STSJ Cantabria 656/2020, 19 de Octubre de 2020
| Ponente | ELENA PEREZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJCANT:2020:701 |
| Número de Recurso | 457/2020 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 656/2020 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 000656/2020
En Santander, a 19 de octubre del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. D.ª Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias
Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez (ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Lorenza contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda en materia de despido por D.ª Lorenza, siendo demandada la empresa, Ferrovial Servicios S.A. y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el juzgado de referencia en fecha 15 de junio de 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
-
- Dª. Lorenza ha venido prestando servicios para la empresa Ferrovial Servicios S.A.U. teniendo reconocida una antigüedad de 29-3-08, la categoría profesional de Limpiadora -en el H.U.M.V.- y un salario de 28,96 €/día en cómputo anual, para una jornada de 6,5 horas semanales en el turno de sábados, domingos y festivos. (No
controvertido, f. 80 a 87)
-
- La actora causó situación de I.T./E.C.
el día 17-4-19, siendo diagnosticada de "trastorno de ansiedad". (F. 51)
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- La actora comenzó a trabajar en el Bar que regenta su marido, a turnos con el resto del personal. Así el día 6-10-19, desde las 14:46 h. hasta las 18:00 h.; el día 19-10-19, desde las 13:00 h. hasta las 19:00 h.; y el día 20-10-19 desde las 14:25 h. hasta las 17:52 h.
La actividad fue la propia de una Camarera, realizando tareas de cocina, limpieza de mesas, sirviendo comidas y bebidas, cobrando, etc.
La actora cuando cobraba no ponía en el tique su nombre como empleada que lo hacía, sino el del marido. (Testifical-pericial Sra. Paloma, f. 97 y ss.)
-
- La empresa, tras iniciar un expediente disciplinario, procedió a extinguir la relación laboral en fecha 12-11-19, mediante la siguiente carta:
"Estimada Sra.:
La Dirección de la Empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A. le comunica que se dirige a Ud. para notificarle que ha decidido proceder a cerrar el expediente disciplinario que se le abrió con fecha 5 de noviembre de 2.019 y a la vista de los hechos y fundamentos que se detallarán más adelante, y de acuerdo con la normativa laboral vigente, ha decidido sancionarle de acuerdo con los siguientes,
HECHOS CONSTITUTIVOS DE LA FALTA Y FECHA DE SU COMISIÓN
Que Ud. se encuentra de baja médica por enfermedad común desde el pasado 17-04-2019.
Que esta empresa ha podido constatar que Ud., encontrándose de baja, está trabajando como camarera en el local denominado "New Mountain", sito en la Calle Francisco Tomas y Valiente n° 7 de Santander, que según consta es propiedad de su marido, y por la tanto de la unidad familiar.
En concreto esta Dirección ha podido constatar que Ud. trabaja en local indicado realizando tareas de cocina, limpieza de mesas, sirviendo comidas, refrescos, copas, cafés, cobrando consumiciones, en definitiva trabajando como camarera y atendiendo a los clientes que acuden a dicho local.
Así hemos podido constatar su trabajo como camarera en las siguientes fechas y horarios, sin ser éstas las únicas:
* Día 6 de octubre de 2019 desde las 14:46 hasta las 18:00 horas.
* Día 19 de octubre de 2019 desde las 13:00 hasta las 19:00 horas.
* Día 20 de octubre de 2019 desde las 14:25 hasta las 17:52 horas.
Que así mismo hemos podido constar que en los referidos días, y en determinadas franjas horarias, alrededor de dos horas, Ud. incluso habría permanecido sola a cargo del negocio.
Ante la situación expuesta, que se encuentra debidamente acreditada, podemos concluir que encontrándose Ud. en situación de incapacidad temporal, la actividad que ha venido desarrollando constituye una clara transgresión de la buena fe contractual, pues por una parte llevar una actividad normal podría considerarse que está perfectamente apta para el trabajo y por otra parte si no lo está, evidencia que con dicha actividad está contraviniendo el tratamiento médico y en consecuencia está dilatando la curación de su dolencia, teniendo en cuenta que lleva de baja desde el mes de abril de 2019, y por tanto durante más de 6 meses.
La indicada conducta constituye una clara transgresión del deber de buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones inherentes al contrato de trabajo, al venir realizando actividades encontrándose de baja, aunque sean para la atención del propio negocio, pues con tal conducta, además del perjuicio que se irroga a la Seguridad Social, también se lesionan los intereses de la empresa, que no recibe el débito laboral de quien trabaja en actividades ajenas y, no obstante, debe seguir cotizando en tal supuesto de suspensión del contrato de trabajo, abonando además la mejora del subsidio de IT de Convenio hasta complementar el 100% de sus retribuciones salariales.
