STS 521/2020, 16 de Octubre de 2020

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 8 de Madrid instruyó el procedimiento Sumario núm. 884/2017 por delito de asesinato en grado de tentativa y allanamiento de morada, contra D. Bruno, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Séptima, en la que vista la causa Sumario ordinario núm. 2231/2018, dictó sentencia en fecha 9 de mayo de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Bruno, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000, y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental sin convivencia con Debora, de nacionalidad española, desde el verano del 2016 y, al menos, hasta dos meses antes de ocurrir estos hechos, no teniendo hijos en común. Debora tiene un hijo menor de edad al que Bruno se había ganado, llegando a considerarlo como un hijo.

SEGUNDO.- Tras haber estado cenando en el domicilio de Debora la noche del 23 de agosto de 2017, se inició una discusión entre ellos relacionada con el fin de su relación, el cual no era asumido por Bruno, quien llegó a hacer amago de tirarse por el balcón del domicilio, lo cual fue impedido por Debora, quien le instó a que acudiera a un centro hospitalario para ser valorado. Bruno, tras estar en el servicio de urgencias del HOSPITAL000, donde fue examinado por un psiquiatra, que no consideró necesario su internamiento, regresó al domicilio de Debora sobre la una de la madrugada.

Nuevamente se inició una discusión entre ellos en el transcurso de la cual Debora le pidió que recogiera sus cosas y se marchara. Bruno abandonó el domicilio, sito en la CALLE000, NUM001, y regresó poco después provisto de una navaja de 22 cm de longitud, con una hoja de 10 cm, accediendo al portal del edificio y subiendo hasta el rellano de la tercera planta donde esperó, siendo visto por el portero del edificio, hasta la hora en la que sabía que Debora saldría para ir a su trabajo, con la intención de acabar con su vida al no aceptar la decisión expresada horas antes por esta de no volver a retomar la relación sentimental cesada en el mes de junio de 2017, y como manifestación de su poder de control sobre la vida de quien había sido su pareja.

Sobre las 9:00.hs del 24 de agosto de 2017, Debora salió de su domicilio, confiadamente y sin saber que Bruno le estaba esperando, momento en el que se volvió a la puerta para cerrarla, no llegando a hacerlo pues Bruno sin mediar palabra y con la intención de evitar cualquier tipo de defensa por parte de Debora, que se encontraba de espaldas, de manera inopinada y sorpresiva, con ánimo de acabar con su vida, le asestó dos puñaladas en el costado izquierdo, girándose Debora momento en el que, con ánimo atentar contra su intimidad, le introdujo en el interior del domicilio, en contra de su voluntad y con el fin de garantizar su ánimo de matarla, evitando así cualquier tipo de ayuda que pudieran obtener Debora y arremetiendo nuevamente contra ella.

Tras un forcejeo que se produjo en el interior del domicilio, Debora logró salir al descansillo donde Bruno continuó con la agresión, agarrándola y tirándola al suelo, para seguidamente ponerse encima y realizarle un corte en el cuello, de izquierda a derecha en sentido ascendente, y pudiendo finalmente Debora zafarse de su agresor, huir del lugar y pedir auxilio, mientras Bruno permaneció en el lugar de los hechos fumándose un cigarro hasta que, momento después, fue detenido por funcionarios policiales.

Tras ser detenido Bruno y conducido a dependencias policiales, fue trasladado sobre las 13:00.hs al HOSPITAL000 donde se descartó psicopatología aguda en el momento de la exploración, en la cual se mostró "consciente y orientado globalmente; tranquilo, abordable y colaborador; aspecto cuidado; no signos de intoxicación, ni de abstinencia, ansiedad referida en torno a la discusión con su ex pareja, no ansiedad objetivada; no alteraciones anímicas mayores en primer plano, no apatía, no anhedonia, no hipo ni hipertimia;, discurso espontáneo, fluido, coherente, formalmente correcto, que no traduce alteraciones de forma, uso o contenido del pensamiento; no conductas sugestivas alteraciones sensoperceptivas; no auto ni hetero agresivo; no ideas de muerte ni planificación suicida en el momento actual; juicio de realidad conservado tierra".

TERCERO.- Como consecuencia de estos hechos Debora sufrió lesiones consistentes en:

1. Herida incisa de unos 15 cm de longitud que se extiende desde la región lateral derecha del cuello continuando en sentido descendente, pasando por cara anterior del cuello y terminando en región lateral izquierda del cuello.

