesta a esta cuestión.

   La jurisprudencia de esta sala tiene establecido que la prueba del error incumbe a quien lo aduce y su apreciación depende de los condicionamientos psicológicos y socioculturales del sujeto activo, sobre todo su grado de formación y los conocimientos de que disponga, incluida la posibilidad que éste haya tenido de acudir al asesoramiento de personas cualificadas en la materia. Al tiempo de valorar el posible conocimiento de la antijuricidad también hemos dicho que no es preciso la certeza de la ilicitud bastando con que el autor se represente la antijuridicidad como probable, equivalente al dolo eventual.

   El Ministerio Fiscal recuerda la doctrina de la sala sobre las condiciones para la apreciación del error, por todas sentencia de 14 de mayo de 2015 que señaló lo siguiente:

   "El planteamiento de tal causa de inculpabilidad, o de culpabilidad disminuida en su versión de error vencible, debe partir inexcusablemente de la afirmación contenida en el Título Preliminar del Código Civil (art. 6.1), conforme a la cual, por razones de seguridad jurídica, " la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento" ( Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2001). Dicho lo cual la excepción que representa el error de prohibición -o de permisión- debe ser objeto de prueba rigurosa, de manera que quede de manifiesto que el sujeto que lo invoca ni conoció, ni pudo razonablemente conocer, lo antijurídico de su actuar.

   Como se recuerda en dicha Sentencia " la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, tanto de la Sala 5ª (SS. 03.03.1999 ; 08.10.1999 y 28.10.2000, entre otras ) y de la Sala 2ª (SS. 03.11.1987 ; 13.06.1990 ; 08.07.1991 y 28.05.1993 , y recientemente las 06.03.2000 y 30.11.2000 ), reiteran la necesidad de la prueba del error por quien lo invoca. Es de resaltar la doctrina establecida en la STS. 30.01.1996 (Sala 2 ª), según la cual la estimación del error de prohibición invencible - categoría que ahora se aduce con pretensión de exención de responsabilidad-, exige los siguientes requisitos: a) Su alegación y examen deben abordarse con todo respeto a los hechos probados en la instancia; b) No es precisa la completa seguridad sobre la antijuridicidad de la conducta, bastando la alta probabilidad de su ilicitud; c) Debe ser probado por quien lo alegue; d) Para formar criterio sobre el conocimiento exigible al sujeto activo, no basta atenerse a sus circunstancias personales y profesionales sino que también hay que tener en cuenta la posibilidad de acudir al asesoramiento de personas más cualificadas en la materia, que pudieran instruirle sobre la trascendencia jurídica de su acción; y e) Su invocación resulta improsperable en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente y de comprensión generalizada" .Más recientemente hemos recordado ( Sentencia de 17 de Noviembre de 2009) que "para la viabilidad del error de prohibición directo o indirecto (de esta segunda modalidad en el caso enjuiciado), tanto invenciblecomo vencible; no basta con su alegación sino que debe serobjeto decumplida prueba por parte de quien lo aduce ( Sentencias 22.11.2004 ; 28.11.2005 ; 04.11.2005 y 06.10.2006 ), y su estimativa dependerá de las circunstancias personales y del nivel de formación de la persona afectada, a fin de valorar la capacidad de comprensión de las consecuencias antijurídicas de su actuación, error que debe excluirse cuando la percepción de la ilicitud esté al alcance de las personas mínimamente cualificadas", lo que lógicamente incluye a un soldado profesional vinculado a las Fuerzas Armadas desde Enero de 2012, que no pudo desconocer que la falta de incorporación a su Unidad está condicionada a la previa autorización del mando a quien corresponda concederla, debiendo resaltarse asimismo, como acertadamente hace el Tribunal de instancia, que la situación de duda que pudiera albergar cualquier miembro de la organización castrense, se despeja habitualmente mediante la consulta a los superiores en la relación jerárquica ( Sentencia de 17 de Noviembre de 2009, ya citada, que a su vez, cita las de 4 de Noviembre de 2005 y 18 de Junio de 2009)".

