STS 921/2020, 19 de Octubre de 2020

En fecha 10 de marzo de 2017, el Juzgado de lo Social número Uno de Cádiz, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimar la demanda de despido ejercitada por D. Basilio reconociendo el derecho del actor a ser indemnizado por la extinción de su relación laboral en la cuantía de 3.290,60 euros a cargo de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN.

No ha lugar a la condena en las costas de este procedimiento."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Basilio, con DNI NUM000, fue contratado laboralmente por la Consejería de Educación para prestar servicios como ordenanza desde el 23.07.2008 en el centro de trabajo I.E.S. Carlos Castillo del Pino, sito en San Roque.

En el contrato laboral suscrito se recoge que dicho contrato tiene carácter de "laboral temporal para vacantes de la RPT. RD 2720/98, 18 diciembre. Interinidad Art.4" (cláusula primera), así como que la duración del contrato sería hasta que el puesto sea cubierto, a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/85, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo, en todo caso hasta que el servicio sea necesario o finalice la obra para la que fue contratado (cláusula quinta).

El salario mensual del trabajador asciende a 1.475,94 euros, resultando un salario diario a efectos de despido de 49,20 euros.

SEGUNDO.- Por Resolución de 15 de enero de 2015 de la Dirección General de Relaciones Laborales se acordó que la categoría profesional de ordenanza se fusionase con las de conserje, expendedor, telefonista y vigilante en una nueva categoría profesional, la de Personal de Servicios Generales.

TERCERO.- Por Resolución de 16 de febrero de 2016 de la Dirección General de Recursos Humanos se convocó proceso selectivo para la cobertura de vacantes correspondientes a diversas categorías profesional del Grupo V del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía, mediante concurso de promoción, entre ellas la que ocupaba D. Basilio.

Dicho proceso selectivo fue resuelto por Resolución de 10.11.2016 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, en la que se adjudicaba a Dña. Carolina la plaza de ordenanza que hasta entonces venía ocupando D. Basilio.

CUARTO.- En fecha 15.11.2016 por el Jefe del Servicio de Gestión de Recursos Humanos se comunicó al D. Basilio la próxima extinción de su relación laboral, con fecha 30.11.2016, de acuerdo con la Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública del Concurso de Promoción en las categorías profesional del grupo V, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 6/1985 y el VI Convenio Colectivo para el Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía.

QUINTO.- En fecha 01.12.2016 se incorporó Dña. Carolina a la plaza de ordenanza que le había sido adjudicada con carácter definitivo.

SEXTO.- Desde el inicio de la relación laboral de D. Basilio con la Consejería, en fecha 23.07.2008, no se convocó concurso alguno de cobertura de la plaza que ocupaba el trabajador hasta el concurso promoción que se acordó por Resolución de fecha 16.02.2016.

Las Leyes de Presupuestos Generales 2/12, 17/12, 22/13 y 36/14, limita la incorporación de nuevos empleados al sector público durante los años 2012, 2013, 2014 y 2015.

SÉPTIMO.- En fecha 29.12.2016 se presentó por D. Basilio papeleta de conciliación ante la Delegación Territorial de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía por despido.

OCTAVO.- El trabajador no ha ostentado el cargo de representante legal o sindical de los trabajadores."

Contra la anterior sentencia, por las representaciones letradas de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y de D. Basilio, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, dictó sentencia en fecha 25 de octubre de 2018, en la que consta el siguiente fallo: "Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y por Dª Esperanza, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 de Cádiz en sus autos núm. 0025/17, en los que el recurrente primero fue demandado por Dª. Esperanza, también recurrente, en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la CONSEJERÍA recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de seiscientos euros (600€) así como del IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, por el Letrado de la Junta de Andalucía, se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, de fecha 1 de marzo de 2018 (recurso 1884/2017).

Se admitió a trámite el recurso y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser estimado. Por providencia de fecha 30 de julio de 2020, y por necesidades de servicio, se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Molins García- Atance, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 1 de octubre de 2020, en cuya fecha tuvo lugar.

1. La cuestión controvertida radica en determinar si el demandante adquirió la condición de trabajador indefinido no fijo por su prestación de servicios laborales a favor de la Junta de Andalucía en virtud de un contrato de interinidad desde el día 23 de julio de 2008 hasta que finalizó su relación laboral en fecha 30 de noviembre de 2016 al haberse cubierto la vacante en un concurso de promoción en el que la misma estaba incluida.

2. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 25 de octubre de 2018, recurso 3737/2017, confirmó la de instancia que, estimando en parte la demanda, había declarado ajustada a derecho la extinción del contrato del actor con derecho a la indemnización de 8 días por año de servicio. El Tribunal argumentó que el transcurso del plazo previsto en el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleo Público (en adelante EBEP) y que la Administración mantuviera una permanente necesidad de ocupación de la plaza sin haberla sacado a concurso suponían que la relación que vinculaba a las partes procesales era de naturaleza indefinida no fija. La Sala consideró que su cese conllevaba el derecho a la indemnización de 8 días de salario por año de servicio.

3. En el escrito de impugnación del recurso de suplicación presentado por la parte actora se alega que la parte recurrente invoca tres sentencias como contradictorias, vulnerando la exigencia de indicar una sola sentencia por cada punto de contradicción; que no existe contradicción entre la sentencia recurrida y las de contraste; y que la sentencia recurrida contiene la doctrina correcta. El Ministerio Fiscal informa a favor de la estimación del recurso.

1. En primer lugar debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), que no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017).

2. Se concedió a la parte recurrente un plazo para que seleccionara una sentencia de contraste de las tres invocadas en el escrito de interposición del recurso. Transcurrido dicho plazo sin que seleccionara ninguna de ellas se tiene por seleccionada la sentencia referencial más moderna: la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 1 de marzo de 2018, recurso 1884/2017. El supuesto litigioso era el de un trabajador contratado el 16 de noviembre de 2009 como técnico de mantenimiento hasta la cobertura de la vacante a la que se le destinó en Estepona, aunque posteriormente ocupó plaza en otros centros de trabajo de la Consejería de la Junta de Andalucía que lo contrató. El 1 de diciembre de 2016 solicitó ser reconocido como trabajador indefinido, pretensión que fue estimada en la instancia, pero que luego desestimó la sentencia de contraste, al entender que no había existido fraude de ley, que se estaba ante un contrato de interinidad por vacante válido y que para su conversión en indefinido no fijo no resultaba de aplicación el art. 70 del EBEP.

3. Recursos virtualmente idénticos, con invocación de la misma sentencia de contraste, se han examinado por este Tribunal: sentencias de 20 de noviembre de 2019, recurso 2732/2018: 5 de diciembre de 2019, recurso 1986/2018; 5 de febrero de 2020, recurso 2246/2018; 6 de febrero de 2020, recurso 2726/2018; y 16 de junio de 2020, recurso 1032/2019; entre otras, cuyos argumentos reiteramos por un elemental principio de seguridad jurídica.

4. En la presente litis los hechos presentan sustanciales identidades con los reseñados en la resolución de contraste. Los contratos temporales por vacante en ambos supuestos han excedido en su duración el lapso de tres años; la sentencia recurrida, con sustento en las previsiones del art. 70 del EBEP, mantiene la naturaleza indefinida no fija de la relación laboral que vinculaba a los litigantes declarada por la de instancia, mientras que la referencial rechazó esa novación.

Ambas sentencias aplican la misma norma del EBEP llegando a conclusiones contrarias. Una de ellas califica el contrato de indefinido no fijo por haber durado más de tres años y la otra no. Es cierto que las acciones ejercitadas son distintas. Pero es indiferente que en un caso se accionara por despido al fin del contrato y que en el otro se tratara del ejercicio de una acción declarativa, pues el problema a resolver era el mismo en los dos casos: si el contrato se había novado en indefinido no fijo y esta cuestión es la que resuelven de forma diferente las sentencias comparadas. El debate litigioso consiste en determinar si la superación del plazo de tres años del art. 70 del EBEP convierte en indefinida la contratación suscrita, cuestión que se enjuicia de manera divergente en la sentencia recurrida y en la referencial y necesita ser unificada.

1. La parte recurrente denuncia la infracción del art. 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) en relación con el art. 4.2.b) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre; con el art. 70 del EBEP y con el art. 103 de la Constitución, argumentando que el art. 70.1 del EBEP no es aplicable al supuesto enjuiciado, al no imponer la novación del contrato por el simple transcurso de tres años. Asimismo sostiene la legalidad del contrato de interinidad por vacante suscrito, de forma que su extinción no puede aparejar el reconocimiento del derecho a indemnización como si fuera indefinido, invocando la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018.