2. Herida incisa de unos 6 cm de longitud.

3. Herida incisa de los 3 cm de longitud localizada en región anterolateral izquierda del cuello como continuación de la anterior en sentido anterior con solución de continuidad.

4. Herida incisa de unos 2 cm de longitud por debajo de la herida número dos.

5. Herida incisa de 0,8 cm en tercio superior externo de región escapular izquierda sin afectación de estructuras profundas de pared torácica.

6. Herida incisa de unos 3 cm en el tercio superior del borde externo de la escápula izquierda.

7. Herida incisa de unos 3 cm en cuadrante externo superior de mama izquierda.

8. Herida incisa de 1 cm en cuadrante externo inferior de mama izquierda.

9. Herida incisa de unos 4 cm en cara interna del tercio superior del antebrazo izquierdo.

10. Herida incisa de unos 2,5 cm que se extiende desde la cara palmar de la articulación metacarpofalángica del primer dedo de la mano izquierda continuándose por el pliegue interdigital hasta la cara dorsal.

11. Herida incisa de 1,5 cm en cara dorsal de falange proximal del tercer dedo de la mano izquierda.

12. Herida incisa de 1,5 cm en cara palmar de falange distal del cuarto dedo de la mano izquierda.

13. Herida incisa de 1,5 cm en cara palmar de tercio superior de primera falange dedo pulgar mano derecha.

Estas heridas requirieron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en: valoración de las lesiones, tac cervical, sutura de las heridas, antibióticos, analgésicos y tratamiento psicológico, recibiendo el alta definitiva con fecha 16 de abril de 2018 (236 días), estando durante todo este período impedida para sus ocupaciones habituales, con ingreso hospitalario durante cinco días.

Le quedan como secuelas:

· Cicatriz de 15 cm desde región lateral derecha del cuello continuando en sentido descendente, pasando por cara anterior del cuello y terminando en región lateral izquierda del cuello.

. Cicatriz de unos 6 cm de longitud en región posterolateral izquierda del cuello.

. Cicatriz de unos 3 cm de longitud en región lateral izquierda del cuello.

· Cicatrices de unos 2 cm de longitud en región lateral izquierda del cuello.

· Cicatriz de 0,5 cm en tercio superior externo de región escapular izquierda.

· Cicatriz de unos 3 cm en cuadrante externo superior de mama izquierda.

· Cicatrices de 1 cm en cuadrante externo inferior mama izquierda.

· Cicatriz de unos 3 cm en tercio superior borde externo escápula izquierda.

· Cicatriz de unos 2 cm en cuadrante externo superior de mama izquierda.

· Cicatriz de 1 cm por debajo del anterior.

· Cicatriz de unos 3 cm en forma de herradura en cara palmar de tercio superior antebrazo izquierdo.

· Cicatriz de 2,5 cm en pliegue interdigital de primer dedo de la mano izquierda.

· Cicatriz de 1,5 cm en cara dorsal de falange proximal tercer dedo mano izquierda.

· Cicatrices de 1,5 cm de longitud en cara palmar falange distal cuarto dedo mano izquierda.

· Cicatriz de 1,3 cm cara palmar de tercio superior de primer falange dedo pulgar mano derecha.

Estas secuelas producen un perjuicio estético medio.

Como consecuencia de los hechos Debora necesitó tratamiento psicológico que continúa en la actualidad.

CUARTO.- Bruno se encuentra privado de libertad desde el día 24 de agosto de 2017, en situación de prisión provisional por estos hechos desde el día 26 de agosto de 2017. Por auto de la misma fecha dictado por el Juzgado de violencia sobre la mujer número ocho de Madrid se acordó imponerle cautelarmente la medida de alejamiento respecto de Debora en una distancia de 500 m, con la expresa prohibición de acercarse a su domicilio o lugar de trabajo, así como la prohibición de establecer por cualquier medio de comunicación, durante el tiempo que durara la tramitación del procedimiento, medidas ratificada por auto de fecha 24 de octubre de 2017, tras la celebración de la comparecencia prevista en el artículo 544.ter de la Ley de enjuiciamiento criminal.