   La conciencia de la antijuricidad, cuyo reverso es el error de prohibición no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. No hace falta saber ni siquiera que hay un Código Penal que castiga determinadas conductas. Basta con saber, a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el derecho) prohíben ese comportamiento que él realiza ( STS 1301/98, 28,10; 302/03, 27,2; 986/05, 21.7; 698/06, 26.6). Además, hay que atender a las circunstancias del caso culturales y psicológicas, las posibilidades de recibir asesoramiento y también la naturaleza del hecho delictivo.

   En el presente caso, no es permisible su invocación pues la infracción cometida es de una ilicitud meridianamente evidente apreciable incluso por sujetos de mentalidad elemental, y ocurre, además, que el autor es cabo profesional experimentado en el cumplimiento de los deberes militares.

   Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, consta en los hechos probados que el recurrente citó a sus subordinados en la furrieleria de la compañía, situándose así al margen de las actividades de bienvenida que se desarrollaban en la unidad y del control de sus superiores. Dicha actuación estaba encaminada, según ha quedado igualmente acreditado, a repetir la llamada ceremonia de "bautismo" que había sido llevada a cabo el día anterior en presencia de mandos, por considerar que "...se había hecho distinción entre hombres y mujeres, en cuanto a la intensidad del puñetazo que se les daba, ya que creía que las mujeres habían sido golpeadas de manera más leve y, explicando que todos tenían la misma condición de militar y que él no iba a hacer ninguna distinción y que iba a tratar en el bautismo a todos por igual" (primero de los hechos probados de la sentencia de instancia).

   Falta, por tanto, en el presente caso cualquier prueba, incluso el menor indicio, sobre la que sustentar el error que se afirma. Tampoco puede olvidarse que en el ámbito militar la consulta al superior por parte de los subordinados es el modo correcto de proceder para establecer las alternativas o las posibilidades de actuación ( nuestra sentencia 4.11.2005, entre otras).

4. Falta de uno de los requisitos propios del tipo de lesiones, previsto en el artículo 147.1 del Código Penal, precisamente el de la existencia de tratamiento médico o quirúrgico subsiguiente a la primera asistencia facultativa.

   No tiene razón el recurrente que reitera nuevamente lo alegado en la instancia, insistiendo en que la fractura costal no integra el delito de lesiones, ya que solo se requiere para su sanidad una única asistencia médica.

   Al respecto es preciso tener en cuenta que la necesidad de un diagnóstico y un tratamiento médico de la curación son elementos que no pueden ponerse en duda en el caso de la fractura de una costilla y que ambos constituyen un tratamiento médico. Así, en la sentencia núm. 169/2008, de 8 de abril, se indica que la jurisprudencia ha relacionado el concepto de tratamiento médico especialmente con su finalidad curativa, sin embargo, el elemento del tratamiento médico ha de entenderse de una manera normativa, en tanto su significado es el de caracterizar una forma de lesión cuya gravedad no es irrelevante; y en este sentido el tratamiento del dolor y la necesidad de reposo para permitir la curación también configuran una gravedad de la lesión que no justifica la atenuación de la pena que el artículo 147.2 prevé para simples malestares corporales que carecen de relevancia patológica.

   En efecto, baste decir que la sala segunda ya hace tiempo que se ha pronunciado al respecto y afirma que en la fractura de una costilla se estima que existe tratamiento médico, porque para su curación era objetivamente precisa la intervención médica para reducir y fijar la fractura, así como el ulterior control de su evolución ( STS S.2 757/98, 26.5; 1306/09, 22. 12) y que fue lo que explicó el doctor Jesus Miguel en el acto de la vista. Además, tal como refiere la sentencia (Fundamento de Derecho séptimo), y la sala lo comparte, el tribunal de instancia llegó a la convicción, de que "una fractura costal que tardó en curarse y remitir el dolor desde el 20 de junio hasta el 19 de octubre de 2018, y que hubo de ser tratada con rebaje de ejercicio físico y de realización de esfuerzos como coger pesos, durante una buena parte de ese periodo de tiempo, y que además requirió del tratamiento con analgésicos para reducir el dolor y las consecuencias que este pudiera conllevar en la movilidad corporal y dificultar la sanidad; tal y como explicó el perito, es de por sí sola, de gravedad y entidad suficiente para integrar la conducta típica descrita en el artículo 147.1 del código penal".

