STS 541/2020, 19 de Octubre de 2020

El 6 de marzo de 2013 se presentó demanda interpuesta por D. Juan Enrique y D.ª Caridad contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. solicitando se dictara sentencia "por la que se declare la nulidad de las estipulaciones del contrato suscrito entre las partes en los puntos invocados y referenciados en este escrito, con imposición de costas a la parte demandada".

Según el folio 6 de la demanda, una de las estipulaciones cuya nulidad se solicitaba era la cláusula "3. bis 3" del contrato de préstamo hipotecario, denominada "Límites a la variación del tipo de interés".

Repartida la demanda al Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Las Palmas, dando lugar a las actuaciones n.º 94/2013 de juicio ordinario, y emplazada la entidad demandada, esta compareció y contestó a la demanda planteando la excepción de prejudicialidad civil, oponiendo la validez de la cláusula suelo y solicitando por todo ello la desestimación de la demanda con imposición de costas los demandantes.

Celebrada la audiencia previa, como la única prueba fuese la documental, el magistrado-juez del mencionado juzgado dictó sentencia el 5 de abril de 2014 con el siguiente fallo:

"Que estimando parcial, pero sustancialmente, la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Juan Enrique Y DOÑA Caridad, debo declarar y declaro la nulidad de las siguientes cláusulas o condiciones del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes, las cuales se tendrán por no puestas:

"-Condición 3 bis 3 que dice lo siguiente:

""En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL 2,25%, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará, el 'tipo de interés vigente' en el 'periodo de interés'. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL"

"- Condición 5ª que dice lo siguiente:

""Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

"La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta escritura.

"Los mencionados servicios complementarios que a solicitud de la parte prestataria el banco decida libremente realizar, serán facturados por este con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigente el banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

"La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza se generen u originen al banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos e indirectos causados por las actuaciones del banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo teléfono, telegrama, notariales) así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de abogado y procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuera preceptiva.

"El banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades adeudadas al banco devengarán, desde la fecha en que éste las hubiese satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra revista para gastos y costas en la cláusula 9ª".

"-Condición 6ª que dice lo siguiente:

""Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad del vencimiento anticipado atribuida al banco en la cláusula 6ª bis, un interés de demora del DIECINUEVE% NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por períodos vencidos. Los intereses vencidos y los no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido.

"Las cantidades resultantes como intereses de demora se consideran firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª".

"-Condición 6ª BIS que dice lo siguiente:

""No obstante el plazo pactado, el banco podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia en los siguientes casos:

a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.

e) Cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las obligaciones contraídas con el banco en virtud del presente contrato".

"-Condición 12ª que establece lo siguiente:

"Cuando los adquirentes de los bienes hipotecados queden subrogados en virtud de pacto con el transmitente en las obligaciones asumidas en esta escritura por su causante, no surtirá efectos liberatorios para el transmitente frente al banco hasta tanto éste no lo consienta de forma expresa, sin que pueda entenderse prestado este consentimiento por la emisión de los recibos a nombre del adquirente ni por el cobro de la comisión de subrogación establecida en la cláusula 4ª 2".

"-Condición 13ª en la parte que dice:

""...la parte prestataria, ésta apodera expresa e irrevocablemente al banco en la forma más amplia y necesaria en derecho para que en su nombre y representación... pueda realizar las subsanaciones o aclaraciones necesarias a la vista de la calificación verbal o escrita del registrador, por adolecer esta escritura de algún defecto subsanable, para lograr la inscripción de la misma y aunque ello incurra en la figura jurídica de autocontratación".

"-Condición general referida al tratamiento de datos personales en la parte que dice:

""1. El/Los interviniente/s (en lo sucesivo, 'el interviniente') autoriza para que sus datos personales, incluidos los derivados de operaciones realizadas a través del banco, se incorporen a ficheros de éste para las siguientes finalidades:

"c) La elaboración de perfiles de cliente con fines comerciales, a efectos de ofrecer productos o servicios bancarios, y de análisis de riesgos para las futuras operaciones.

"d) La remisión, a través de cualquier medio, incluso correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, de cualesquiera informaciones sobre productos o servicios bancarios o de terceros.

"e) Para cualesquiera otras finalidades no incompatibles con las anteriores".

"Con expresa condena en costas a la parte demandada".

En el fundamento de derecho sexto de la referida sentencia también se declaraba la nulidad de la cláusula 7.ª relativa a la finalidad del préstamo, si bien esta no se mencionó en el fallo.

Interpuestos por ambas partes contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, opuesta cada una al recurso de apelación de la contraria y tramitados los recursos con el n.º 588/2014 de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, esta dictó sentencia el 15 de septiembre de 2015 con el siguiente fallo:

"-Se estiman parcialmente los recursos de apelación interpuestos por D. Juan Enrique y Dña. Caridad, y por BBVA, S.A., contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2014, revocándola, y en su lugar, estimando en parte la demanda dirigida por los citados D. Juan Enrique y Dña. Caridad contra BBVA, S.A.