QUINTO. Bruno está diagnosticado de un trastorno mixto de la personalidad inestable y paranoide que merman parcialmente su capacidad volitiva".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Bruno como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de género y la circunstancia atenuante de analógica de anomalía o alteración psíquica del art.21.7 en relación con el art.20.1 y 21.1 del Código penal, en concurso medial con un delito de allanamiento de morada, a la pena de dieciséis años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Debora, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por tiempo de veintiún años, debiendo cumplirse la pena de prisión y las prohibiciones citadas de forma simultánea, y a indemnizar a Debora en la cantidad de doscientos veintitrés mil ochocientos cincuenta (223.850,00 €), cantidad a la que deberá aplicarse los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo asimismo abonar las costas procesales causadas en el procedimiento, incluyendo las causadas por la acusación particular.

Se mantiene la prisión preventiva a Bruno así como la orden de protección de Debora, con las prohibiciones de aproximación y comunicación acordadas, durante la tramitación de los recursos que pudieran interponerse contra esta resolución.

Notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art.248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia ( art.846.bis.a.LECR), dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia ( art.846.bis.b.LECR) fundamentado en alguno de los motivos previstos en el art.846.bis.c.LECR.".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Bruno, dictándose sentencia núm. 269/2019 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 10 de diciembre de 2019, en el Rollo de Apelación núm. 242/2019, cuyo Fallo es el siguiente:

"QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. LUIS ORTIZ HERRAIZ, en nombre y representación de Bruno, frente a la sentencia de fecha 9 de mayo de 2019, dictada por la Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Sumario Ordinario n° 2231/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida; por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr)".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal del condenado, D. Bruno que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- En base al artículo 852 de la LECR. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el ART. 24.2 C.E.

Motivo Segundo: Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 139.1.1° del Código Penal e inaplicación del artículo; 22.1 y 202.2 del Código Penal.

Conferido traslado para instrucción,no presentaron escrito ni la Sra. Debora ni la Letrada de la Comunidad de Madrid teniéndoles por decaído den su derecho; el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de fecha 23 de marzo de 2020 la inadmisión de los motivos del recurso interpuesto; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 13 de octubre de 2020.

Recurre en casación la representación procesal de Bruno, la sentencia dictada por el TSJ que desestima el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial donde se le condena como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa en concurso medial con un delito de allanamiento de morada, con la concurrencia de las circunstancias agravante de género y atenuante analógica a la de anomalía o alteración psíquica.

1. El primer motivo lo formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 C.E, al amparo del art. 852 LECr.

2. Alega que no existe prueba de cargo alguna, que se le condena por meras conjeturas; que la sentencia se limita a aceptar acríticamente la versión de la víctima, cuando no existen elementos que la corroboren sin atender a los posibles móviles espurios que pudieran derivarse de las relaciones que mantuvieron, ni ponderar las contradicciones existentes en su testimonio.

   Añade que no se especifican las circunstancias que caracterizan la alevosía al no constatarse que el ataque fuese súbito o inesperado o que la indefensión de la víctima alcanzase el grado necesario para estimarla.

   Y también reitera el cuestionamiento de la declaración de la víctima en relación con el delito de allanamiento; al indicar que vivía en el domicilio de la perjudicada, incluso tenía llaves de la vivienda y ropa y enseres en la misma, siendo incierto lo manifestado por aquella.

3. Es reiterada jurisprudencia de esta Sala que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia.

   La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

   Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: "...sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 y 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5).

   En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

4. Menos aún, cuando las alegaciones que sustentan el recurso derivan única y exclusivamente de su versión de lo acontecido; de su manifestación; con preterición del acervo probatorio; así como de los propios razonamientos del Tribunal Superior cuando rechaza en apelación idéntico planteamiento.

