STS 946/2020, 28 de Octubre de 2020

Con fecha 1 de junio de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Con desestimación de la excepción procesal planteada, se estima la demanda promovida por don Benito contra Consejería de Hacienda y Administración Pública y Consejería de Fomento, Vivienda, Comercio y Turismo de la Junta de Andalucía y se declara el derecho del actor a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad desde el 21.10.14, y con todos los efectos económicos y administrativos inherentes a dicho reconocimiento, condenando a las demandadas a estar y pasar por al declaración."

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- Don Benito, DNI NUM000, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Delegación Territorial de Fomento y Vivienda en Jaén, con una antigüedad de uno de septiembre de 2014, en virtud de contrato de trabajo de relevo, con duración fijada hasta 20.06.2018, con jornada al 50%, categoría profesional de oficial de Primera de Oficios, en el grupo de vigilancia y conservación de carreteras, percibiendo un salario base mensual de 771,37 euros.

Rige entre las partes el VI Convenio del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.

2. - El actor, con fecha de 21.10.15, presentó escrito, bajo la denominación de "reclamación previa" en solicitud de reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, con 12 meses de retroactividad.

   El día 29.10.15 el actor presentó ante la Consejería de Gobernación y Justicia solicitud de reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, describiendo su puesto de trabajo en los siguientes términos: "Oficial 1ª Oficios. Tareas relacionadas con el mantenimiento y la conservación de carreteras, como lo son corta de árboles, desbroce, pintar marcas viales, colocación de señales, alquitranados, etc".

   No existe pronunciamiento alguno por parte de la administración demandada.

3. - La petición actora no ha sido estudiada por parte de la Comisión de Convenio.

   En el seno de los presentes autos ha sido requerido el informe técnico de la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral sobre la solicitud del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad realizada por el actor, no habiéndose cumplimentado dicho requerimiento.

   Con fecha 24.06.2016 el Jefe de Servicio de Negociación Colectiva y Relaciones Sindicales de la Consejería de Hacienda y Administración Pública informa que el expediente en curso está pendiente de tramitación, y el mantenimiento de la suspensión del reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad establecidos en el art. 58.14 del VI Convenio Colectivo de la Junta de Andalucía, alegando razones presupuestarias.

4. - El actor realiza tareas de mantenimiento y conservación de carreteras, que incluyen la poda de árboles, desbroce, señalización vertical y horizontal y bacheo, entre otras. Tareas que se realizan estando la carretera abierta al tráfico.

   Otros trabajadores de la Delegación Territorial de Fomento y Vivienda en Jaén, que prestan servicios en las mismas condiciones de trabajo del actor, sí perciben el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, entre ellos, compañeros de la cuadrilla del actor que realizan idénticas funciones, en concreto, folio 239 de las actuaciones:

   -Peón mozo especializado, 6 personas.

   -Oficial de 2ª Oficios: 4 personas.

   -Oficial Primera Oficios: 5 personas.

   -Conductor Mecánico de Primera: 6 personas.

5. - El actor presentó demanda ante el Juzgado Decano de Jaén, con fecha de 29.01.16, solicitando se condene a la demandada a que les abone el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad con una retroactividad de un año desde la reclamación.

   El sueldo base que corresponde al actor asciende a 771,37 euros mensuales.".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y CONSEJERÍA DE FOMENTO, VIVIENDA, COMERCIO Y TURISMO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 5 de junio de 2017, en Autos núm. 35/16, seguidos a instancia de D. Benito, en reclamación de materias laborales individuales, frente a CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y CONSEJERÍA DE FOMENTO, VIVIENDA, COMERCIO Y TURISMO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.- Con imposición, asimismo, a la recurrente al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 250 €.".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Yun Casalilla, en representación de la Junta de Andalucía, mediante escrito de 7 de junio de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla) de 1 de febrero de 2018 (rec. 3755/2016). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 58.14 y 9.3 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, en relación con el art. 2 del Acuerdo de la Comisión del referido Convenio.

Por providencia de esta Sala de 7 de febrero de 2019 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de octubre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

Se ha discutido en este litigio si la falta de pronunciamiento de la Comisión del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, en relación con la procedencia o no del percibo del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, constituye un obstáculo para que pueda ser reconocido el mismo en la vía jurisdiccional.

Se trata de cuestión ya abordada y unificada en anteriores ocasiones, por lo que la respuesta que damos se ajusta a lo expuesto en SSTS 116/2019 de 14 febrero (rcud. 670/2017); 767/2019 de 12 noviembre (rcud. 936/2017) y 620/2020 de 8 julio (rcud. 1021/2018).