"PRIMERO.- Se declaran nulas las cláusulas siguientes, las cuales se tendrán por no puestas:

"Cláusula 3 bis 3 que dice lo siguiente:

""En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL 2,25%, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará, el 'tipo de interés vigente' en el 'periodo de interés'. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL"

"Cláusula 5ª que dice lo siguiente:

""Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

"La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta escritura.

"Los mencionados servicios complementarios que a solicitud de la parte prestataria el banco decida libremente realizar, serán facturados por este con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigente el banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

"La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza se generen u originen al banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos e indirectos causados por las actuaciones del banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo teléfono, telegrama, notariales) así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de abogado y procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuera preceptiva.

"El banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades adeudadas al banco devengarán, desde la fecha en que éste las hubiese satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra revista para gastos y costas en la cláusula 9ª".

"Cláusula 6ª que dice lo siguiente:

""Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad del vencimiento anticipado atribuida al banco en la cláusula 6ª bis, un interés de demora del DIECINUEVE% NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por períodos vencidos. Los intereses vencidos y los no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido.

"Las cantidades resultantes como intereses de demora se consideran firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª".

"Cláusula 6ª Bis que dice lo siguiente:

""No obstante el plazo pactado, el banco podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia en los siguientes casos:

e) Cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las obligaciones contraídas con el banco en virtud del presente contrato".

"Cláusula 7ª a cuyo tenor: "La parte prestataria declara que el bien hipotecado no está afecto a ninguna actividad profesional o empresarial y se obliga a no variar su actual destino sin la autorización expresa y comunicada por escrito del banco".

"Cláusula 12ª que establece lo siguiente:

"Cuando los adquirentes de los bienes hipotecados queden subrogados en virtud de pacto con el transmitente en las obligaciones asumidas en esta escritura por su causante, no surtirá efectos liberatorios para el transmitente frente al banco hasta tanto éste no lo consienta de forma expresa, sin que pueda entenderse prestado este consentimiento por la emisión de los recibos a nombre del adquirente ni por el cobro de la comisión de subrogación establecida en la cláusula 4ª 2".

"Condición general referida al tratamiento de datos personales en la parte que dice:

""1. El/Los interviniente/s (en lo sucesivo, 'el interviniente') autoriza para que sus datos personales, incluidos los derivados de operaciones realizadas a través del banco, se incorporen a ficheros de éste para las siguientes finalidades:

"d) La remisión, a través de cualquier medio, incluso correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, de cualesquiera informaciones sobre productos o servicios bancarios o de terceros.

"e) Para cualesquiera otras finalidades no incompatibles con las anteriores".

"SEGUNDO.- Se condena a la parte demandada a restituir a la parte actora los intereses que hubiese pagado en aplicación de la cláusula 3-BIS-3, a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, más los intereses legales.

"TERCERO.- La declaración de nulidad de la cláusula 6ª y consiguiente supresión del interés moratorio en ella previsto, comporta que se siga devengando el interés remuneratorio sobre el principal prestado hasta el completo pago de lo adeudado, sin perjuicio de las consecuencias en el caso de autos de la nulidad de la cláusula 3-BIS-3.

"CUARTO.- Cada parte abonará las costas de primera instancia causadas a su instancia y las comunes por mitad.

"QUINTO.- No se hace especial imposición de las costas derivadas de los dos recursos de apelación. Con devolución de la totalidad de los depósitos constituidos".

Contra la sentencia de segunda instancia la parte demandante interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, por interés casacional en su modalidad de oposición a la jurisprudencia de esta sala, articulado en tres motivos respectivamente identificados como apartados "A", "B", y "C".

El motivo segundo (o "B") se funda en infracción del art. 1303 CC y de los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CE.

Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma ambas partes, por auto de 27 de mayo de 2020 se acordó admitir el motivo segundo del recurso e inadmitir los demás, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito manifestando que no procedía continuar la tramitación del recurso toda vez que, tras alzarse la suspensión del presente procedimiento, había procedido a consignar las cantidades indebidamente cobradas en concepto de cláusula suelo antes del 9 de mayo de 2013, por lo que solicitaba el archivo del recurso y que no se impusieran las costas de las instancias a ninguna de las partes.

Por providencia de 28 de septiembre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el día 14 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar mediante el sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

El objeto del presente recurso se reduce a si procede o no limitar en el tiempo los efectos derivados de la declaración de nulidad de una cláusula suelo.

Los antecedentes relevantes son los siguientes:

1. El 17 de enero de 2007 D. Juan Enrique y D.ª Caridad suscribieron con la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (en adelante BBVA) un préstamo con garantía hipotecaria sujeto a interés variable (doc. 3 de la demanda) que incluía una cláusula suelo ("3.bis.3.- Límites a la variación del tipo de interés") por la que se preveía que dicho interés variable en ningún caso sería inferior al 2,25 % (folio 7A8245937).