   Dada la doble instancia ya acaecida, conviene añadir que la casación es un remedio procesal dirigido a unificar la interpretación de la ley proporcionando al sistema jurídico la necesaria observancia de los principios fundamentales ligados a la igualdad de los ciudadanos ante la ley y a la seguridad jurídica. Se pretende que un tribunal, el de casación, unifique la interpretación de la ley asegurando la vigencia de los anteriores principios y proporcionando a la ciudadanía la necesaria seguridad de la interpretación de la norma y el principio de igualdad, principios que constituyen valores supremos del ordenamiento jurídico y aparecen consagrados en el título preliminar de la constitución. El sistema penal, al dotarse de la segunda instancia, satisface el derecho de la revisión de los pronunciamientos condenatorios, conforme es exigido por los tratados internacionales de los que España forma parte, a partir de una primera instancia de enjuiciamiento, y una revisión del pronunciamiento dictado a través del recurso de apelación. El recurso de casación cumple una finalidad de unificación de interpretación de la norma, como una policía jurídica, y al tiempo satisface también las demandas de pretensión de revisión articulada sobre la vigencia del derecho fundamental, pero desde una visión principalmente referida a la consolidación de la interpretación de la norma y, en menor medida, a la satisfacción del derecho concreto a la revisión del pronunciamiento de condena. Consecuentemente el ámbito de la revisión que puede efectuarse desde esta sala de casación se contrae a la sentencia que es objeto del recurso, esto es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia y, por otra parte, el ámbito de lo revisable no es lo sujeto a la percepción inmediata de la prueba o, incluso, a la valoración que pueda realizarse de la prueba, sino que el ámbito de actuación de la casación es el análisis de la estructura racional de la valoración de la prueba expresado en la motivación de la sentencia.

5. Bastaría por tanto, ante la formulación a modo de segunda vuelta de la apelación reiterar el contenido de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, para su desestimación.

   No obstante, concorde con el meritado informe del Ministerio Fiscal, valga reiterar el rico acervo probatorio existente acreditativo de su culpabilidad:

   i) - La declaración de la víctima, que manifestó que ella estaba cerrando la puerta de su casa para ir al trabajo, que él la cogió por detrás y le dio las dos primeras puñaladas y no llegó a cerrarla; que fueron en el costado izquierdo; que ella se giró, y él la metió en la casa de un empujón, la metió en el pasillo y cerró la puerta; que en el pasillo empezaron a forcejear y que no sabe como ella abrió y salió, se tiró al suelo y siguió dándole puñaladas; y que le dio tres cortes en el cuello; que ella trataba de impedirlo con las manos y resultó herida, trataba de quitarle lo que tuviera, sabe que pinchaba pero no sabe lo que era; que intentó pedir ayuda, pedir socorro, que salieron los vecinos y después el portero, que no sabe cómo consiguió zafarse.

   ii) La declaración de la vecina que escuchó un grito y después escuchó peticiones de ayuda, fue al descansillo, al abrir la puerta y asomarse vio a la perjudicada y al acusado enfrentados, que él la tenía agarrada, vio sangre y cree que vio un cuchillo.

   iii) La declaración de la hija de la vecina que su madre le dijo que la estaban matando y se asomó por la mirilla, que vio como Debora intentaba escapar del agresor y quitarse la camiseta porque la tenía cogida, llamó por el móvil al 112 y cuando volvió a mirar por la mirilla ya no había nadie; que cuando vio que ella intentaba escapar, vio que Bruno la tenía cogida de un lado, ella tiraba y pedía ayuda y no vio que él tuviera nada en la mano.

   iv) La declaración del portero del edificio que realizando su rutina habitual de las mañanas, de subir en ascensor hasta la NUM002 planta y bajar después por las escaleras, al llegar al NUM003 piso vio al acusado sentado en las escaleras y se saludaron, sin que le extrañara su presencia en el lugar porque lo conocía por ser novio de la víctima. Y añadió que sobre las nueve, cuando estaba iniciando las tareas de limpieza en el portal, bajó Debora pidiendo auxilio por la escalera, que a los dos minutos aparecieron la policía y el Samur, que ella estaba ensangrentada, manchó todo, que estaba desnuda de cintura para arriba no tenía ninguna prenda en la mano.

   v) La declaración del NUM004 que narra el recibo del aviso por agresión o violación, y en el portal encontraron a una mujer ensangrentada, y en el torso solo el sujetador.

   vi) La manifestación espontánea efectuada por el acusado con motivo de su detención al funcionario policial 95219 que lo conducía, relatada por el citado agente en el plenario que declaró que él les contó que habían tenido una discusión, que ella había roto con él, que él fue a su casa y cogió la navaja y volvió para esperar a que saliera de la casa.

   vii) La inspección ocular efectuada en el interior del domicilio, ratificada en el plenario por dos agentes, declarando el primero de los funcionarios policiales ( NUM005) que había signos de violencia en la entrada y en la primera parte del pasillo, nada relevante en el resto de estancias, había sangre y varios mechones de pelo, mobiliario movido, un paragüero caído, una camiseta, un pendiente y el segundo ( NUM006) que en el recibidor y primera parte del pasillo, había sangre, también había sangre en una lámpara de la entrada y un mechón de pelo).

   viii) La pericial médico-forense que informó sobre la mecánica de las heridas, coincidente con ese relato, y su carácter mortal.