   Se desestima el motivo.

1. El tercer motivo se deduce con fundamento en el artículo 849.2 LECRIM, por existencia de un error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.

2. Esta sala tiene afirmado que el recurso de casación exige, como primer requisito para su admisión a trámite, que se concreten los fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivos de casación, encabezados con un breve extracto de su contenido, por ello los defectos formales apreciados hubieran bastado para inadmitir el recurso. Ello, no obstante, a pesar de los graves defectos formales, productores de tal resolución, la sala una vez más, ha dado prevalencia al fondo sobre la forma.

3. La pretensión casacional realizada al amparo de dicho artículo tiene por finalidad, tal como señala la sentencia de esta sala de 1 de junio de 2011, que, a su vez, recoge la doctrina sentada en la de 17 de enero de 2006, la alteración por sustitución, adición o supresión de parte de la narración histórica que constituye el sustrato fáctico de la sentencia, cuando existan en la causa documentos dotados de virtualidad demostrativa del error evidente y palmario padecido por el tribunal sentenciador, al consignar hechos diferentes a los que resultan acreditados por genuina prueba documental, constituyendo una realidad tan patente y manifiesta que deje al alcance de la sala de casación verificarlo, en las mismas condiciones de la inmediación con que contó el tribunal de instancia. El medio habitual estará representado por verdaderos documentos y excepcionalmente por los informes periciales. Con este motivo no se puede pretender un nuevo examen del proceso pues ha de acomodarse y ceñirse a los términos tasados en que se pronuncia de manera constante esta sala, a saber:

1. Ha de basarse en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias).

2. El documento ha de ser literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto.

3. El documento no puede resultar contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, dé mayor eficacia acreditativa el juzgador.

4. El dato que aporte el documento ha de ser relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello.

Además, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, pues en dichos casos habría que dilucidar sobre la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso.

Ahora bien, conviene recordar que la sentencia de esta sala de 1 de octubre de 2009, significa que: "si bien es lo cierto que la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en sus sentencias de 10 de octubre y 27 de diciembre de 2006, entre otras, seguidas por la de esta Sala Quinta de 20 de febrero y 30 de marzo de 2009, señalan, huyendo de un rígido formalismo, que "desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 LECrim.- esta Sala ha flexibilizado el formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3.4.2002)" no lo es menos que, sin solución de continuidad, añade que "en todo caso, y como recuerda entre otras, la sentencia de esta Sala 332/2004, de 11.3., es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acreditan claramente el error en que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación «adivinar» o buscar tales extremos ( STS 465/2004 de 5 de abril, 1345/2005 de 14 de octubre y 733/2006 de 30 de junio)".

La sala segunda de este Tribunal Supremo ha dicho que la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECRIM, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, (el subrayado es nuestro), y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo). Dicho de otra forma, este motivo no autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba, como pretende la parte recurrente, sino que exige la existencia de documento literosuficiente, cuyos particulares deben ser debidamente identificados, del que resulte sin necesidad de explicación o prueba adicional, la modificación interesada del fallo.

El recurrente designa los siguientes documentos: Informe clínico de asistencia (folio 21) primera consulta de fecha 11 de julio de 2018. Documento de parte de accidente de 3 de agosto (folio 43). Asistencia: 11 de julio de clínica Gaias (Vigo). Documento de informe del Fiscal (folio 103 y siguientes). En concreto, folio 104: "acudió a un traumatólogo de Vigo el día 11 de julio".

