STSJ Islas Baleares 29/2021, 1 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 29/2021 |
| Fecha | 01 Octubre 2021 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00029/2021
-
Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12
Telf: 971 721062 Fax: 971 227216
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: CVV
Modelo: 001100
N.I.G.: 07040 43 2 2019 0018352
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000021 /2021
Juzgado procedencia: AUD.PR OVINCIAL SECCION N. 2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: PROCED IMIENTO ABREVIADO 0000058 /2020
RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Belarmino
Procurador/a: MARIA JOSE DIEZ BLANCO
Abogado/a: MIGUEL ANGEL ORDINAS POU
PRESIDENTE
EXCMO. SR.
D. CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ
MAGISTRADOS
ILMOS. SRES.
D. ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO
D. PEDRO JOSÉ BARCELÓ OBRADOR
Palma de Mallorca a uno de octubre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el Presidente y los Magistrados al margen expresados, ha visto los recursos de apelación contra la sentencia nº 162/2021 de fecha 4 de mayo de 2021 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma, interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la procuradora Dª María José Díez Blanco, actuando en nombre y representación de D. Belarmino, en adelante (MS), bajo la dirección letrada de D. Miguel Angel Ordinas Pou, impugnando el Ministerio Fiscal el escrito de la representación procesal de (MS).
De conformidad con el turno preestablecido ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Federico Capó Delgado.
Identificación del proceso.
La presente causa se incoó en virtud de Diligencias Previas nº 1259/2019 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial se declaró competente para el conocimiento y fallo como Procedimiento Abreviado nº 58/2020.
Hechos probados de la sentencia de primera instancia.
De conformidad con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se declara expresa y terminantemente probado que el acusado Belarmino (mayor de edad, por cuanto nacido el día NUM000/1983, con N.I.E nº NUM001, residencia legal en España y con domicilio en CALLE000 NUM002 de Palma de Mallorca y sin antecedentes penales, y que estuvo privado de libertad por esta causa desde el 6 de agosto de 2019 al 25 de octubre de 2019), en la madrugada del 6 de agosto de 2019 se dedicaba a la venta y distribución de droga a terceras personas. Así, sobre las 4:30 horas del 6 de agosto de 2019, le fueron intervenidos 37 envoltorios que contenían 11,672 gramos de cocaína con pureza del 50,9%, 14 bolsitas que contenían cannabis, con un peso de 19,79 gramos y pureza de 27,7%, 16 comprimidos con un peso de 5,14 gramos de MDMA CON PUREZA DE 45,6% y quince envoltorios con un peso de 3,457 gramos de MDMA con pureza del 80,1%. Así mismo, le fue intervenido un total de 65 eros, producto de la venta de drogas. Las sustancias indicadas tenían un valor en el mercado ilícito de 2.157,21 euros
El fallo de la sentencia dice:
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Belarmino como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 segundo inciso del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , y multa de 2.157,21 Euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de este proceso.
La pena de dos años de prisión será sustituida por la expulsión del territorio nacional por periodo de cinco años.
Abónese al acusado los días que haya estado privado de libertad por esta causa el tiempo de prisión provisional a los efectos del cumplimiento de la pena.
Procédase al comiso y destrucción, en caso de no haberse destruido anteriormente, de las drogas intervenidas, el comiso del dinero.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.
Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artícu lo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial
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Recurso de apelación del Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal presentó escrito interponiendo recurso de apelación por el motivo siguiente:
El Fiscal, presentó escrito interponiendo recurso de apelación contra la mentada sentencia por el motivo siguiente:
ÚNICO.- POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal.