   Al igual que las declaraciones de las vecinas y del portero, corroboran que el declarante esperaba en el rellano donde se inicia la agresión que continúa en el interior del domicilio.

   Por ende abundante acervo probatorio de cargo, donde la declaración de la víctima, resulta plenamente corroborada por las declaraciones testificales, vestigios resultantes de la agresión y la objetividad de las lesiones sufridas

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 139.1.1° del Código Penal e inaplicación del artículo 22.1 y 202.2 del Código Penal.

1. En su alegación se limita a indicar y argumentar que los hechos declarados probados no constituyen un delito de asesinato en grado de tentativa, ni tampoco un delito de allanamiento de morada, sino en todo caso un delito de homicidio en grado de tentativa.

   La inaplicación de la eximente incompleta del art. 20.1 CP, la enuncia, pero no la desarrolla.

   Niega que concurra la modalidad sorpresiva de alevosía ya que el comportamiento del acusado no fue inesperado para la víctima, que no ha quedado acreditada su intención de aprovecharse de ello para asegurar el resultado de su acción, ya que ambos habían determinado que volverían a hablar de su relación.

2. Es reiterada la jurisprudencia que indica que cuando el recurso de casación se articula por infracción de ley, por la vía del art. 849.1 LECr, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba.

   Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

3. Consecuentemente la causa de inadmisión prevista en el art. 884.3 LECr deviene ahora en causa de desestimación; pues el relato de hechos probados, cuya intangibilidad resulta obligada, no se corresponde con el alegato fáctico sobre el cual, el recurrente sustenta el motivo.

   Al contrario, en los hechos probados se recoge:

   Sobre las 9:00.hs del 24 de agosto de 2017, Debora salió de su domicilio, confiadamente y sin saber que Bruno le estaba esperando, momento en el que se volvió a la puerta para cerrarla, no llegando a hacerlo pues Bruno sin mediar palabra y con la intención de evitar cualquier tipo de defensa por parte de Debora, que se encontraba de espaldas, de manera inopinada y sorpresiva, con ánimo de acabar con su vida, le asestó dos puñaladas en el costado izquierdo, girándose Debora momento en el que, con ánimo atentar contra su intimidad, le introdujo en el interior del domicilio, en contra de su voluntad y con el fin de garantizar su ánimo de matarla, evitando así cualquier tipo de ayuda que pudieran obtener Debora y arremetiendo nuevamente contra ella.

4. Ello bastaría para su desestimación al describirse tanto la modalidad de alevosía sorpresiva en el ataque llevado a cabo por el recurrente para acabar con la vida de Debora, como el allanamiento; pero igualmente en sede valorativa, en concordancia con las argumentaciones de la sentencia recurrida, el motivo tendría que ser desestimado.

   La resolución recurrida en adecuada valoración del anterior acervo, razona que aprecia en la conducta del acusado la modalidad de la alevosía, denominada sorpresiva, caracterizada por el "ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto"; pues efectivamente, el acusado atenta contra una persona (elemento normativo); al ser sorpresivo es una forma adecuada o idónea en principio, para asegurar su propósito delictivo (elemento objetivo); forma de actuar con mayor reproche de antijuridicidad, no solo referido al mayor desvalor por el bien jurídico atacado, sino por el propio desvalor de cómo se desarrolló la conducta lesiva, buscando de propósito la forma de asegurar el resultado, lo que añade el plus de antijuridicidad que representa una conducta alevosa.

   Conforme a las declaraciones de la víctima, (ampliamente corroboradas) el ataque se produjo de forma sorpresiva, de manera súbita, inesperada, repentina imprevista, sin que la víctima pudiera suponer que el acusado se encontrara esperándola en el rellano del descansillo, armado con una navaja, esperando a que saliera a trabajar y que fuera a agredirla con la navaja cuando ella de espaldas, inadvertida de su presencia, se disponía a cerrar la puerta de su casa; y así cuando estaba cerrando la puerta evitando cualquier tipo de defensa, la cogió por detrás, dándole las dos primeras puñaladas.

