ATS 796/2020, 19 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Noviembre 2020 |
| Número de resolución | 796/2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 796/2020
Fecha del auto: 19/11/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1825/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: CMZA/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1825/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 796/2020
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
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Vicente Magro Servet
En Madrid, a 19 de noviembre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
Por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga se dictó sentencia, con fecha 24 de mayo de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 29/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuengirola, como Procedimiento Abreviado nº 49/2017, en la que se condenaba a Guadalupe como autora responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de 1.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un mes, junto con el abono de la mitad de las costas procesales.
Además, la sentencia acuerda el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Guadalupe, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, con fecha 30 de enero de 2020, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por ésta.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación por Guadalupe, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Carmen Martínez Galindo, con base en un único motivo: al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal y, subsidiariamente, por indebida inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
ÚNICO.- Como único motivo de recurso, la recurrente alega, 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal y, subsidiariamente, por indebida inaplicación de los artículos 368.2, 29 y 63 del Código Penal.
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Argumenta que no concurren los elementos del delito por el que ha sido condenada, toda vez que no era la única ocupante de la vivienda. Considera, por ello, que no consta probada la posesión sobre la sustancia estupefaciente o que tuviese facultades de disposición sobre la misma.
De modo subsidiario, entiende que debería aplicarse el subtipo atenuado del art. 368.2 CP o bien, incluso, ser condenada como cómplice.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Por otro lado, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).
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En el supuesto de autos, se declara probado en la sentencia de instancia, con las modificaciones efectuadas por el Tribunal Superior de Justicia, en síntesis, que en el mes de septiembre de 2016 se recibieron en el Grupo II de la Unidad de Delincuencia Especializada y Violencia (UDEV)-Estupefacientes de la Comisaría Local del Cuerpo Nacional de Policía de Fuengirola varias informaciones según las cuales en una vivienda ubicada en la zona de Los Núcleos de dicha localidad, concretamente en la vivienda NUM000 del núcleo C, se estarían vendiendo sustancias estupefacientes, principalmente cocaína, siendo uno de los moradores de dicho inmueble una mujer llamada Guadalupe, apodada " Prima".
Debido a ello, se estableció un dispositivo de vigilancia durante los días 29 de septiembre y 11 y 13 de octubre de dicho año, en el que los funcionarios que lo llevaron a cabo observaron la llegada de personas que se introducían en la vivienda y salían de ella tras permanecer en su interior unos minutos.
El día 20 de octubre de 2016 se practicó en dicha vivienda, con autorización del Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuengirola, una entrada y registro, hallándose en su interior 6 gramos de cocaína (4,81 gramos de peso neto) con una pureza del 98,6%, y 2,4 gramos de heroína (1,72 gramos de peso neto) con una pureza del 15,8%, que poseía la acusada Guadalupe para su posterior distribución entre terceros, siendo el valor de dichas sustancias en el mercado ilícito de 485,84 euros. Además, se hallaron dos platos con restos de sustancia estupefaciente.
No ha quedado acreditada la participación en estos hechos de Elisenda.
La recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciese en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó correcta la calificación efectuada por la Audiencia Provincial, señalando, de entrada, que, siendo cierto que su participación en los hechos no se deducía en el caso de la acreditación de acto de tráfico alguno por medio de las vigilancias, ello no obstaba a la correcta conclusión condenatoria alcanzada por la Audiencia Provincial, tal y como se plasmaba en los hechos declarados probados.
A tal fin, hacía hincapié en que dicha inferencia era fruto del análisis lógico y racional de la prueba practicada en el plenario, donde los agentes que depusieron detallaron las actuaciones de vigilancia que realizaron tras recibir concretas informaciones sobre la venta de sustancias estupefacientes en la vivienda de la acusada. Siendo así, por más que no se contó con los testimonios de aquellos agentes que llevaron a cabo las concretas incautaciones de droga a los compradores, la Sala de instancia valoró a estos efectos tanto el trasiego de personas constatado por las vigilancias como el resultado de la diligencia de entrada y registro.