En el presente caso, tal como sostiene el Ministerio Fiscal hay que decir que ninguno de los pretendidos documentos aquí consignados contradice en nada las afirmaciones que sobre lo ocurrido nos hace la sentencia recurrida en su relato de hechos probados.

En efecto, en los hechos probados se declara que la soldado se quejó posteriormente de que le dolía el pecho y en los días sucesivos notó que el dolor no solo no cesaba, sino que iba en aumento y, sintiendo que en la zona donde había recibido el golpe tenía un bulto, por lo que acudió a un traumatólogo en la Clínica Gaias de Vigo, el día 11 de julio.

Además, el Tribunal "a quo" tanto en la fundamentación de la convicción como en el Fundamento Jurídico tercero, da cumplida cuenta de la valoración del tal documental que unida a las propias manifestaciones del inculpado y de la perjudicada, testificales y periciales practicadas permitieron al tribunal concluir que las declaraciones de la soldado Mariola, se vio corroborada por otros medios de prueba.

En efecto, como hemos apuntado antes el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia de instancia razonaba que, "La idea planteada por la defensa, de que se pudo haber lesionado de otra forma, contradice la declaración de la testigo acerca del malestar y dolor que sufrió tras recibir el golpe y, como intentó no darle importancia; si bien, al no cesar el dolor, sino que ir en aumento, tuvo que requerir de un facultativo. Esta declaración, además se vio confirmada por la de otros testigos, ya que, su compañera, Soldado Dña. Natalia, ante las molestias que la Soldado le refirió, le recomendó que fuese al fisio".

Por último, es necesario, según ha dicho este Tribunal, que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho, o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo. El art. 849.2º LECRIM contiene un supuesto de infracción de ley (indirecto), como se desprende del propio texto legal. Por lo tanto, el motivo de casación carecerá de fundamento cuando los documentos que se invoquen no puedan conducir a la demostración de una infracción de ley, por lo que tiene razón el Ministerio Fiscal cuando dice que "... no se puede advertir que relevancia pudiera tener, a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, la sustitución de la genérica referencia que se realiza en el relato de hechos sobre el momento en que la víctima sintió el dolor, por la fecha en la que ésta acudió al traumatólogo".

El motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que, repetimos, exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho declarado probado erróneamente, lo que no ocurre en el presente caso. Además, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, pues en dichos casos habría que dilucidar sobre la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso.

Se desestima el motivo.

1. El motivo cuarto por vía del quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º LECRIM, por denegación de prueba, lo desarrolla en los siguientes términos: "Este motivo ha sido ya expuesto en el primer motivo de los alegados por entender que la denegación de prueba también conculca el derecho a un juicio justo con todas las garantías, entre las cuales se comprende el derecho a obtener la tutela judicial efectiva".

2. Consecuentemente con lo expuesto, resulta obligado reiterar que este Tribunal Supremo no tiene atribuciones ni facultades que le permitan adivinar y suplir las razones o argumentos que las partes hayan podido o debido articular y en consecuencia, la impugnación que se ha hecho en sede casacional, ayuna de todo apoyo fáctico y jurídico que la sostenga forzosamente ha de desestimarse.

El quinto motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1, por consignar como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

2. Y lo desarrolla diciendo que: "Este motivo también ha sido argumentado en el primer motivo y para evitar ser repetitivos se interesa que se tenga por reproducido lo ya expuesto e interesando se modifiquen los hechos probados en el sentido planteado".

3. Como en el anterior, el motivo ha de ser rechazado. Tiene razón el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición que no es misión suya ni la de esta sala llevar a cabo un -por demás- imposible esfuerzo de adivinación relativo a los posibles conceptos y expresiones que, a juicio de la parte recurrente, incurren en el vicio denunciado, ni desprenderse en modo alguno tal circunstancia de la redacción del relato de hechos probados consignado en la sentencia.

Se desestima el motivo y el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.