   En cuanto al delito de allanamiento de morada, pese a las afirmaciones del recurrente, que vivía en el domicilio de la víctima, teniendo incluso llaves de la mismo, ropa y enseres; es circunstancia negada por la víctima, escasamente congruente con su espera en el rellano y con el hecho de que tuviera otra vivienda a la que se trasladó para recoger la navaja.

   Por último, en cuanto a la afectación de su imputabilidad, aún cuando nada argumenta sobre la enunciada denuncia por inaplicación del art. 20.1 CP, baste indicar que la sentencia de apelación reproduce el informe de los peritos que indican una afectación del elemento volitivo pero no del cognitivo, que existía una mínima reducción de la imputabilidad por el trastorno, pero sabía perfectamente lo que hacía. Congruente pues con la atenuante analógica estimada e inviable para atender a la eximente invocada.

   El motivo se desestima

No obstante sí que media infracción de ley en uno de los apartados tanto del art. 139 como del art. 202, si bien, no en la subsunción adecuadamente realizada sino en la penalidad aplicada.

1. Ciertamente la cuestión no ha sido afrontada directamente por el recurrente, cuando en fase de apelación y ahora en casación impugnaba la aplicación de dichas normas; pero una extensiva interpretación de su voluntad impugnativa, posibilitada excepcionalmente en atención a su afectación directa a: i) una cuestión de orden público como la observancia del principio de legalidad de las penas; ii) otro derecho fundamental como la necesaria motivación de las resoluciones judiciales también en cuanto a la concreción de la pena se refiere; y iii) en concurrente vulneración de derecho sustantivo cuya corrección beneficia al reo; y ello, en evitación pues de una obvia y manifiesta injusticia, que resulta del mero examen de las sentencias recaídas en el procedimiento; de modo que atendremos a su subsanación, en cuanto el contenido de las mismas facilita todas las circunstancias que posibilitan su corrección.

2. La Audiencia entiende que asesinato en grado de tentativa y allanamiento de morada concurren en concurso medial; y en su consecuencia invoca el art. 77.3 CP, que establece que cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro:

   se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66.

   Norma que proyecta del siguiente modo:

   La pena más grave a imponer corresponde al delito de asesinato, que sería de hasta quince años de prisión, por lo que la pena mínima a imponer sería la de quince años y un día.

   Sumada a aquella, la correspondiente al delito de allanamiento de morada, cuatro años de prisión, resultaría una pena máxima de diecinueve años de prisión.

   Dentro de este margen punitivo, de quince años y un día de prisión a diecinueve años de prisión, atendiendo a los criterios expresados en al art.66.CP, no a las circunstancias agravantes y atenuantes, sino a las circunstancias personales del acusado y a la mayor o menor gravedad del hecho, se impone la pena de dieciséis años de prisión en atención al hecho de que acusado y víctima habían mantenido una relación de afectividad aunque fuera durante un breve tiempo, pero de fuerte intensidad pues el acusado llegó a declarar que quiso al hijo de ella como si fuese suyo (declaró que quería mucho a Jose Francisco, que era como un hijo; que era como un hijastro para el, que iba a buscarle al colegio, llevaba a la casa de campo, al Retiro, al Pardo, que. era como si fuera su hijo), y la reiteración del acusado en su dinámica delictiva, agrediéndola cuando ella se encontraba en el exterior del domicilio al ir a cerrar la puerta, continuando en el interior del mismo y nuevamente en el rellano de la tercera planta cuando ella trataba de huir, arrojándola al suelo.

3. Esa determinación del margen punitivo de quince a diecinueve años de prisión no se corresponde con los criterios jurisprudenciales de concreción del los umbrales mínimo y máximo para el concurso medial, donde atendemos a fijar el mínimo, tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva de la infracción más grave y el umbral máximo sumando a la anterior cifra la pena en concreto que correspondería a al otro delito, también una vez ponderados los factores de individualización judicial, no el máximo imponible antes de esa ponderación (vd. entre otras muchas SSTS 863/2015, 30 de diciembre; 34/2016, de 18 de febrero; 519/2017, de 6 de junio; 125/2018, de 15 de marzo).

