ATS 810/2020, 19 de Noviembre de 2020

Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga se dictó sentencia, con fecha dieciséis de enero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario nº 1/2018, tramitado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga, como Sumario nº 1/2018, en la que se condenaba:

1) A Ángel Jesús, como autor de un delito de tentativa de homicidio, concurriendo la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, y de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión, por el delito de tentativa de homicidio, a la pena de un año de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de patria potestad respecto de sus hijos María Purificación. y Jeronimo., y prohibición de aproximarse a menos de 1.500 metros y de comunicar con Estrella y los citados menores durante 15 años.

2) A Luciano como cómplice de un delito de tentativa de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y seis meses de prisión, y la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 1.500 metros a Estrella y a sus hijos María Purificación. y Jeronimo. y de comunicar con ellos por tiempo de cinco años.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Ángel Jesús y Luciano, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que, con fecha treinta y uno de octubre de 2019, dictó sentencia por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Llorens Magen, actuando en nombre y representación de Ángel Jesús, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, y de la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en los juicios de inferencia.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 138.1, 16, 62 y 564.1.2º del Código Penal.

Asimismo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Luciano, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Noelia Nuevo Cabezuelo, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 138, 63 y 29 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

El primer motivo del recurso de Ángel Jesús se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, y de la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos.

1. Se alega, en esencia, la nulidad de las intervenciones telefónicas que se acordaron para permitir la localización y detención del recurrente, dado que no fueron precedidas de otras investigaciones para intentar localizarle por otros medios, y además se utilizaron para obtener pruebas; que no se le permitió interrogar al testigo protegido número NUM000 sobre ciertos extremos, limitándose su capacidad de defensa, cuando era palmario que dicho testigo protegido nº NUM000 era un miembro del Cuerpo Nacional de Policía y había estado en contacto con sus compañeros ojeando atestados e intercambiando impresiones respecto de los hechos objeto de enjuiciamiento, así como que no se dio a conocer a las defensas la identidad de los testigos protegidos, causando indefensión; y que la sentencia guarda silencio sobre la documental consistente en mensajes de audio enviados vía Whatsapp y denuncias interpuestas contra Mercedes y Estrella.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis que el procesado Ángel Jesús, nacido el NUM001-1994, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, había mantenido, durante unos tres años, una relación sentimental análoga a la matrimonial con Estrella, nacida el NUM002-1999 (menor de edad a la fecha de los hechos), fruto de la cual tenían 2 hijos en común, María Purificación., nacida el NUM003-2015, y Jeronimo., nacido el NUM004- 2016, residiendo en el domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM005 de Málaga, el cual abandonó el procesado unos 15 días antes de los hechos, al haber iniciado una nueva relación sentimental con otra mujer.

   Sobre las 20:00-20:15 horas del día 26 de mayo de 2017, el procesado Ángel Jesús, indignado por la actitud adoptada por su ex pareja Estrella que le exigía manutención y vivienda para sus hijos, provisto de una escopeta, y con ánimo de causar la muerte de aquella, se dirigió al domicilio familiar donde continuaba viviendo Estrella y sus hijos menores, y en el momento en que Estrella, confiada, abrió la puerta, el procesado Ángel Jesús se aproximó a ella apuntándola con la escopeta y en estado de gran agresividad le gritó "que queréis ruina", no pudiendo disparar contra la misma al cerrar ésta la puerta inmediatamente, advirtiéndole a Ángel Jesús que los niños estaban en el dormitorio, al que se dirigió Estrella para proteger a su hija que se encontraba acostada en la cuna, por lo que, el procesado, y a sabiendas de que Estrella se dirigía al dormitorio contiguo a la referida puerta, y con la intención de acabar con su vida, y absoluto desprecio hacia la misma, efectuó dos disparos al interior del dormitorio, uno a cada ventana del mismo, atravesando la munición las persianas y hojas de las ventanas, impactando contra la pared del fondo no llegando a alcanzar los proyectiles a Estrella ni a su hija María Purificación. que resultaron ilesas, pese a que sobre la cuna cayeron cristales y un taco de cartucho de la escopeta, si bien Estrella a consecuencia de estos hechos sufrió gran nerviosismo y temor.