1. Datos relevantes del caso.

   Aunque más arriba ha quedado íntegramente reproducida la crónica judicial de instancia (no alterada por el Tribunal de segundo grado), interesa resaltar los datos relevantes a nuestros efectos.

   El actor viene prestando servicios para la Delegación Territorial de Fomento y Vivienda de Jaén (desde septiembre de 2014) y desempeña las funciones descritas en el HP 4º.

   En octubre de 2015 presenta reclamación previa en solicitud de reconocimiento del plus litigioso de penosidad, sin haber obtenido pronunciamiento alguno por parte de la Administración demandada.

   En enero de 2016 presenta demanda ante el Juzgado de lo Social, el cual dicta sentencia con fecha 1 de junio de 2017 y hace constar que, pese a haber requerido expresamente el Informe Técnico de la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral sobre la solicitud del plus no se ha cumplimentado el requerimiento.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   Mediante su mencionada sentencia 181/2017 el Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén estima la demanda y declara el derecho del actor a percibir el plus de reclamado desde octubre de 2014 "y con todos los efectos económicos y administrativos inherentes a dicho reconocimiento".

   Tras descartar que no se haya agotado la vía administrativa previa (pues el actor presentó dos solicitudes y no ha habido respuesta alguna) examina el tenor del convenio colectivo y recalca que los argumentos sobre que está en estudio lo solicitado o que no hay consignación presupuestaria bastante deben ceder ante la evidencia de que no cabe dejar a la voluntad de la empleadora el reconocimiento del complemento salarial.

   A la vista de las tareas desempeñadas y de que otros compañeros que las comparten han visto reconocido el complemento y lo perciben concluye que "ello es porque las condiciones de desempeño de dichos puestos de trabajo, entre los que se encuentra el del actor, son tributarias del reconocimiento de dicho plus".

3. Sentencia de suplicación, recurrida.

   Mediante su sentencia 1012/2018 de 26 de abril la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Granada) desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Administración (rec. 2268/2017).

   En su fundamentación jurídica, y en relación con la falta de pronunciamiento de la Comisión, la sentencia recurrida reitera otros pronunciamientos anteriores, conforme a los cuales, una vez interesado por el trabajador el pronunciamiento de la referida Comisión, el derecho de la misma no puede verse limitado a la decisión de aquella, estando legitimado aquel al no haber recibido contestación de la misma, a ejercitar su acción en sede jurisdiccional, pues no puede oponerse por la Administración que tiene que cumplirse un requisito que no depende del trabajador, por lo que la consideración contraria privaría al trabajador del derecho a la tutela judicial efectiva consagrándose con ello una situación de injusto enriquecimiento.

   Una vez sentado lo anterior, la sentencia resuelve el aspecto relativo a la justificación del percibo del plus, señalando que estando acreditado y no discutido que otros compañeros de idéntica categoría profesional que el actor de litis, oficial primera de oficios que realizan idénticas tareas que el mismo y que incluso están integrados en la misma cuadrilla de trabajo, sí perciben el plus reclamado, resulta indudable su derecho a percibirlo igualmente, al no haberse acreditado por la recurrente circunstancias objetivas y razonables concurrentes en el mismo, que justifiquen dicho trato diferenciado.

   En suma, la falta de pronunciamiento de la Comisión no puede perjudicar el derecho del demandante, ni las aducidas razones de índole presupuestaria, a lo que se anuda que otros compañeros del demandante sí que están percibiendo el plus de peligrosidad, todo lo cual conduce al fracaso del recurso. Invoca precedentes propios y subraya que no se está creando un nuevo supuesto fáctico que acarree conceptos retributivos novedosos y opuestos a las limitaciones presupuestarias.

4. Recurso de casación unificadora y escritos concordantes.

   1. Mediante escrito de 7 de junio de 2018 el Letrado de la Junta de Andalucía formaliza su recurso de casación unificadora. Invoca la infracción de la regulación del Convenio Colectivo aplicable, en relación con un Acuerdo de su Comisión fechado en 1998 y la STS 13 diciembre 2002 (rcud. 1441/2002). Sostiene que si la Comisión Paritaria tiene reconocida la competencia para el reconocimiento del plus, debe esperarse a que ese órgano adopte su decisión, sin suplantarlo y solo, en su caso, acudir posteriormente a la vía judicial.