   De donde, no justificado los umbrales máximos para cada delito (en su proyección el Tribunal, impone una pena próxima al mínimo en el margen punitivo que concretó), el margen punitivo establecido excede del que resultaría tras concretar para uno y otro delito el que correspondería tras las labores de individualización judicial.

4. Ciertamente esa solución, genera en la práctica notables distorsiones en la aplicación del concurso medial y graves incoherencias axiológicas que se muestran contrarias a la finalidad que con la reforma pretendía llevar a la práctica el legislador; de forma que, siendo lo correcto interpretar el enunciado "se impondrá una pena superior a la que habría correspondido ..." en un sentido que no perjudique al reo con el añadido de la expresión "en grado", lo cierto es que las consecuencias a que conduce el nuevo precepto, una vez aplicados los criterios hermenéuticos teleológico y sistemático, resultan perturbadoras y disfuncionales ( STS 688/2016 del 27 junio).

   Pero sucede que en la aplicación del concurso medial la determinación de la pena no solo tiene en cuenta que la pena final habrá de ser superior a la concretamente imponible para el delito más grave; sino que además cuenta con otros dos límites:

   i) la pena final no podrá superar la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos; y

   ii) la pena final no podrá exceder del límite de duración previsto en el art. 76.

5. Las penas concretas para la tentativa de asesinato con la concurrencia de una atenuante y un agravante, donde el margen punitivo es de 7 años y 6 meses a 15 años menos un día al concurrir una agravante y una atenuante, dada la proyección que de los mismos cuantitativamente realiza la sentencia de instancia con imposición en la mitad inferior aunque diferenciada del mínimo atendiendo a la gravedad del hecho en virtud de los parámetros referenciados, determina una pena de prisión de once años. En cuya consecuencia el umbral mínimo sería once años y un día.

   En el delito de allanamiento, solo concurre una atenuante, al ser circunstancia personal, no así la agravante de alevosía, entre otras razones, al no encontrarnos ahora en un delito contra las personas, en cuya consecuencia la proyección de la impuesta al conjunto, determina la mínima del año de prisión, con igual pena pecuniaria. Por tanto el umbral máximo, la suma que determina la penalidad para el concurso sería la pena de doce años de prisión y multa de de seis meses con la cuota diaria, si bien sin responsabilidad personal subsidiaria, al acompañar a pena de pena privativa de libertad superior a cinco años ( art. 53.3 CP). Debemos ponderar ahora de modo conjunto las circunstancias concurrentes en ambos delitos para concretar la pena que habrá de abarcar el desvalor de ambas conductas, aunque sin posibilidad de traspasar su punición por separado; donde en tan estrecho margen resultante del marco punitivo, en aras de dar relevancia a la operatividad punitiva del concurso, cuando no aflora circunstancia específica por ponderar, que abogue por exasperación punitiva alguna, conlleva que sea determinada en su imposición mínima, es decir, prisión de once años y un día.

Establece el art. 901 LECr que en caso de declarar haber lugar al recurso, las costas se declararán de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente el recurso de casación número 10087/2020, interpuesto por la representación procesal de D. Bruno contra la sentencia núm. 269/2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 10 de diciembre de 2019, que desestima el recurso de apelación núm. 242/2019 formulado contra la sentencia núm. 311/2019 del Procedimiento Sumario ordinario 2231/2018 dictada el 9 de mayo de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Séptima, seguido por un delito de asesinato en grado de tentativa en concurso medial con un delito de allanamiento de morada contra el mismo; que en su consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida sentencia, que será sustituida por la que dictamos a continuación; ello con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet

RECURSO CASACION (P) núm.: 10087/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 16 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 10087/2020, interpuesto D. Bruno representado por el procurador D. Luis Ortiz Herraez bajo la dirección letrada de D. Julián de Martín y Muñoz contra la sentencia núm. 269/2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Recurso de Apelación num. 242/2019 en fecha 10 de diciembre de 2019 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 311/2019 del Procedimiento Sumario ordinario 2231/2018 dictada el 9 de mayo de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Séptima, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida la acusación particular Dª Debora representada por la procuradora Dª Belén Romero Muñoz, bajo dirección letrada de Dª María Luz Jiménez Sánchez y acusación popular Dª Elisenda, Letrada de la Comunidad de Madrid.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.