   Por su parte el procesado Luciano, a sabiendas de las intenciones de su sobrino Ángel Jesús de atentar contra Estrella, y de común acuerdo con éste, le acompañó al domicilio de la víctima, portando un arma corta (pistola, revolver o similar), con finalidad de dar cobertura, y garantizar que pudiera llevar a efecto su criminal acción, y mientras el procesado efectuaba los disparos contra el interior de la vivienda de Estrella, permaneció realizando labores de vigilancia en la entrada del patio que da acceso a tal vivienda, huyendo del lugar ambos procesados, siendo posteriormente detenidos, Luciano el día 30-5-2017 y el procesado Ángel Jesús el día 2 de septiembre de 2017, al haberse ocultado, eludiendo la acción de la justicia.

   La escopeta y la pistola utilizadas por los procesados no se han hallado ni intervenido, no obstante, en el suelo del patio próximo a la vivienda se intervinieron dos cartuchos semimetálicos, troquelados en las bases de sus culotes con las siglas "12*12" y NOBEL 12 SPORT 12 aptos para armas largas del calibre 12, siendo su funcionamiento operativo correcto, y dos vainas percutidas correspondientes a cartuchos semimetálicos de calibre 12, troqueladas en sus culotes con la inscripción "12* 12* 12* 12* 12" que se corresponden con las que conforman los cartuchos del calibre 12/70, y ambas fueron percutidas por la misma escopeta. Igualmente, se intervino en la cuna existente en el dormitorio, un taco de plástico que había sido disparado y que pertenece a un cartucho del calibre 12/70, hallándose impactos de los proyectiles en el interior del dormitorio.

   La escopeta utilizada por el procesado Ángel Jesús, estaba en perfecto estado para su funcionamiento, careciendo el mismo de guía de pertenencia y de la licencia correspondiente para la tenencia de armas de dichas características, armas de fuego reglamentada, de la 3ª categoría, según el Reglamento de Armas. No se ha acreditado el tipo de artefacto que utilizó el procesado Luciano para realizar las dos detonaciones que produjo.

   El Tribunal Superior de Justicia, examinadas las actuaciones, estima que las intervenciones telefónicas reunieron los elementos necesarios para su legalidad constitucional. Indicaba, así, que la intervención fue solicitada porque el recurrente había sido identificado como el autor de los graves hechos enjuiciados (disparar indiscriminadamente contra el interior de una vivienda habitada con evidente riesgo de que los proyectiles impactaran en sus moradores), siendo considerado una persona de comportamiento peligroso y constaba que portaba un arma larga con munición, y se desconocía su paradero; y, por otra parte, se señala que no consta que la indagación de los hechos en sí se haya visto complementada por el resultado de esas intervenciones telefónicas, basándose tanto los indicios sumariales como las pruebas del plenario en las declaraciones testificales y en la prueba pericial balística.

   En definitiva, la respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. Las intervenciones telefónicas respondían a la necesidad de localizar al presunto autor de delitos graves como son la tentativa de homicidio y la tenencia ilícita de armas, y que las medidas eran necesarias para la averiguación de su paradero.

   Con relación a las cuestiones que se plantean en torno a los testigos protegidos, la decisión del Tribunal de apelación se estima, igualmente, ajustada a derecho. De un lado, en cuanto destaca que la parte recurrente no especifica cuáles son los extremos sobre los que dice que la Audiencia no le ha dejado formular preguntas al testigo protegido nº NUM000; y, por otro, que la ley no impone al Tribunal sentenciador desvelar la identidad del testigo siempre que lo solicite la parte de forma motivada, y en el presente caso la Audiencia denegó la solicitud formalizada en tal sentido por auto de fecha 15 de octubre de 2018 por el riesgo que se detectaba, resolución que no fue recurrida por la parte, además el Tribunal Superior resalta que la posición de los testigos con relación a los hechos pone de manifiesto que éstos carecían de relación personal con quienes protagonizaron los mismos, limitándose a manifestar lo que vieron y oyeron, no viéndose vulnerado el derecho de defensa porque sus datos personales de identidad no se hayan revelado.