Los hechos declarados probados por la Sentencia de Instancia, son los siguientes:
" El acusado Belarmino, mayor de edad por cuanto nacido el día NUM000/1983, con N.I.E. nº NUM001, residencia legal en España y con domicilio en la CALLE000 NUM002 de Palma de Mallorca y sin antecedentes penales, y que estuvo privado de libertad por esta causa desde el 6 de agosto de 2019 al 25 de octubre de 2019, en la madrugada del 6 de agosto de 2019 se dedicaba a la venta y distribución de droga a terceras personas. Así, sobre las 04:30 horas del 6 de agosto de 2019, le fueron intervenidos 37 envoltorios que contenían 11,672 gramos de cocaína con una pureza del 50,9%, 14 bolsitas que contenían cannabis, con un peso de 19,79 gramos y una pureza del 27,7%, 16 comprimidos con un peso de 5,15 gramos de MDMA con una pureza del 45,6% y 15 envoltorios con un peso de 3,457 gramos de MDMA con una pureza del 80,1%. Asimismo, le fue intervenido un total de 65 euros, producto de la venta de drogas. Las sustancias indicadas tenían un valor en el marcado ilícito de 2.157,21 euros."
Breve extracto del motivo de apelación. A juicio del Ministerio Fiscal, los hechos declarados probados por la sentencia impugnada son subsumibles en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal. Las cantidades de sustancias estupefacientes objeto del ilícito tráfico del acusado son radicalmente incompatibles con una actividad puntual o esporádica, y por lo tanto, con la "escasa entidad" del hecho que exige la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo para la apreciación del subtipo atenuado. La resolución recurrida es extravagante, pues se aparta de forma notoria de los criterios expresados de forma constante por la Sala II del Tribunal Supremo, las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y las Audiencias Provinciales sobre aplicación del subtipo atenuado. La sentencia citada por la resolución recurrida en apoyo de su razonamiento ( STS 846/13, de 12 de noviembre) es inaplicable, pues sin perjuicio de que exponga la doctrina genérica de diferenciación de los párrafos primero y segundo del Código Penal, se refiere a un supuesto de hecho en que es indiscutible la procedencia de la aplicación del tipo básico, que es el que aplica tanto la Sala de instancia como el Tribunal Supremo. El criterio recogido en la sentencia impugnada es, por no acorde con el jurisprudencial comúnmente aceptado, un riesgo para la seguridad jurídica de los operadores de este territorio, y para la deseable previsibilidad de las resoluciones judiciales.
Desarrollo del motivo de apelación.Como se señala en la STS, Sala II, 846/13, de 12 de noviembre (Del Moral García), citada por la propia sentencia recurrida, los parámetros de aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal son los siguientes: En primer lugar, y fundamental, "la "escasa entidad del hecho". Ese es unrequisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma".
En segundo lugar, para la determinación de la "escasa entidad" aparece como criterio inobjetable y uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar que el hecho reviste "escasa entidad" precisamente "lareducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, enatención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art.370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negarla "escasa entidad" del hecho. No significa que no pueda catalogarse comotal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otrasposibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener unasignificación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato".
En tercer lugar, debe recordarse que el tipo de aplicación general es el tipo básico ya que " es el llamado a acoger los supuestos ordinarios. El subtipoatenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertirlos términos de forma que el art.368.2º se convierta en la figura ordinaria, y elart. 368.1º en la residual".
Y en cuarto lugar, las circunstancias personales del culpable que aconsejen la atenuación deben constar expresamente si se pretende aplicar el subtipo atenuado a supuestos que cuantitativamente rebasen la "escasa entidad" anteriormente aludida ya que " en efecto, las circunstancias personalesjuegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la quedebe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite deninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado ycancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de quealgunos factores de carácter predominantemente subjetivo y que por tantoencajarían en el concepto "circunstancias personales" también en ocasionesindirectamente abonan que el hecho tenga menor "entidad".
En efecto, la Sala II del Tribunal Supremo ha considerado con carácter ya reiterado que la necesidad de que se valoren los dos presupuestos exigidos por el tipo penal previsto en el artículo 368.2 del Código (la menor entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable), debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno. Es cierto que el Tribunal Supremo ha venido considerando que es suficiente, en cuanto al requisito o elemento subjetivo, que no conste...
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