Rechazaba así el Tribunal Superior los alegatos que se reiteran ahora, sin perjuicio de señalar la existencia de una omisión en los hechos declarados probados en lo relativo al peso neto de las sustancias estupefacientes halladas en el registro. Omisión que procede a rectificar, pero sobre la que advierte que en nada afecta a la correcta calificación de los hechos efectuada por el Tribunal de instancia.
Por otro lado, se rechazó asimismo que, en el caso, su conducta pudiera calificarse como de mera complicidad, lo que la defensa trataba de justificar en atención a sus previas declaraciones instructoras, donde la recurrente adujo que las sustancias le fueron entregadas por un vecino que le pagaba a cambio de que le dejara elaborar papelinas en su domicilio.
Para la Sala de apelación, resultaba dudoso que la propia conducta descrita por la recurrente se presentara como una mera complicidad, dada la jurisprudencia de esta Sala, puesto que se trataría de una puesta a disposición del domicilio de forma estable y a favor del propietario de las sustancias para su depósito y elaboración de dosis.
Al margen de lo anterior, se hacía constancia de aquellos argumentos expuestos por la Audiencia Provincial en orden a rechazar esta versión, en tanto que, además de por la falta de corroboración de estas manifestaciones exculpatorias, la posesión de las sustancias halladas en su propio domicilio nunca fue discutida por la acusada, como tampoco se alegó o acreditó ningún autoconsumo. Por tanto, nada apuntaba a que perteneciesen a un tercero las sustancias concretamente halladas en su vivienda, dado que, además, se hallaron durante el registro unos platos con restos de sustancias -evidentemente utilizados para la elaboración de las dosis- y que mantenía la entrada de su domicilio dotada de inusuales medidas de control frente al exterior, tales como un anclaje de acero en la puerta unido a hormigón con columnas y mira telescópica -medidas estas de frecuente presencia en inmuebles destinados a actividades de tráfico de estupefacientes, a fin de evitar o dilatar la entrada e intervención de la policía-.
Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito por el que ha sido condenada, no advirtiéndose los errores de subsunción que se denuncian.
Justificada la posesión de la recurrente de las sustancias estupefacientes halladas en su domicilio, además de otros efectos claramente utilizados para la elaboración de dosis y en las circunstancias expuestas, junto con la fragilidad de su tesis exculpatoria, la conclusión o convicción de que las mismas no sólo le pertenecían sino que estaban destinadas al tráfico o venta a terceras personas, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia.
Por otro lado, no se desprende del relato fáctico dato alguno que permita inferir que su conducta deba calificarse de meramente auxiliar, capaz de justificar, en su caso, una mera complicidad. En relación a la complicidad, como se señala en la STS 641/2014, de 1 de octubre, y en la STS 554/2014, de 16 de junio, en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368.
En el caso, no existe complicidad, sino una autoría directa en el delito contra la salud pública, tal y como han entendido el Tribunal sentenciador y el de apelación, puesto que nos encontramos ante un delito de peligro y de consumación anticipada que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).
Por tanto, la autoría de la recurrente se daría igualmente en el escenario que ésta describe, ya que la conducta penada en el art. 368 del Código Penal comprende, dada su amplitud, todos los actos de favorecimiento del tráfico o del consumo ilegal de sustancias tóxicas, entre los que se cuenta indudablemente, tal y como ha señalado esta Sala con reiteración, todos los actos de favorecimiento o facilitación, como las labores de almacenaje, ocultación y custodia en su domicilio ( SSTS 405/2002, de 9 de marzo; 1892/2002, de 8 de noviembre; 919/2004, de 12 de julio; 198/2006, de 27 de febrero).
Finalmente, cabe advertir que tampoco concurren ni las circunstancias objetivas ni subjetivas precisas para la apreciación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP que se reclama. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad en sus propios domicilios.
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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STSJ Islas Baleares 29/2021, 1 de Octubre de 2021
...autoconsumo)perfectamente distribuidas para ser ofrecidas a terceros adquirentes, comoen efecto sucedió". La Sala II del TS, en Auto núm. 796/2020, de 19/11/2020 (ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), confirma el criterio de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga y ......