      Aduce que diversos Autos de la Sala Cuarta, expone, advierten que carece de contenido casacional la pretensión de que se conozca un complemento para concreto puesto de trabajo en el sector público sin que la CIVEA lo haya admitido.

   2. Mediante escrito fechado el 4 de marzo de 2019 el Abogado del trabajador presenta sus alegaciones frente al referido recurso. Cuestiona la concurrencia de contradicción entre las sentencias (puesto que solo en el presente caso el Juzgado interesó la actividad de la Administración) y advierte que otras sentencias siguen el mismo criterio que la recurrida.

   3. Mediante escrito de 14 de marzo de 2019 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Considera concurrente la contradicción entre sentencias y acertada la doctrina de la recurrida, máxime cuando coincide con lo resuelto por esta Sala en otras ocasiones.

5. Regulación convencional del plus litigioso.

   Para una mejor comprensión del debate, y de nuestra respuesta, interesa recordar los términos del convenio aplicable en la parte pertinente, no otra que el art. 58 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 28 noviembre 2002), que es el precepto cuya infracción denuncia el recurso:

   "[...] 5. Complemento de puesto de trabajo. Destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses. La cuantía será la establecida para el puesto en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo y su percepción dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que este complemento no tiene carácter consolidable.

   [...] 14. Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad.

   Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

   La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo".

Análisis de la contradicción.

La contradicción entre las sentencias comparadas por el recurso constituye un auténtico presupuesto procesal de la casación unificadora, de tal modo que hemos de analizarla necesariamente. En el presente caso, además, este requisito ha sido cuestionado por la impugnación al recurso.

1. Exigencia legal.

   El artículo 219.1 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por tanto, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Sentencia referencial.

   A efectos de contraste, el recurso ha identificado la sentencia dictada por el la Sala de lo Social del propio Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su sede de Sevilla, con fecha 1 de febrero de 2018 (rec. 3755/2016).

   En esta se analiza un supuesto en el que en relación con un educador de disminuidos que prestaba servicios en el centro Virgen del Amparo de la Línea de la Concepción, se estima el recurso de la Junta de Andalucía y revoca el fallo de instancia que había estimado la demanda en la que se reclamaba por el trabajador el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía.

   Como la Comisión Paritaria del Convenio no había procedido al reconocimiento del plus de penosidad respecto de los trabajos desarrollados por el trabajador demandante, por lo que la Sala considera que sin que exista un previo pronunciamiento de la Comisión, no es posible acudir a la vía judicial.

3. Criterio de la Sala.

   En concordancia con el Informe del Ministerio Fiscal, consideramos concurrente la contradicción, en tanto existe una sustancial coincidencia de hechos, fundamentos y pretensiones, con independencia de las particulares circunstancias de cada caso y la concurrencia o no en los respectivos puestos de trabajo de factores que pudieren abonar la penosidad, toxicidad o peligrosidad de éstos. El estricto objeto que aquí se dilucida es el atinente a la necesidad o no de previo pronunciamiento de la Comisión del Convenio, una vez que el trabajador ha solicitado a ésta su dictamen.

   Ciertamente concurren entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidentes puntos de contacto, pues en ambos supuestos se trata de trabajadores que reclaman de la Junta de Andalucía el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad establecido en el VI Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía. En los dos, también, se carece de pronunciamiento por parte de la Comisión del Convenio Colectivo. La sentencia recurrida considera que la ausencia de decisión de la Comisión del Convenio no impide que pueda acudirse a la vía judicial y entrar a conocer del derecho reclamado por cuanto una vez interesado por el trabajador el pronunciamiento de la referida Comisión, el derecho del mismo no puede verse limitado a la decisión de aquella, constando que en el caso la solicitud de reconocimiento del plus dirigido a la Comisión se formuló el 29-10-2015. Sin embargo, la sentencia referencial niega que pueda reclamarse judicialmente el derecho al plus sin que la Comisión del Convenio responda a la solicitud del trabajador. Así las cosas la contradicción ha de declararse existente.

   No resulta ocioso señalar que esta Sala en sentencias de 1 de marzo de 2018 (rcud. 3804/2016) y 27 de noviembre de 2018 (rcud. 4085/2018), en unos asuntos en los que se interesaba asimismo frente a la Junta de Andalucía el plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad apreció falta de contradicción pues reclamándose pluses de puesto de trabajo cuando se carece del acuerdo de la Comisión del Convenio una cosa es que no haya respondido a la solicitud de los interesados y otra cosa es que se haya prescindido de solicitar su pronunciamiento (sentencia referencial). Y en el recurso que nos ocupa, está claro que en la referencial se solicitó de la Comisión Mixta el reconocimiento del plus [HP 5º], y la recurrida parte de afirmar asimismo que esa solicitud se interesó el 29-10-15 [HP 2º.2].