2. La controversia litigiosa relativa a la extinción de los contratos de interinidad por vacante de las Administraciones públicas por cobertura reglamentaria de la plaza cuando se había excedido del plazo de tres años previsto en el art. 70 del EBEP fue abordada por las sentencias del TS (Pleno) de 13 de marzo de 2019, recurso 3970/2016; 24 de abril de 2019, recurso 1001/2017; y 16 de julio de 2020, recurso 1754/2018, entre otras, explicando que el plazo de tres años del art. 70 del EBEP "no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que, antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que, en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático". La citada norma se refiere a la ejecución de la oferta de empleo, sin que de ella se derive cuál debe ser el alcance de la superación del plazo en relación con la naturaleza del contrato de trabajo, respecto de la cual serán "las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión". Por ello, el mero transcurso de un periodo de tiempo superior a tres años no convierte en indefinida no fija la relación de la trabajadora de forma automática; y ello con independencia que se trate de un supuesto de cobertura mediante personal de nuevo ingreso o de cobertura por consolidación de empleo, pues tal distinción es irrelevante. La conversión en indefinido no fijo sólo podría venir derivada, en todo caso, de la apreciación de la existencia de fraude o abuso en la contratación, circunstancia que aquí no aparecen constatadas, no existiendo, pues, elementos que puedan llevarnos a afirmar que se ha desnaturalizado la causa de temporalidad del contrato de trabajo. Por tanto, nos encontramos con la finalización regular de un contrato de interinidad por vacante, válidamente celebrado, que se produce por la concurrencia de la causa extintiva propia, cual es la cobertura reglamentaria de la plaza para la que fue contratada la trabajadora.

3. Las sentencias del TS de 22 de mayo de 2019, recurso 2469/2018 y 12 de mayo de 2020, recurso 1301/2018, añadieron que "La aplicación de dicha doctrina al caso enjuiciado nos lleva a tener que concluir que, en este supuesto, no existe el menor atisbo, ni indicio, de que la conducta de la empleadora haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, en la medida en que en los hechos probados consta que fue en 2009 cuando se procedió a la convocatoria del proceso extraordinario de consolidación de empleo, que -como resulta notorio- resultó afectado por las congelaciones legislativas de las ofertas de empleo público establecidas a partir del Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público. Consecuentemente, al no existir ninguna otra circunstancia relevante que pudiera influir en la duración del contrato, hay que concluir en que la extinción del mismo se produjo por la circunstancia legalmente prevista de la cobertura de la vacante prevista en el referido contrato de interinidad y en el carácter temporal del vínculo contractual que unía a las partes".

1. Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 5 de junio de 2018, Grupo Norte Facility, C-574/16; 5 de junio de 2018, Montero Mateos, C-677/16; y 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17, rechazan que resulte contraria a la Directiva 1999/70 CE la previsión del art. 49. 1º c) ET que no prevé el abono de indemnización alguna en la extinción conforme a derecho de los contratos de interinidad. El TJUE argumenta que la definición del concepto de "contrato de duración determinada" de la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco supone que un contrato de este tipo deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, de tal manera que las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término. Por el contrario, la extinción de un contrato fijo por una de las causas recogidas en el art. 52 del ET, a iniciativa del empresario, resulta del advenimiento de circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que ponen en tela de juicio el desarrollo normal de la relación laboral. El art. 53.1.b) del ET requiere que se abone a dicho trabajador despedido una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio "precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación".

El Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el art. 53.1.b) del ET establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año trabajado en la empresa en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo. En definitiva, en estas circunstancias cabe considerar que el distinto régimen indemnizatorio que regula el art. 49.1.c) y el art. 53.1.b) del ET está amparado por una razón objetiva que justifica la diferencia de trato.

2. El TJUE ha rectificado su anterior criterio, aceptando que el régimen indemnizatorio extintivo del art. 49.1.c) del ET no vulnera la normativa europea en materia de igualdad de trato entre trabajadores indefinidos y temporales, resultando acorde con aquella Directiva la exclusión y el importe de la indemnización que contempla el precepto para la extinción de determinados contratos temporales en una suma inferior a la prevista para la extinción por causas objetivas de los contratos de trabajadores indefinidos.

La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, por elementales razones de seguridad jurídica y ante la inexistencia de razones para llegar a una conclusión contraria, obliga a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandada, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, lo que nos lleva a casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate de suplicación en el sentido de estimar el recurso de tal clase formulado por la parte demandada, desestimando la demanda. Sin pronunciamiento sobre costas ( art. 235 de la LRJS).