2. Con fecha 6 de marzo de 2013 los prestatarios demandaron al banco pidiendo que se declarase la nulidad de la referida cláusula suelo y de otras ocho cláusulas (5.ª, 6.ª, 6.ª bis, 7.ª, 11.ª, 12.ª, 13.ª, y cláusula sobre tratamiento de datos personales), y se condenara en costas a la entidad demandada, pero no reclamaron la restitución de las cantidades pagadas en exceso en virtud de la cláusula suelo. El banco demandado solicitó la desestimación de la demanda.

3. La sentencia de primera instancia, diciendo estimar la demanda en lo sustancial, declaró la nulidad por abusiva de todo o parte de las cláusulas 5.ª, 6.ª, 6.ª bis, 12.ª, 13.ª y de la relativa al tratamiento de datos personales, así como la nulidad total de la referida cláusula suelo, y condenó en costas al banco. Aunque en el fundamento de derecho sexto de la referida sentencia también se declaraba la nulidad de la cláusula 7.ª, relativa a la finalidad del préstamo, sobre esto nada se dijo en el fallo.

4. Contra dicha sentencia tanto la parte demandante como el banco demandado interpusieron recurso de apelación: la parte demandante, interesando que la declaración de nulidad fuera más extensa y comprendiera las cláusulas no declaradas nulas por la sentencia apelada o solo declaradas nulas en parte (en concreto solicitó la nulidad plena de las cláusulas 7.ª, 11.ª y 13.ª); el banco, defendiendo la validez de algunas de las declaradas nulas. Por lo que ahora interesa, los demandantes tampoco reclamaron en apelación la restitución de las cantidades pagadas en exceso en virtud de la cláusula suelo declarada nula por la sentencia apelada. Cada parte se opuso al recurso interpuesto por la contraria y, en lo que interesa, consta que al oponerse al recurso del banco los demandantes se limitaron a alegar, en cuanto a la cláusula suelo, que la sentencia de primera instancia había declarado correctamente su nulidad por falta de transparencia.

5. La sentencia de segunda instancia, pese a estimar en parte ambos recursos de apelación (en el sentido de declarar nula la cláusula 7.ª, como había pedido la parte demandante, pero también de declarar válidas parte de las cláusulas declaradas nulas por la sentencia apelada, como había interesado el banco), confirmó la nulidad de la cláusula suelo pero, además, condenó al banco a devolver las cantidades indebidamente cobradas, si bien únicamente a partir de la fecha de publicación de la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013, más los intereses legales, todo ello sin imponer a ninguna de las partes las costas de las instancias.

   Con relación a la cláusula suelo la sentencia se limita a razonar (pág. 4 in fine) que la declaración de nulidad de la cláusula suelo conlleva la condena a restituir los intereses indebidamente pagados por la parte demandante "a partir de la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013, más los intereses legales, con arreglo al criterio de la STS de 25 de marzo de 2015, n.º 139/2015, en relación con las SSTS de 9 de mayo de 2013, 16 de julio de 2014 y 24 de marzo de 2015".

6. La parte demandante interpuso recurso de casación por existencia de interés casacional sobre esta cuestión jurídica, y la entidad bancaria recurrida no se ha opuesto en puridad al recurso pero ha pedido que este se archive por haber consignado las cantidades reclamadas en el mismo y que no se le impongan las costas.

El único motivo admitido se funda en infracción del art. 1303 CC y de los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CE, y en oposición a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE sobre la improcedencia de limitar en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo abusiva.

Lo que se pide, con fundamento en que la nulidad de la cláusula suelo debe tener plenos efectos retroactivos, es que esta sala, asumiendo la instancia, condene al banco demandado-recurrido a la íntegra devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo, es decir, incluso las percibidas antes de la publicación de la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013.

No habiéndose opuesto en puridad el banco demandado-recurrido al recurso de casación de la parte demandante (pues incluso afirma haber consignado "hace más de tres años" las cantidades que se reclaman "calculadas desde la fecha de suscripción del préstamo") y correspondiéndose lo interesado en el recurso con la doctrina de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y con la jurisprudencia de esta sala posterior a la misma a partir de la sentencia de pleno 123/2017, de 24 de febrero, procede estimar el recurso y, en consecuencia, casar la sentencia recurrida únicamente para condenar al banco demandado a devolver la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo desde la celebración del contrato de préstamo, más los intereses legales "desde la fecha de cada cobro", pues aunque la sentencia recurrida nada dice sobre el comienzo de su devengo, así lo ha venido estableciendo esta sala, p.ej. en sentencias 220/2019, de 9 de abril, 626/2018, de 8 de noviembre, y 677/2018, de 29 de noviembre, y sin que la consignación hecha por el banco demandado pueda impedir que se dicte sentencia resolviendo el recurso de casación ( sentencias 3/2018, de 10 de enero, 397/2018, de 26 de junio, y 526/2018, de 25 de septiembre).

Conforme a los arts. 398.2 y 394 LEC, no procede imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de casación, dado que ha sido estimado, ni las de las instancias, ya que subsiste la estimación parcial de los recursos de apelación de ambas partes y la desestimación de la nulidad pedida en la demanda respecto de varias cláusulas.