Que se ha llevado a cabo el necesario expediente informativo a la RLT, comunicándose su apertura a la sección sindical a la que se encuentra Ud. afiliada, el pasado 5 de noviembre de 2019, y recibiendo sus alegaciones el pasado 8 de noviembre de 2019.
Que las alegaciones formuladas por su Sección Sindical, en nada desvirtúan los hechos que se le imputan, limitándose únicamente a negar la veracidad de la acusaciones vertidas en su contra.
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
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Que en virtud del Art. 58 del Estatuto de los trabajadores y de acuerdo con el RÉGIMEN DISCIPLINARIO recogido en el artículo 47 del Convenio Colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales, "Los trabajadores/ as podrán ser sancionados por la dirección de la empresa de acuerdo con la graduación de las faltas y sanciones", y art. 49 del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de Cantabria.
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Que en virtud de lo establecido en el artículo 47.3 C), del Convenio Colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales, constituye una falta tipificada como MUY GRAVE, al Incurrir en "Fraude o abuso de confianza en las gestiones encomendadas así como el hurto o robo tanto a la empresa como al resto de compañeros/as de
trabajo, o a cualquier otra persona dentro lugar de trabajo o durante el cumplimiento del mismo", así como en el art. 49.1, 3 c) del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de Cantabria.
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Que los hechos recogidos con anterioridad, se consideran como incumplimiento contractual de acuerdo con lo preceptuado en el Art. 54. 2 d) del Estatuto de los trabajadores "la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, por remisión del art. 49.1.3.k) 4° Que asimismo han sido vulnerados los Art. 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores.
SANCIÓN IMPUESTA
Por todo lo anterior y a la vista de los hechos y fundamentos antes establecidos la Dirección de la Empresa, ha tomado la decisión de imputarle una falta de carácter "MUY GRAVE" y ha decidido en esta ocasión atendiendo al artículo 48 del Convenio Colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales, y art. 49 del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de Cantabria SANCIONARLE con el DESPIDO DISCIPLINARIO, con fecha y efectos hoy día 12 de Noviembre de 2019.
No pudiendo comunicarle personalmente esta decisión al encontrarse baja médica nos vemos en la necesidad de comunicárselo mediante el presente burofax, si bien tiene a su disposición en las oficinas de la empresa el documento original si decide recepcionarlo, sin que por ello se modifique la fecha de efectos del despido ni de su notificación.
Asimismo, mediante la presente le ofrecemos la liquidación laboral que tiene a su disposición en las oficinas de esta Empresa.
Le rogamos firme la presente comunicación a los efectos de recibí." (F. 6)
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- En fecha 22-11-19 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 10-12-19, con resultado "sin avenencia". (F. 8)
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- La empresa tuvo que contratar a personal para sustituir a la trabajadora durante su I.T. (No controvertido)
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- El día 4-12-19 la actora causó alta de la I.T./E.C. (F. 50)
En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Desestimar la demanda interpuesta por Lorenza contra FERROVIAL SERVICIOS, S.A.U., y declarando procedente el despido operado en fecha 1211-19, convalidar la extinción del contrato llevada a cabo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación".
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de despido formulada por la actora, declarando la procedencia del mismo.
Considera probado que la actora, encontrándose en situación de incapacidad temporal, desarrolló durante varios días una actividad laboral equiparable a la que desempeñaba antes de la referida situación, motivo por el que entiende que se encontraba en condiciones de trabajar y, por tanto, tenía que haber instado el alta correspondiente para proceder a su reincorporación laboral. La sentencia considera que no hacerlo e intentar justificar luego su conducta, en que lo hacía para entretenerse, es un acto contrario a la buena fe y un abuso de confianza respecto a la empresa.
Frente a dicho pronunciamiento se alza la actora en tres motivos. En los dos primeros, con adecuado...
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STSJ Cantabria 412/2022, 10 de Junio de 2022
...ciertas actividades que eran claramente incompatibles con la misma (sesión de tarot y masajes). Por último, en la STSJ de Cantabria de 19 de octubre de 2020 (Rec. 457/2020), se analiza la realización de funciones propias de camarera durante la situación de incapacidad temporal, que ponían d......