   En este sentido, la STS 384/2016, de 5 de mayo, con cita de la STS 395/2009, de 16 de abril, entre las más destacadas, se señala que la posibilidad de preservar la identidad de los testigos, incluso en el plenario, ha sido expresamente admitida por la jurisprudencia de la Sala Segunda. En la práctica ha de tenerse en cuenta que el conocimiento del contenido de la declaración realizada durante la instrucción permite ordinariamente al afectado inferir ciertos datos sobre la personalidad del testigo, que permitan a la defensa fundamentar racionalmente su solicitud. Debiendo distinguirse, al resolver la misma, entre los supuestos en que se trata de agentes policiales o personas que carecían de la menor relación extraprocesal previa con el recurrente y de aquellos otros en los que existen datos para inferir que el testigo pudo tener una relación previa con el afectado por su testimonio. En el primer caso, como sucede en el caso de autos, la identidad es irrelevante para la defensa.

   Por otra parte, como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

   Del mismo modo "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

   Asimismo, señala el Tribunal de apelación, de manera acertada, que la prueba documental ha sido valorada, y en concreto los citados audios enviados por Whatsapp fueron objeto de audición en el juicio oral, y que, en cualquier caso, no contradicen los datos obtenidos del resto de las pruebas sobre la identificación del acusado como autor de los hechos y el esclarecimiento de lo sucedido.

   Como apunta esta Sala en sentencia 604/2014, de 30 de septiembre, el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13 de enero, 139/2000 de 29 de mayo y 169/2009 de 29 de junio).

   A la vista de todo lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el citado motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de Ángel Jesús se formulan por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en los juicios de inferencia; por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba; y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 138.1, 16, 62 y 564.1.2º del Código Penal.

El recurrente, tras enunciar los citados motivos, los desarrolla de forma conjunta, poniendo el acento en esencia en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, además de aludir a la falta de animus necandi y a la desproporcionalidad de la pena, extremos todos ellos que serán objeto de análisis.

Asimismo, los motivos primero y segundo del recurso de Luciano, con independencia de la vía impugnativa, coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

En consecuencia, procede el examen conjunto los citados motivos.

1. El recurrente Ángel Jesús alega, de un lado, que los testigos protegidos nº NUM006 y NUM007 no pudieron reconocer al autor de los disparos, y que las declaraciones de los agentes son testimonios de referencia. Y, por otro lado, que no se ha podido determinar que tuviera intención homicida, así como que, en todo caso, la tentativa permite bajar la pena en dos grados.

   Por su parte, Luciano sostiene que es imposible reconocer a nadie a unos 80 o 100 metros de distancia como se encontraban los testigos protegidos nº NUM006 y NUM007; que hay contradicciones entre las declaraciones de los testigos; y que no consta en las actuaciones que se llevara a cabo rueda de reconocimiento.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. Las cuestiones ya fueron planteadas tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

   El Tribunal Superior de Justicia, tras el visionado de la grabación del juicio oral, destaca que agentes de la Policía Nacional se personaron en el lugar de los hechos al recibir la noticia de un tiroteo y fueron recibidos por Estrella, quien les manifestó que se había presentado su ex pareja con una escopeta en la mano y que cuando ella corrió al interior de la vivienda se produjeron desde el exterior los disparos que impactaron en el dormitorio de los niños; y esta es la descripción de los hechos dada desde un principio por los tres testigos y que confirmaron en el juicio oral, manifestando que vieron entrar en la casa un hombre sin camiseta con la espalda tatuada (dato coincidente con el acusado que no se ha discutido) y portando una escopeta. Los testigos nº NUM006 y NUM007, al examinar a través del biombo al acusado en el plenario, afirmaron que sus características físicas coincidían con las de esa persona, si bien no pudieron reconocerle ya que no le vieron el rostro; pero el testigo protegido número NUM000 identificó con toda contundencia y seguridad a Ángel Jesús como la persona que llegó al portal del inmueble donde vivía su ex pareja Estrella y entró al mismo provisto de una escopeta, completando, además, esta identificación con datos que la refuerzan y confirman, y así declaró que antes le había llamado la atención su presencia al verle discutiendo con una mujer por la misma zona, y también narró que el día de los hechos vio como el acusado, tras salir de la casa con la escopeta en las manos, entró en un Renault Clío blanco, y recogió a una joven llamándola " Elvira", dato coincidente con quien entonces era su pareja, y se marcharon a bordo del automóvil.