Doctrina de la Sala.

Como hemos adelantado, razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley conducen a resolver el presente caso de conformidad con lo que hemos dicho en otros precedentes y análogos. Los criterios establecidos en dichas resoluciones podemos resumirlos de la siguiente forma:

1. ) El artículo 58.14 del Convenio atribuye a la Comisión la capacidad de reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal de la Junta de Andalucía en los términos antes reflejados, pero a la vez, el ejercicio de esa competencia de la Comisión se ha de ejercer conforme a lo pactado, de manera razonable y proporcional en cuanto a los tiempos de respuesta, o en los casos que examinamos, de no respuesta.

2. ) En la sentencia de esta Sala de 27/06/2018, a propósito de la necesaria intervención previa de la Comisión Paritaria del Convenio de Empresas de Seguridad, partíamos efectivamente de la obligatoriedad del trámite anterior al proceso de aquél conflicto colectivo, pero a la vez añadíamos que ha de recaer sobre la parte que plantea el conflicto la carga de solicitar la intervención de la referida Comisión y esperar que adopte su decisión, pero esto último siempre que no se demore excesivamente su intervención -como ocurrió en ese caso- pues de lo contrario se atentaría contra el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que el silencio no razonable del órgano paritario durante un tiempo prolongado equivale a tener por cumplido el trámite necesario anterior al proceso, lo que permite entonces el acceso a la jurisdicción.

3. ) No puede resultar irrelevante el transcurso de tanto tiempo sin respuesta por parte del órgano que debía emitirla, lo que lleva a tener por cumplido el trámite preprocesal del art. 58.14 del Convenio como mecanismo de garantía de una efectiva tutela judicial para el demandante ( art. 24.1 CE).

4. ) Estos argumentos no se oponen a lo que esta Sala dijo en la STS de 13/12/2002 (rcud. 1441/2002), en la que por cierto se anuló la sentencia recurrida por incongruente y se devolvieron las actuaciones para que se dictara una nueva que resolviera los motivos del recurso, sino que, por el contrario, se parte de las mismas convicciones jurídicas. Lo que sucede es que en ese caso, ni en otros muchos vistos por esta Sala sobre la misma materia, no se planteó frontalmente la discrepancia sobre el efecto que produce sobre esa exigencia previa al proceso prevista en el art. 58.14 del Convenio el dilatado transcurso del tiempo sin que haya ninguna clase de respuesta de la Comisión ante la solicitud formulada por el trabajador.

5. ) Además, en el recurso de casación para la unificación de doctrina se denuncia la infracción del Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 contenido en la Resolución de 2 de febrero de 1998, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, por la que se ordena la inscripción, depósito y publicación de los Acuerdos de la Comisión del V Convenio Colectivo de Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, relativos a categoría, Operador de Protección Civil y Comunicaciones, y criterios y procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad (BOJA nº 24, de 3/03/1998), Acuerdo que si bien se refiere al V Convenio, ante la ausencia de Acuerdo posterior vinculado al VI Convenio que regule el funcionamiento de la Comisión para ordenar el procedimiento de tramitación y decisión de las solicitudes formuladas para la concesión de los pluses, bien puede ser tenida por vigente, o en todo caso como relevante orientadora del sistema de funcionamiento de la misma ante las peticiones que se efectuaran sobre el repetido y discutido plus salarial.

En ese Acuerdo se establece un complejo sistema de tramitación de las solicitudes, y en la tramitación del supuesto que estamos resolviendo se han incumplido todos los plazos previstos en el mismo, pero además, con independencia de las consecuencias jurídicas que se pudieran desprender de manera directa de la superación de esos plazos, lo cierto es que la ausencia de respuesta de la Comisión -que pudo ser también razonadamente negativa- en esos desproporcionados términos equivale a tener por cumplido el trámite necesario para acceder al proceso, otorgando de esa forma la tutela judicial efectiva al demandante para acceder al proceso y discrepando por ello de la decisión recurrida ( Art. 24.1 CE).

Resolución.

Por cuanto antecede, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto por la Junta de Andalucía, con las consecuencias inherentes en materia de costas ( art. 235), consignaciones y depósito ( art. 230 LRJS).