   Asimismo, señala el Tribunal Superior que el testigo protegido nº NUM006 vio claramente al recurrente Luciano, tras haber entrado Ángel Jesús en la vivienda, esgrimiendo una pistola negra con la que disparó dos veces al aire, mientras permanecía junto al portal de entrada; el propio acusado Luciano admitió haber salido detrás de su sobrino cuando el mismo se fue en estado de agitación, y consta que Ángel Jesús, tras haber disparado la escopeta que llevaba, se aproximó a un automóvil Renault Clío matrícula ....RHF, guardó el arma en el maletero del coche y se marchó, y este coche había sido alquilado por Luciano, según copia del contrato obrante en las actuaciones.

   Por otra parte, apunta el Tribunal de apelación que la Audiencia concedió nula credibilidad a la declaración prestada en el juicio por Estrella cuyo contenido ambiguo, contradictorio y opuesto radicalmente a su denuncia inicial y al contundente resultado de la prueba que se acaba de analizar llevó a la Sala de primera instancia a ordenar la deducción de testimonio para la incoación de la correspondiente causa por delito contra la Administración de Justicia.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica. A tenor en esencia de las declaraciones testificales y la prueba pericial balística, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

   Conviene recordar que el reconocimiento directo y sin ningún género de dudas ante el tribunal es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Esta Sala ha declarado que cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( STS nº 289/2020, de 5 de junio).

4. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en qué consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

   Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-2004).

   El recurrente impugna la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia. En definitiva, estima que no concurría intención homicida.

   En tal sentido, el Tribunal Superior desestimó la alegación del recurrente, refrendando los razonamientos del órgano de instancia, atendiendo, sustancialmente, a la clase de arma utilizada (una escopeta con clara potencia letal, apta para disparar los proyectiles que fueron hallados en el lugar de los hechos) y a que el mismo, tras haber exteriorizado el estado de agresividad al que acudía al domicilio de Estrella, y cuando está se introdujo en la vivienda buscando proteger a sus hijos, disparó el arma reiteradamente a través de las ventanas del dormitorio de los niños con evidente riesgo de herir a los mismos.

   La valoración realizada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica. La inequívoca intención homicida se infiere de los varios disparos que realizó el acusado en el dormitorio donde se encontraban su ex pareja y sus hijos. La inferencia, por tanto, del dolo de matar realizada por el Tribunal Superior se cohonesta con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

5. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

   Teniendo en consideración las alegaciones del recurrente, la Sala de apelación considera que la Audiencia aplica adecuadamente la regla de individualización de la pena, y asume los razonamientos de la misma, no viendo razón alguna para aminorar la pena impuesta a la vista de las circunstancias del hecho, del medio empleado, de la reiteración de los disparos y el consiguiente nivel de riesgo creado para la vida de las personas.

   La fundamentación del Tribunal de apelación respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero del recurso de Luciano se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 138, 63 y 29 del Código Penal.

1. Sostiene que los disparos al aire que se produjeron después de que la otra persona disparara a la casa, al ser posteriores, ya no cumplían ninguna función en la acción típica de la tentativa de homicidio, pues no podrían servir para ayudar a la realización de la acción homicida que ya se había ejecutado, a lo sumo podrían contribuir a asegurar la huida del autor de los primeros disparos, por lo que sería más plausible encuadrar esta actuación como encubrimiento del artículo 451 del Código Penal.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El Tribunal Superior de Justicia destaca que los actos realizados por el acusado son constitutivos del delito por el que ha sido condenado, pues no puede afirmarse que su actuación fuera posterior a la ejecución del hecho delictivo, dado que portando una pistola permaneció en el exterior de la vivienda en posición de refuerzo.

Con las SSTS 419/2019, de 24 de septiembre; 1216/2002, de 28 de junio; 598/2011, de 17 de junio y 62/2013, de 29 de enero, hemos de afirmar que el encubrimiento exige dos requisitos previos. Uno de carácter positivo y otro de índole negativa. Por el primero, es preciso que el encubridor tenga conocimiento de la comisión de un delito. Por el segundo, no debe haber participado o intervenido en el mismo como autor o como cómplice, siendo los tres posibles componentes delictivos que sanciona el tipo posteriores a la comisión criminal.

Sin embargo, en el presente caso la intervención del recurrente no fue posterior a la ejecución del hecho, pues dio cobertura al coacusado mientras desarrollaba su acción homicida. En definitiva, no puede concluirse que estemos ante un caso de encubrimiento, siendo las alegaciones del recurrente contrarias al relato fáctico.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: